段雨杉

（510632 暨南大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

一、判例的含義

（一）判例的概念

判例，在英美法系中指的是判決上的先例，主要有三層含義：一是指法院判決的某個案例；二是指案例判決過程中某種判斷用來解釋或補充說明成文法的某項規(guī)定；三是指從法官的判決中推論而出的某些法律思想。

（二）判例在成文法國家的運用

事實上，“判例法”不僅僅是采用判例法的國家專有技術(shù)。相反，很多的成文法國家在享受了成文法的結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確的優(yōu)點后，也會出現(xiàn)無法避免成文法所存在的抽象、刻板和絕對性表述等的種種缺陷和不足，轉(zhuǎn)而去尋找更為便捷有利于論述法律實際的判例法，并且有條件的接受了不同法系的判例法方法。眾所周知，法國和德國都是國際上具有代表性的成文法國家，即便如此在法國也有采用判例法的情況，特別是在行政法領(lǐng)域，幾乎在法國的行政法上的重要原則大部分都是通過行政法院的裁判案例形成的判例法條。

此外，德國的州高級法院和聯(lián)邦法院甚至引用先前的甚至是19世紀(jì)的判例作為裁判依據(jù)更是較為尋常的事情。甚至在一些德國法庭所做的判決不但附有詳細的判決理由，而且判決的公開出版和發(fā)表也不受限制可以提供作為裁判依據(jù)。為此部分德國學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)常運用判例不僅僅有益于保持法律的連續(xù)性和整體性。而且在大量的民事審判領(lǐng)域，特別是針對于合同案件的裁判是，德國的各級法院更是精選了上百個判例，作為審理案件的依據(jù)。以此同時，日本國內(nèi)的比較法法學(xué)家就曾指出:“盡管大陸法系確實沒有遵循先例拘束的原則，但實際上，無論是法國還是德國等成文法國家，在很多時候下級法院也都遵從上級法院的所做出的裁判依據(jù)，如果下級法院不遵循上級法院所做的判決就會導(dǎo)致下級法院必然在上級法院審核時被撤消。并且在當(dāng)前的法官升任制度的情況下，很少有下級法院敢于反抗上級法院所做的裁判依據(jù)的人，這種情況較為實屬罕見?！?/p>

事實上，我們應(yīng)該理性地看到，“判例法”和“成文法”兩個不同法系的國家并沒有因為相互借鑒和利用對方的獨特優(yōu)勢而散失“自我的特色”。就如同在判例法國家，無論如何判例法的應(yīng)用仍然是法律裁判的主導(dǎo)，成文法主要適用于沒有判例或判例解決不了的問題;而在成文法國家，法官第一時間考慮的裁判依據(jù)仍然是法律條文而并非裁判案例，盡管國家確認(rèn)的判例可以作為抽象條文具體化的印證和解釋，或者作為成文法基本原則之下的漏洞填補。當(dāng)前兩大法系的融合已經(jīng)成為不可避免的趨勢，目前的世界已經(jīng)從界限分明的判例法、成文法的兩分法逐漸被以判例法為主成文法為次，或者以成文法為主判例法為次的現(xiàn)實所改變。因此，我們不應(yīng)該在對觀念的抱殘守缺成為影響我國接受判例法方法的主要障礙。

（三）判例法的特點

判例法不同于制定法，始于英國，又為英美法系所采用。作為一種特殊的法律，有其獨有的特點，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.“遵循先例”原則

判例法“遵循先例”的原則，即以前案件判決中的法律原則對之后同類案件具有約束力。相同的情況，相同對待；類似的情況參考對待，根據(jù)以往類似案件的判決，預(yù)測出類似案件的判決結(jié)果，有利于社會的監(jiān)督，一定程度上保證司法的公平公正。審判是按照以往相似的案例處理，大量縮減了法官辦理同類案件的時間，從而提高辦案的效率。

2.適用性強、適用范圍廣

判例法具有廣泛的適用性，用判例對已有法律法規(guī)的進行補充說明或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)以及相關(guān)概念進行細化、解釋說明，有利于彌補某些法律存在的不足。在社會飛速發(fā)展的今天，判例法作為橋梁，將過去的法律價值和現(xiàn)在的法律價值連接起來，對于以前沒有的情況，可以創(chuàng)造先例，靈活性強。這樣，便可以在保持法律連續(xù)性和穩(wěn)定性的同時，解決現(xiàn)在情形同立法當(dāng)時情形存在的沖突，適應(yīng)社會發(fā)展需要。有利于法律的進一步完善和保持法律的完整性。

3.便于社會公眾監(jiān)督

判例制度要求所有的判例都要對社會進行公布。為此，法官在審理案件的過程中，會將判決以書面報告的形式，對于案情、判決依據(jù)等盡可能詳細的表述出來，以判例報告的形式公之于眾。這有利于引起民眾對其的社會重視，社會公眾也會關(guān)注案件情況，社會公眾參照以往案例的判決，對于新的案件也會有自己的心理預(yù)期，將預(yù)期的結(jié)果跟法官案件判決結(jié)果進行對比，如果法官的判決結(jié)果跟自己預(yù)期相差過大的話，會尋找相應(yīng)的解決措施。因此判例的公布在強化公眾的參與感的同時，還有利于社會公眾的監(jiān)督，從而在一定程度上保證司法的公平公正。

4.法官職業(yè)化

在實行判例制度的國家，要求法官具有很高的素質(zhì)，這種素質(zhì)既包括過硬的專業(yè)素質(zhì)，也包括良好的思想道德素質(zhì)。法官不僅需要深刻理解法律精髓，依靠現(xiàn)行的法律對案件進行判決，還需要與時俱進，將典型的案件作為判例，使判例法更好的延續(xù)。由于判例法下，法官具有很大的自由裁量權(quán)，所以這就要求法官具有良好的思想道德素質(zhì)，對自己辦的每一個案子負責(zé)，真正作到公平正義的化身。

二、我國成文法法律體系現(xiàn)狀

（一）我國成文法法律體系的構(gòu)成

中國法律體系由在憲法統(tǒng)領(lǐng)下的憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部分構(gòu)成，其中包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個層次，主要以成文的法律條文作為審判依據(jù)。

（二）當(dāng)前法律體系存在的問題

（1）成文法的不確定性。

（2）法官在個案審判中的價值判斷具有不確定性。

（3）法律本身所蘊含的滯后性。

（4）法律條文的模糊性。

（5）法律條文不可避免的僵硬性。

（三）法律體系的完善建議

賦予法官自由裁量權(quán)——對法律不確定性通過法官的主觀能動性補救法律不確定性決定了法律不能對具體的社會關(guān)系作出規(guī)定，只能形而上地作出適合抽象社會關(guān)系的原則性的規(guī)定。因此法律只能賦予每個人以平等的機會，從而退而求其次地追求形式正義。在我國建立有限的判例制度是非?？尚?，可以有效解決法律規(guī)則的抽象與具體生活的變化之間的矛盾，這與我國的法律思想和法律傳統(tǒng)具有相似之處。但事實上這種辦法與單純的判例法又有區(qū)別的，差異在于成文規(guī)則仍具有基礎(chǔ)的地位，而判例只是對成文規(guī)則的一種解釋方式，對于這種解釋仍然是要結(jié)合法律規(guī)則本身從而達到對法律適用的目的。

三、引入判例對于我國法律體系的意義與作用

（一）引入判例的原因

引進判例法到我國法律體系是具有重要意義的，這不僅僅可以彌補成文法的不足，而且從法理學(xué)角度講,這將有利于成文法和判例法的互補。因為成文法以系統(tǒng)抽象的理論為依據(jù),注重對法律的理性認(rèn)識,法律規(guī)范具有高度的概括性和一般的指導(dǎo)意義,具有法律原則和概念措詞嚴(yán)格,法條結(jié)論清晰,引用方便的優(yōu)點。但是成文法不可能詳實具體,包羅無遺,存在“立法空白”是無法避免的。而判例法所具有的獨特優(yōu)勢又可以對成文法的這個不足之處進行彌補。

（二）判例對于我國法律體系完善的意義

我國現(xiàn)行的法律存在著諸多不足，為了更好的適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展要求，建設(shè)中國特色社會主義法治社會。結(jié)合我國當(dāng)前實際情況，可以將英美判例法與中國的制定法相互融合，構(gòu)建適合我國國情的判例法。其意義如下：

（1）判例法的說理性有助于增強法律的民主性,保障司法獨立促進民眾法律意識的提高。判例法比較注重反復(fù)說理和論證過程的。為此，法官不僅要分析本案的法律和事實問題,也要分析前案的法律和事實問題,并細加斟酌的比較,所以法官欲得出最終結(jié)論,必須借助一般法律原則、法律發(fā)展的一般趨勢、立法背景所能提示的立法意圖、其他法院在相同問題上判決的理由、學(xué)者們對這一問題的一般看法、非利害關(guān)系人對同一問題可能持有的看法以及法官個人對法律的公正性的把握等多方面的考慮來形成判決理由，以支持其判決，所以這樣的裁判依據(jù)具有更強的說理性和邏輯性，并且判決理由可以充分體現(xiàn)出判決的核心,是判例的精華有利于民眾理解法律裁判依據(jù)，從而提高自身法律意識，加強法制觀念。

（2）判例法的直觀現(xiàn)實性有助于提高公民法律素質(zhì),促進法學(xué)研究和教育以便于從法律條文中了解法與判例中了解法的區(qū)別，從而更為直觀與實在的解讀法律條文與社會實踐。因為無論多么完美的法律條文,總是抽象的,但是在判例中法律條文則會變得生動靈活，便于人們真正了解其在現(xiàn)實生活中的意義。

（3）判例法所蘊含的法律技術(shù)性有助于提高司法人員的專業(yè)素質(zhì)和辦案質(zhì)量。判例法的運作要求辦案人員具有較高的專業(yè)素質(zhì)，因為判例法體系中包含著一整套復(fù)雜而精致的技術(shù),這也是判別例法的能動性的表現(xiàn)，這將極大程度上提高司法裁判質(zhì)量。判例法是圍繞篩選判例、區(qū)分事實以排除那些完全不相關(guān)和基本不相關(guān)的判例來進行的，這就有利于不斷鍛煉司法人員的專業(yè)技巧和實踐操作能力。

（4）判例法所具有的協(xié)調(diào)性有助于維護法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。盡管判例看似是由法官創(chuàng)制的法律,但實際上判例并非任意創(chuàng)造的,而是在一系列原則制約約束下進行的,特別是通過保持嚴(yán)格的先例原則從而維持判例法的協(xié)調(diào)性。

（5）判例法的判例拘束性有助于解釋制定法，增強其內(nèi)容的確定性。實際上蘊含于判例中的規(guī)則是一種不同于制定法的法律條文但又具有法律拘束力的裁判依據(jù),這是在實踐中發(fā)展豐富和具體化了的法律實踐。而制定法又時常因其條文過于抽象而使法官適用時感到窘迫。況且我國現(xiàn)實立法往往是過于抽象、籠統(tǒng)、操作性不高的，故而確立判例的拘束力,無疑有助于解釋那些過分概括抽象的制定法條文，明確其含義，從而消除疑點和歧義。

（6）有利于保障人民的合法權(quán)益。判例法需要將所有判例以書面形式對社會進行公布，法官在審理案件的過程中，也會將案情、判決依據(jù)等盡可能詳細的以書面形式表述出來。

（7）有利于司法改革。判例法的又叫“法官法”，法官具有極大的自由裁量權(quán)，作為正義化身的法官，不僅要有過硬的專業(yè)素質(zhì)，還需要有良好的道德素質(zhì)。這恰好和我國正在進行的司法改革不謀而合，提高法官準(zhǔn)入的門檻。將法院工作人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員三大職系，法官待遇和等級掛鉤、不與行政級別掛鉤，并將實行嚴(yán)格的法官員額制度和獨立的法官薪酬體系。