劉 咪

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

一、生育權行使所引發(fā)的問題

要界定一個概念，首先要明確其主體，那么生育權的主體是什么？學界對此有三種不同的看法：女性、夫妻和公民。筆者同意最后一種觀點，生育權的主體應當是一般公民，而不僅僅只是女性或者夫妻。第一，國際上廣泛認同生育權主體為公民。1974年《世界人口行動計劃》將生育權定義為：所有夫婦和個人都享有自由決定其子女數(shù)量和間隔的基本權利。第二，國內立法確認?，F(xiàn)行法律有關生育權的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：公民有生育的權利。第三，從生育權的本質屬性上來說，生育權是一項基本人權，是公民固有的權利，不應該狹隘的認為生育權主體僅僅是婦女和夫妻。

二、生育權的性質分析

（一）生育權的性質爭論

關于生育權的性質，學界主要有三種觀點，即“人格權說”、“身份權說”與“折中說”?！吧矸輽嗾f”認為，生育權屬于夫妻身份權范疇，只能根據(jù)夫妻雙方的特定身份而產生，因婚姻關系的存在而為夫妻共同享有。此觀點認定婚姻是生育權的前提，明顯排除了除夫妻關系之外的所有人繁衍后代的權利，尤其是同性戀、服刑犯人等特殊群體的生育權顯然被排除在外?！罢壑姓f”認為，生育權兼顧身份權和人格權兩種屬性。此觀點顯然忽略了身份權的一個重要特征在于它是以非人格為基礎要素，顯然是不可取的。

（二）生育權是人格權

筆者認為，生育權不屬于身份權而是一種人格權。其理由如下：第一，生育權是公民固有的權利。人格權是體現(xiàn)人本性的一項權利。生育行為既是人類生存繁衍的自然表現(xiàn)，又是社會存在與延續(xù)的前提，是一種同時兼具自然屬性與社會屬性的權利。第二，隨著現(xiàn)代社會的演進和婚姻家庭觀念的發(fā)展變化，傳統(tǒng)的倫理制度、婚姻家庭結構隨之變革。隨著時代變遷，婚姻家庭觀念的改變，使得生育不再是單純的繁衍后代，而是作為一項人格權受到法律保護。第三，從權利的存續(xù)期間上看，生育權也應屬人格權。生育權的存續(xù)期間應是與公民聯(lián)系在一起的，因公民出生而取得、死亡而喪失，權利本身并沒有特殊期限限制。第四，從權利客體來看，人格權以人格利益為客體，生育權的存在一直都是為了維護作為人的基本資格和尊嚴，而不是為了維護某種特定的身份關系。

三、夫妻雙方生育權的沖突

（一）夫妻生育權沖突的界定

有的學者認為權利沖突實際上是一個偽問題，認為通過立法技術、司法解釋或者對法律原則的確定來對權利邊界進行設定，就不存在權利沖突。對于生育權這樣的人格權來說，范圍太過于抽象，并且其在一定時間、地點和場合很可能是在變化的。那么何為權利沖突？但是基于生育權的人權屬性以及夫妻雙方的個體差異，夫妻雙方的生育權的實現(xiàn)并非是完全不能并存的狀態(tài)。因此，筆者認為夫妻生育權沖突其實是雙方分別享有的生育權在生育利益上不能達成一致的結果。

（二）夫妻生育權沖突的表現(xiàn)形式

在司法實踐中，夫妻雙方生育權沖突主要表現(xiàn)在三個方面：第一，夫妻一方不愿生育且不愿意妥協(xié)。第二，妻子懷孕后私自墮胎。第三，妻子懷孕了丈夫卻強迫其流產。某些學者比照民法上侵權責任的構成要件，認為妻子私自墮胎符合侵權責任的構成要件，是侵犯丈夫的生育權。雖然表面上此行為符合侵權責任的構成要件，但是考慮這個問題我們不能忽略了生育權的本質屬性。筆者認為不應該要求妻子“善意”墮胎，相反應該保障妻子墮胎的自由。從法理的角度來說，要求妻子“善意”墮胎的觀點不符合生育權的人格權屬性。若承認妻子墮胎必須經過丈夫同意，無異于承認丈夫對妻子的生育利益享有支配權，這樣一來，不但夫妻雙方的生育權不能很好地實現(xiàn)，而且很有可能出現(xiàn)家庭暴力等問題。鑒于此，筆者認為應當保障妻子墮胎的自由。

四、夫妻雙方生育權沖突的解決模式

傳統(tǒng)的生育活動必須要有男女兩性的共同參與，所以夫妻雙方生育權的行使必須要有雙方的相互配合。馬憶南教授認為,男女雙方即便結婚了,也并不意味著雙方在生育問題上達成了共識。因此，解決夫妻生育權沖突可以從以下幾個方面考慮：

第一，通過離婚進行救濟。生育問題本來就是婚姻生活的一部分，夫妻之間無論是誰想要生育后代都是合乎情理的。但是生育權的性質決定了不能強迫生育，只能通過對夫妻雙方生育權的保護促使生育權的實現(xiàn)。夫妻雙方對于生育的意見相左時,不能采用強迫等手段或者違背公序良俗的方式，只能求助于法律解除婚姻關系。

第二，以承擔違約責任的方式進行救濟。以違約責任來約束夫妻雙方，是將民法上的合同精神運用到婚姻家庭中來。采用此種方式救濟的前提是夫妻雙方在婚前或者婚后就生育具體事項達成協(xié)議，如果一方或雙方違反協(xié)議不履行義務時，以承擔違約責任的方式進行救濟。在人民法院判決離婚的同時，可以一并要求毀約方承擔違約責任。

第三，側重保護女性的利益。一般說來，生育本身就是一項高風險的活動。它不僅要具有某些特定的生理條件，而且需要夫妻雙方的配合，尤其是妻子一方。從生育的整個環(huán)節(jié)來說，妻子一方往往需要承擔更大的風險。法理上說，權利與義務是等值的，承擔較多的義務就應當享受較多的權利。側重于保障女性一方的權利，既是立法維護弱勢群體的合法利益，也是司法公正的必然要求。