陳微雯

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

一、新舊過失論的比較

自第二次世界大戰(zhàn)前后至今，為適應不同時代社會發(fā)展的需要，刑法理論上先后出現(xiàn)了舊過失論、新過失論、超新過失論三種過失理論。超新過失論起源于日本，其主張對危險結果預見的標是抽象、模糊的而非明確、具體的?？梢韵胂螅绻捎眠@種理論，在高危作業(yè)和風險創(chuàng)新如此普遍的今天，醫(yī)生在進行手術時，企業(yè)在開發(fā)新藥時，諸如此類的活動將會承受多大的壓力。由于超新過失論容易“使責任主義空洞化、形骸化”，且在具體實踐中基本不會被使用，因此在此不做展開討論。

新舊過失論的核心區(qū)別在于對預見義務和結果回避義務的側重不同。舊過失論產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)前，在那種并不發(fā)達的農(nóng)業(yè)社會中，對一種危險行為結果的預見應是非常容易的，因此舊過失論認為，過失的本質(zhì)在于由于違反了預見結果的注意義務，即有預見可能性，但因行為人因疏忽大意沒有預見或輕信能夠避免從而釀成大禍。同理，在環(huán)境污染犯罪中，只要排污企業(yè)因為過于自信的過失或疏忽大意的過失而造成成環(huán)境污染事故，排污行為是否違反環(huán)境資源法規(guī)不影響過失犯罪的成立。由此可見，根據(jù)舊過失論的原理，侵權行為造成實害結果的情況基本都具有違法性。

隨著科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會中難以避免法益侵害危險性的行為（如科研探索、醫(yī)療行為、不斷提速的交通運輸、建筑工程施工等）不斷增多。而這些事業(yè)又是現(xiàn)代社會生活所不可或缺的，人們不得不在一定程度上承受危險的發(fā)生。基于此種背景，一律適用以有無結果預見可能性為核心的舊過失論便有失妥當，因為在這些存在高度風險的領域，從業(yè)者不可能沒有預見可能性。若適用舊過失論，未免處罰過于寬泛。為了彌補舊過失論對這些社會必要高風險行業(yè)之要求近乎結果責任的不足，新過失論由此產(chǎn)生。新過失論順應了現(xiàn)代危險事業(yè)對危險預見的必然性，轉變了注意義務的側重點，認為即使對危害結果有預見可能性，但如果行為人采取了避免結果發(fā)生的合理措施，就不會構成過失犯罪。根據(jù)新過失理論，排污企業(yè)只要沒有違反環(huán)境保護法規(guī)（即達標排放），不管其主觀上是否預見到了污染結果的可能性，都會因履行了法律規(guī)定的結果回避義務而對環(huán)境污染事故不承擔過失的刑事責任。

二、新舊過失論在環(huán)境污染犯罪中如何使用

目前污染環(huán)境罪在我國屬于過失犯罪。“違反注意義務”作為這種過失犯罪的前提，對該義務的定性，會通向截然相反的結論。在達標排污致?lián)p的問題上，適用新過失論的入罪門檻較高，只要采取措施預防損害結果發(fā)生或擴大，就不必承擔刑事責任；相比之下，適用舊過失論入罪門檻較低，即使達標排放也有可能承擔刑事責任。

筆者認為，污染環(huán)境罪應當適用舊過失論。首先，兩種過失理論產(chǎn)生的時間先后并不是衡量其適用價值的標準。社會的發(fā)展是一個龐大復雜、緩慢穩(wěn)定的過程，新誕生的事物或理論并不必然會得到廣泛的適用，舊的理論依據(jù)也不會因個別新事物的產(chǎn)生而迅速且明顯地失去價值。以我國刑法為例，現(xiàn)行刑法雖然在一些具體罪名中規(guī)定了許多過失致人死亡、重傷的情形，但仍規(guī)定了第233、235條的普通過失致人死亡、重傷傷罪，而其適用舊過失論。大量事實表明，舊過失論并沒有過時。其次，新過失論的重要依據(jù)是“被允許的危險”理論，如前文所述，雖然科技進步和社會發(fā)展必然伴隨著合理的風險，但在具體案件中，與危險所威脅或侵害的法益相比，仍需再三斟酌。一方面，發(fā)展固然重要，但人權才是根本，不能一味追求科技的發(fā)展而犧性了公眾的生命健康。另一方面，允許的風險在很多情況下和那些根本沒有應注意之風險的案件之間，也不完全是涇渭分明的。再次，雖然新過失論是近代社會進步的產(chǎn)物，但在企業(yè)的排污問題上不宜適用新過失論。事實上，從事業(yè)務之人反而負有更高的注意義務，對業(yè)務的熟知和專業(yè)使他們對該業(yè)務行為潛在的危險性具有比一般人更為明確的認識，由此導致的過失也當然比一般的過失罪責嚴重。同時，考慮到刑事立法政策，相比于普通行為，業(yè)務過失行為發(fā)生的頻率及其危險性更高。最后，即便適用新過失論，要判斷排污企業(yè)是否真的履行了結果回避義務也是相當困難的。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，公訴機關必須承擔被告人怠于履行法定義務的證明責任，否則法院便會因證據(jù)不足而作出指控犯罪不能成立的判決。而在實踐中，污染結果的潛伏性、排污行為對人身或財產(chǎn)法益侵害的間接性、污染涉及的科學部門的廣泛性與復雜性，以及排污企業(yè)較強的反偵查性，往往使偵査機關在熟悉行業(yè)情況的排污企業(yè)面前心有余而力不足。

三、結語

“只要不超標，管它污染誰”，面對高舉“達標排放”擋箭牌的污染企業(yè)日益肆意妄為，污染環(huán)境罪無異于一紙空文，何況“排污費”后的黑幕普遍存在，苦了百姓，害了萬代。在新的社會現(xiàn)實面前，與結果回避義務相比，要更加強調(diào)排污企業(yè)的結果預見義務，“應預見、能預見而不預見，應避免、能避免而不避免，就是追究達標排污致?lián)p刑事責任的理由?！泵髅鎸ΜF(xiàn)今如此頻頻發(fā)生的嚴重環(huán)境公害行為，為避免污染環(huán)境罪“設而不用”，立法者可以考慮將“違反國家規(guī)定”變?yōu)樵撟锏姆ǘ又厍楣?jié)，即將其從定罪標準轉變?yōu)榱啃桃罁?jù)，從立法上嚴格要求，對國家、人民和民族負責。