張乙亮

（215021 蘇州科盛投資管理有限公司 江蘇 蘇州）

一、私募基金自律監(jiān)管主體監(jiān)管權(quán)限

私募基金根據(jù)其頭像可以劃分為私募證券基金、私募股權(quán)基金和其它私募基金。私募基金自誕生之日起，其監(jiān)管主體便存在權(quán)責(zé)不明，監(jiān)管權(quán)存在爭議等先天問題，其亂象背后反映的是監(jiān)管存在無序化、相關(guān)監(jiān)管理念的不成熟以及監(jiān)管方式的不確定[1]。中國證券投資基金協(xié)會作為私募基金的天然監(jiān)管主體，其領(lǐng)導(dǎo)成員在不同的場合介紹了基金協(xié)會相關(guān)的監(jiān)管授權(quán)鏈條：中國證券投資基金協(xié)會的監(jiān)管權(quán)最初是由《中國證券投資基本法》和中央編辦引發(fā)的《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》所賦予。在此背景下，直到2014年8月21日證監(jiān)會正式頒行《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，才從法理上正式確立了中國證券投資基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)。

由此可以分析，中國證券投資基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)肇始于《基金法》，完善于《暫行辦法》?！痘鸱ā返?9條、94條分別賦予了監(jiān)管主體針對管理人備案和基金登記的監(jiān)管權(quán)，此為其自律監(jiān)管權(quán)的最高法律依據(jù)[2]?！稌盒修k法》中則是在第6條中明確歸責(zé)自律監(jiān)管權(quán)。不過此自律監(jiān)管權(quán)還存在一定的瑕疵，包括中國創(chuàng)投委在內(nèi)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場主體對監(jiān)管主體的自律監(jiān)管權(quán)提出質(zhì)疑，認(rèn)為基金協(xié)會無權(quán)對除證券基金以外的基金進(jìn)行監(jiān)管。相關(guān)研究者在剖析此質(zhì)疑時強(qiáng)調(diào)，正是因為多數(shù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場主體忽視了《暫行辦法》和《基金法》對私募基金的界定，基金協(xié)會對非私募基金并不享有監(jiān)管權(quán)[3]。但是此說法并不能夠得到多數(shù)質(zhì)疑者的認(rèn)可，因為在“其它證券”的認(rèn)定權(quán)上，基金協(xié)會享有相當(dāng)大的權(quán)利，因此這對《基金法》的適用范圍預(yù)留了很大的余地，便自然地將基金協(xié)會的監(jiān)管權(quán)范圍擴(kuò)大。正是在此背景下，中央編辦《職責(zé)分工通知》中賦予了證監(jiān)會股權(quán)基金監(jiān)管權(quán)之后，又頒行了《暫行辦法》，明確將股權(quán)納入到基金投資的范疇，上述之規(guī)定理論上將股權(quán)認(rèn)定為“其它證券”，因此，有關(guān)政策研究者和市場觀察者認(rèn)為，基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)下次因為《暫行辦法》彌補(bǔ)了《基金法》中的不足而得以完善[4]。

不過，此認(rèn)定仍有諸多爭議，主要包括以下五個方面：

其一，從相關(guān)規(guī)定及解釋辦法的文本涵義分析，《暫行辦法》中相關(guān)內(nèi)容是包括股權(quán)和股票在內(nèi)的投資標(biāo)的，并沒有明確提及將此股權(quán)認(rèn)定為《基金法》中的“其它證券”；

其二，根據(jù)《基金法》《職責(zé)分工通知》《暫行辦法》等相關(guān)規(guī)定，《暫行辦法》中的相關(guān)條款確定了該辦法中的投資標(biāo)的，股權(quán)與《暫行辦法》中“關(guān)于創(chuàng)投基金的特別規(guī)定”有所呼應(yīng)，在根本上共同決定了《暫行辦法》的調(diào)整范圍正是包含了股權(quán)基金和證券的雙軌方案，整體上分析《暫行辦法》可以發(fā)現(xiàn)，在文本中共有九處提及《基金法》，根據(jù)文本中相關(guān)連接詞和上下文義分析，《基金法》是《暫行辦法》的規(guī)制依據(jù)，卻沒有對《基金法》相關(guān)適用范圍進(jìn)行補(bǔ)充性的規(guī)定；

其三，按照《暫行辦法》的頒行目的，如果證監(jiān)會想在《暫行辦法》中對《基金法》相關(guān)內(nèi)容中“其它證券”進(jìn)行補(bǔ)充性規(guī)定，應(yīng)該在第2條中明確行文規(guī)定，但是，《暫行辦法》的立法主體雖然是證監(jiān)會，卻沒有在該法條款中進(jìn)行相應(yīng)聯(lián)系[5]。而且值得注意的是，證監(jiān)會除了在第八章中對創(chuàng)投基金進(jìn)行概括性規(guī)定之外，并沒有按照投向?qū)疬M(jìn)行根本分類。在證監(jiān)會對基金分類尚不明晰的前提下，更無法得出其在《暫行辦法》中對《基金法》調(diào)整范圍進(jìn)行補(bǔ)充性認(rèn)定的立法意圖；

其四，在立法博弈中，綜合評定相關(guān)歷史性規(guī)定，其將股權(quán)基金納入到調(diào)整范圍的建議稿并未獲得通過，因此不存在立法者賦予了證監(jiān)會將股權(quán)認(rèn)定為“其它基金”的可能性；

其五，按照一般的常識和邏輯推理，股權(quán)和證券作為兩類投資標(biāo)的，其分屬一二級市場，不可能將股權(quán)納入到二級市場中的“其它證券”。

根據(jù)以上論述，按照現(xiàn)行頒發(fā)的法規(guī)及解釋條文，可以發(fā)現(xiàn)《暫行辦法》中“股權(quán)”相關(guān)內(nèi)容的涉及并不能彌補(bǔ)其上位法中對股權(quán)基金的監(jiān)管瑕疵，也不能對基金協(xié)會對股權(quán)基金享有自律監(jiān)管權(quán)提供上位法依據(jù)。由此可以推斷，基金協(xié)會對證券基金的自律監(jiān)管權(quán)是通過《基金法》和《暫行辦法》賦予，對股權(quán)基金的自律監(jiān)管權(quán)則是通過《暫行辦法》和《工作職責(zé)分工》。值得注意的是，《工作職責(zé)分工》并非法律，其并不能天然消弭基金下回對股權(quán)基金監(jiān)管權(quán)的合法性瑕疵。正是由于上位法的缺位，《暫行規(guī)定》無權(quán)直接授予基金協(xié)會對股權(quán)基金享有監(jiān)管權(quán)，應(yīng)當(dāng)盡快修訂《基金法》，從而將私募基金監(jiān)管主體的權(quán)限明確且無瑕疵。

二、私募基金自律監(jiān)管規(guī)制

（一）事前自律：寬進(jìn)

私募基金自律監(jiān)管規(guī)制中，事前自律的核心當(dāng)屬注冊制，這種基金備案和管理人等級并非行政許可，而是一種行政確認(rèn)行為。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，對私募基金的自律監(jiān)管規(guī)制，并非能夠通過行政審批與行政許可手段能夠?qū)崿F(xiàn)，相反會造成管理人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的對立情緒。市場博弈的主體應(yīng)當(dāng)是市場主體之間，而并非市場主體和監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間，這才是注冊制的根源所在。相關(guān)非實質(zhì)性審查方式的確定，透明登記備案標(biāo)準(zhǔn)的制定以及法律意見文書制度的借鑒能夠使得管理人的關(guān)注焦點有所改變，能夠真正將管理的核心轉(zhuǎn)移到客戶的實際利益、實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的信譽上面。在私募基金事前自律規(guī)制中，法律意見文化的提交是其規(guī)制的重要內(nèi)容，基金協(xié)會正是希望通過引進(jìn)法律意見文書制度使得協(xié)會和管理人的博弈轉(zhuǎn)化為管理人和中介機(jī)構(gòu)之間的博弈。

在此過程中，管理人為其材料的真實合法性負(fù)責(zé)，律師和律師事務(wù)所則為其實質(zhì)性審查意見負(fù)責(zé)[6]。基金協(xié)會作為監(jiān)管主體，在“寬進(jìn)”的標(biāo)準(zhǔn)之下，只對相關(guān)材料和法律意見文書進(jìn)行形式和格式檢查。由此可以發(fā)現(xiàn)，在針對私募基金野蠻登記的亂象中，基金協(xié)會作為自律監(jiān)管主體，通過引入中介機(jī)構(gòu)的實質(zhì)性審查職責(zé)和合法合規(guī)性的背書，在“管”與“不管”之間找到了中庸之道，即在私募基金登記的過程中，不設(shè)置行政真皮，在注冊制的基礎(chǔ)上將實質(zhì)性檢查和合法合規(guī)性文書等相關(guān)繁瑣工作轉(zhuǎn)交給專業(yè)的外包機(jī)構(gòu)，最后通過制度保障的形式對登記行為進(jìn)行審慎性確認(rèn)。

（二）事中自律：嚴(yán)管

在私募基金自律監(jiān)管主體的規(guī)制中，事中自律監(jiān)管始終是重中之重，《私募投資基金募集行為管理辦法》是迄今為止基金協(xié)會最重要的自律監(jiān)管依據(jù)之一，其涵蓋的內(nèi)容十分豐富，整體上對管理人資格、流程、冷靜期、資金專用賬戶、回訪制度均進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)制?；饏f(xié)會正是依靠《募集管理辦法》和相關(guān)輔助規(guī)定，構(gòu)建了私募基金自律監(jiān)管的事中監(jiān)管體系，此監(jiān)管行為貫穿了資金募集和運行的整個階段，監(jiān)管對象也涵蓋在整個階段中眾多參與者?；饏f(xié)會的監(jiān)管手段以信息披露制度為核心，同時包括不限于合同內(nèi)容控制、撤回權(quán)制度和內(nèi)部風(fēng)險控制等手段。私募基金的事中“嚴(yán)管”與事前“寬進(jìn)”是形成鮮明對比的，這是因為基金協(xié)會的事中監(jiān)管規(guī)制是以保護(hù)投資者和募集資金規(guī)范化為目的的，因此實施的是“嚴(yán)管”思路。值得注意的是，事中“嚴(yán)管”并不意味著對投資者的過度保護(hù)，基金協(xié)會在制定相應(yīng)的嚴(yán)管制度時均以投資者保護(hù)需求為前提，在效率和安全之間尋找平衡點。

（三）事后自律：追責(zé)

私募基金自律監(jiān)管事后規(guī)制的核心是“追責(zé)”，在相關(guān)主體違反了事前、事中相關(guān)監(jiān)管規(guī)則之后進(jìn)行行之有效的制裁。制裁的對象包括管理人、中介機(jī)構(gòu)以及相關(guān)工作人員，基金協(xié)會根據(jù)違規(guī)主體的違規(guī)程度給予不同的制裁措施。對管理人而言，事后追責(zé)的制裁從重到輕的措施包括撤銷管理登記、暫停受理相關(guān)業(yè)務(wù)、公開譴責(zé)、加入黑名單、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、限期改正等；對工作人員而言，從重到輕的制裁措施包括取消基金從業(yè)資格、暫?；饛臉I(yè)資格、認(rèn)定為不適當(dāng)人選、公開譴責(zé)、加入黑名單、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、強(qiáng)制培訓(xùn)等[7]。同時，在事后制裁中，還對證監(jiān)會和司法機(jī)構(gòu)的制定權(quán)限銜接等問題進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，在相關(guān)主體嚴(yán)重違規(guī)時，協(xié)會可以將管理人及工作人員移交中國證監(jiān)會、司法機(jī)關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步處理。

三、結(jié)語

綜上所述，本文主要分析私募基金自律監(jiān)管的權(quán)限，在此基礎(chǔ)上探討私募基金事前、事中、事后監(jiān)管的相關(guān)規(guī)制，從而為完善我國私募基金自律監(jiān)管政策提供解決路徑?？上驳氖?，私募基金已經(jīng)進(jìn)入了全面監(jiān)管時代，鑒于我國股權(quán)基金的規(guī)模遠(yuǎn)超證券基金，協(xié)會將差異化監(jiān)管作為重要的原則進(jìn)行推廣，從而構(gòu)建了兩類針對投資者需求差異和風(fēng)險差異的差異化監(jiān)管體系，這些均是基金協(xié)會在未來私募基金監(jiān)管規(guī)制推進(jìn)的方向。