顧晶晶

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430070

現(xiàn)實(shí)社會中，房屋所有人先后與兩個或多個人簽訂房屋買賣合同的情況屢見不鮮，而對于先買受人的權(quán)利通常是通過追究違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等方式予以救濟(jì)，其通常的承擔(dān)責(zé)任的方式是支付違約金、損害賠償金，而無論是支付違約金還是賠償損失都是從給付金錢的角度出發(fā)保護(hù)先買受人的權(quán)利。然而房屋并不同于普通的商品，作為一種可以在市場上進(jìn)行買賣的主要的不動產(chǎn)，其具有一定的保障功能與社會安定意義。在此種情形下，探究房屋二賣中先買受人物權(quán)效力的保護(hù)路徑具有一定的積極意義。

一、房屋二賣中房屋權(quán)利歸屬不同狀態(tài)下的法律保護(hù)現(xiàn)狀分析

(一)先買受人取得房屋所有權(quán)

即出賣人與先買受人簽訂了房屋買賣合同并辦理了不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)以后，又與其他人簽訂買賣合同。在二者的合同生效要件均具備時，先買受人的合同有效自無異議，問題是后買受人在這種情形下與出賣人所簽訂的房屋買賣合同是否有效？大致有三種學(xué)說：“無效說”、“效力待定說”與“有效說”。這三種關(guān)于后買賣合同效力的觀點(diǎn)都有可商榷、可細(xì)化之處，但是鑒于先買受人已取得房屋所有權(quán)，在此對合同的效力問題不予贅述。

在這種情況下，還有一種情形有必要加以列舉。先買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同后尚未辦理房屋過戶登記，但進(jìn)行了預(yù)告登記。一般而言，買受人與房屋所有人訂立買賣合同后，僅取得一項請求出賣人交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)；但當(dāng)其進(jìn)行了預(yù)告登記后，預(yù)告登記所保全的合同項下的請求權(quán)便具有了物權(quán)效力。因為辦理了預(yù)告登記，使所登記的債權(quán)物權(quán)化了。

那我們要求買受人但凡與人簽訂房屋買賣合同都去向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記不就行了，這樣不就可以防止出賣人將房屋多次買賣了嗎？雖然預(yù)告登記在防止房屋數(shù)賣之情景具有一些效果，然則我們不應(yīng)片面夸大其作用，應(yīng)當(dāng)看到預(yù)告登記在實(shí)踐中缺乏一定的可操作性?！段餀?quán)法》第20條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記?！奔崔k理預(yù)告登記，需要先買受人取得出賣人的同意或出賣人與先買受人合意。而房屋出賣人幾乎無可能同意辦理這一對自身權(quán)利有所限制的不動產(chǎn)登記，對于有心一房二賣的出賣人來說，先買受人通過預(yù)告登記來保障其物權(quán)是很難的。另外，《物權(quán)法》第20條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”倘使登記義務(wù)人不協(xié)助先買受人進(jìn)行本登記，待預(yù)登記時效期間經(jīng)過即可另行出售，那么預(yù)告登記就會喪失阻卻登記義務(wù)人多次轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的法律效力。

(二)先買受人和后買受人均未進(jìn)行不動產(chǎn)登記

即出賣人先后與數(shù)人簽訂房屋買賣合同，但先買受人和后買受人均未辦理房屋過戶登記。在數(shù)個合同均成立且生效的前提下，誰對此房屋享有物權(quán)？傳統(tǒng)理論認(rèn)為，債權(quán)具有平等性，數(shù)個債權(quán)不論其發(fā)生先后，均得以同等次序受償?！盎谙群筚I賣契約而生之此二重債權(quán)，系處于平等地位，并無位序關(guān)系，不因先后而異其效力。因此，前買受人及后買受人均得隨時向出賣人請求履行債務(wù)?！雹侔凑諅鶛?quán)平等性的原則，先買受人的物權(quán)實(shí)現(xiàn)是有風(fēng)險的。到底應(yīng)把房屋所有權(quán)判給誰，法律沒有特別規(guī)定?！坝⒚婪ㄏ祵Υ擞幸惶淄暾膬?yōu)先權(quán)的規(guī)則，所以英美法系法官解決物權(quán)爭議的時候都是看哪一個權(quán)利更優(yōu)先，哪一個權(quán)利更好，這個優(yōu)先權(quán)規(guī)則是非常復(fù)雜的，這些目前在我們國家沒有?！雹?/p>

(三)后買受人取得房屋所有權(quán)

“若出賣人于未訂立移轉(zhuǎn)物權(quán)之契約前，將該不動產(chǎn)之所有權(quán)訂立契約，移轉(zhuǎn)于第三人，第三人亦取得該不動產(chǎn)之所有權(quán)，最初之買受人，只能向出賣人主張債法之權(quán)利，不得主張出賣人與第三人間之物權(quán)移轉(zhuǎn)契約為無效?！雹郜F(xiàn)行通說認(rèn)為，出賣人與后買受人辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記以后，該房屋所有權(quán)即為后買受人取得，而先買受人對該房屋并不享有物權(quán)上的權(quán)利。

二、房屋二賣中保護(hù)先買受人物權(quán)的正當(dāng)性分析

原本，先買受人不能取得房屋所有權(quán)的情況下，也可以得到其他法律救濟(jì)，令自己受到侵害的權(quán)益受到保護(hù)，本文既然選擇了先買受人的物權(quán)保護(hù)這一路徑，便有必要探究先買受人物權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，即論證物權(quán)保護(hù)在此相對于其他途徑保護(hù)的優(yōu)越性。

(一)從社會價值角度分析

將已辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的后買受人的物權(quán)認(rèn)定為有效的現(xiàn)行做法，往往是基于保護(hù)出賣人個人權(quán)利、維護(hù)市場自由競爭的價值導(dǎo)向。然而，在房屋二賣這一交易過程中，所涉及到的利益不只有市場自由競爭，還有交易秩序、先買受人的期待利益、社會誠信等社會價值。市場自由競爭自有其價值，但本文認(rèn)為，市場效率并不應(yīng)該成為我們追求的唯一目標(biāo)。

況且，“即使法律不允許一物二賣，假如第三人果真對于特定物有高度興趣，仍可藉由磋商談判而從債權(quán)人處取得該物，只是取得該物是否合于經(jīng)濟(jì)效益而已?！雹?/p>

先買受人經(jīng)過磋商、談判、實(shí)地考察等一系列過程而簽訂房屋買賣合同。有時，其已經(jīng)付款并實(shí)際占有該房屋，已然形成一種較為穩(wěn)固的秩序。在這種交易秩序中，交易雙方均付出了勞動與心血，法律對此應(yīng)予以保護(hù)，非為特殊情形不能輕易打破。⑤一種交易秩序已然形成，若后買受人明知卻仍然闖入他人之間的物權(quán)法律關(guān)系，則交易秩序便又要經(jīng)受一番激蕩，易引發(fā)糾紛，破壞已有法律秩序。況且，先買受人基于房屋買賣合同這一債權(quán)關(guān)系而得對房屋占有、使用、收益，雖暫未取得所有權(quán)，但是對最終取得物權(quán)享有一種合理期待?！熬S護(hù)合理信賴是法律保護(hù)交易安全的一條重要紐帶?！雹?/p>

至于社會誠信而言，“民法為謀社會之安全…社會安全又有動的安全與靜的安全之分別，不獨(dú)保護(hù)靜的安全，而亦應(yīng)保護(hù)動的安全。不獨(dú)保護(hù)個人或一家之正當(dāng)利益，而并側(cè)重于保護(hù)一般公眾之利益?！雹呖梢赃@么說，當(dāng)出賣人的交易自由、市場競爭與大眾利益相悖時，其意思自治、契約自由便不完全作用于私人領(lǐng)域，而應(yīng)在社會價值下接受限制。在市場交易活動中，買賣合同雙方當(dāng)事人應(yīng)該忠實(shí)勤勉，遵循誠實(shí)信用原則，不損害他人合法權(quán)利。若在后買受人明知先前交易之情形，承認(rèn)房屋二賣中出賣人非為第一次交易的物權(quán)效力，無異于承認(rèn)這一有悖誠信之行為，鼓勵人們競相競價，以吸引出賣人與之交易，易引發(fā)惡劣競爭的交易風(fēng)險。

“對房屋買賣合同而言，自由競爭是合同締結(jié)前進(jìn)行的競爭，如果已有了在先的合同，后買受人再就同一房屋進(jìn)行所謂競買，這個意義上的競爭，不能列入自由競爭之列。”⑧“自法之理念而言，它除了追求經(jīng)濟(jì)效率外，尚須追求公平正義；因此我們?nèi)鐑H以經(jīng)濟(jì)效率為標(biāo)準(zhǔn)來判斷財產(chǎn)規(guī)范的良寙，未必妥當(dāng)。”⑨

(二)從各方利益角度衡量

在房屋二賣之情形，涉及出賣人、先買受人、后買受人和社會四方面利益。在此借用“A——A’”模型予以分析?！癆——A’可以看成是一種分析技巧，反映取舍時的思維方式…如果選的是A，會導(dǎo)致一種結(jié)果；如果選的是A’，會導(dǎo)致另一種結(jié)果。在兩種結(jié)果之間，選擇比較好的結(jié)果?！雹?/p>

以A——A’的模式，有兩種情形：一種是出賣人與后買受人履約，讓后買受人取得物權(quán)。出賣人可能因二賣獲得高價，但需向先買受人支付違約金。出賣人需對先買受人賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。如何計算失去的可得利益？“有學(xué)者認(rèn)為，有客觀計算與主觀計算兩種方式?？陀^計算方式也稱抽象一一類型計算方式，它以前買約之價額與通常交易價格之差額，以定所失利益之范圍。例如，先合同簽訂時，某房屋的價值為25萬元，后來房價漲至30萬元，對先買受人而言，所受損失范圍為5萬元，出賣人應(yīng)賠償買受人5萬元損失。主觀計算方式也稱具體損害計算方式，它是以前買約之價額與后又以高于或低于房屋的通常交易價格轉(zhuǎn)讓的差額，計算先買受人的損失。例如，不動產(chǎn)買賣合同訂立時，房屋價值為15萬元，后來，該房屋的通常市場價格為20萬元，但先買受人可以將該房屋以21萬元的價額售出，先買受人損失的6萬元就是具體損害?！?以此觀點(diǎn)，出賣人將因違約喪失企圖高價二賣所獲利益。更有甚者，出賣人的違約成本會高于其履行第一次交易的成本。因出賣人要承擔(dān)違約責(zé)任，不符合經(jīng)濟(jì)合理性原則，亦無法按照財富最大化原則追求其效益的實(shí)現(xiàn)。對于先買受人而言，其利益是取得房屋所有權(quán)。在后買受人已辦理房屋過戶登記之情形，先買受人可依違約責(zé)任請求出賣人給予金錢賠償，但若出賣人陷于無資力之狀況，先買受人的權(quán)利救濟(jì)恐有不能實(shí)現(xiàn)之虞。后買受人取得物權(quán)，其權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。對于整個社會而言，后買受人競價行為可能會導(dǎo)致房價的上漲，其對于一般公眾之不利自不待言。

另一種情形是法律保護(hù)先買受人的物權(quán)。出賣人利益沒有變化。先買受人取得房屋所有權(quán)。后買受人仍可以通過與先買受人談判而從其處取得房屋所有權(quán)，后買受人取得物權(quán)的路徑仍未完全堵塞。對于社會利益，亦有多種價值，可參見上文關(guān)于社會價值的闡述。

綜上，后買受人取得物權(quán)的情形，只有后買受人一項產(chǎn)生利益，而先買受人與社會利益均有所損害。先買受人享有物權(quán)情形，則先買受人、后買受人與社會利益均有良性效果。二者的出賣人利益則基本持平，不予考慮。故保護(hù)先買人的物權(quán)總體上衡量較為有利。

(三)從公共政策角度考量

法律評價的過程就是一個進(jìn)行行為導(dǎo)向的過程。所以，公共政策的制定者與實(shí)施者需要考慮其對某行為的評價會引發(fā)哪些后果。

就房屋二重買賣來說，承認(rèn)后買受人明知先買賣合同的存在而仍可取得物權(quán)容易滋長所有權(quán)人一物數(shù)賣，不利于交易安全(善意后買受人的利益自有善意取得制度保護(hù)，本文僅討論后買受人明知的情形)。

其次，房屋具有生活保障功能，其并不同于一般的商品。有觀點(diǎn)認(rèn)為，住房權(quán)可以視為生存權(quán)項下的一個子權(quán)利，是一種基本人權(quán)。在房屋二賣之情形，出賣人之所以再次與后買受人締約，通常是因為后買受人出價更高，即后買受人在經(jīng)濟(jì)地位上較先買受人處于強(qiáng)勢地位，故法律上承認(rèn)先買受人的物權(quán)效力具有極為重要的意義。

三、房屋二賣中先買受人的物權(quán)保護(hù)路徑

(一)不動產(chǎn)登記

按照登記要件主義，先買受人未完成登記，該房屋所有權(quán)便仍歸出賣人所有，先買受人僅享有債法上的權(quán)利而非物權(quán)。但究竟是因登記機(jī)關(guān)的原因還是出賣人的原因未完成登記，結(jié)果都相同。如果出賣人為后買受人辦理了登記，后買受人取得房屋所有權(quán)，先買受人無法得到物權(quán)，有必要建立更為公開的不動產(chǎn)登記信息制度。

保護(hù)房屋二賣中先買受人的物權(quán)，應(yīng)建立健全的公示制度?！段餀?quán)法》第18條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供?！笨梢娢覈鴮⒂袡?quán)查閱不動產(chǎn)登記簿的主體規(guī)定為相對人、利害關(guān)系人。但是相對人及利害關(guān)系人查閱登記簿冊只是一種相對的公開公示，應(yīng)將可查閱的主體拓展到任何人，也可以避免登記機(jī)構(gòu)在此過程中的不作為。

(二)占有的公示力

“登記的后買受人可以對占有的前買受人主張返還請求權(quán)的要件是無權(quán)占有，前買受人之占有乃基于有效之買賣法律關(guān)系，該買賣之效力并不因出賣人的二重買賣而受影響，前買受人之依據(jù)交付獲得的占有和收益權(quán)也不因再次轉(zhuǎn)讓行為而終止，故返還請求權(quán)不能成立。當(dāng)將房屋交付后，前買受人取得了占有、使用和收益等權(quán)能，出賣人的再次轉(zhuǎn)讓行為屬無權(quán)處分，登記的后買受人不能取得出賣人所沒有的占有、使用和收益權(quán)。已登記的后買受人只有符合善意取得的要件時才能對抗前買受人的占有權(quán)利。前買受人的占有產(chǎn)生公示效力，后買受人負(fù)有合理調(diào)查占有的義務(wù)，未盡該調(diào)查義務(wù)的，構(gòu)成調(diào)查知情?！?

“從債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的占有的權(quán)利，就其結(jié)構(gòu)說，也是一種支配權(quán)，而不是債權(quán)?！?己占有房屋的先買受人的權(quán)利不同于的純粹債權(quán)請求權(quán)，其基于占有而非單純的買賣關(guān)系可以對抗在后買受人的權(quán)利。賦予在先買受人對房屋所進(jìn)行的占有一種公示效力，也符合公眾對不動產(chǎn)交易的一般觀念，在先買受人可以基于占有在一定范圍內(nèi)排斥后買受人的干涉(后買受人善意取得的情形下仍可以取得物權(quán))。

(三)后買賣合同無效

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！蔽覈诜课荻刭I賣的場合，僅賦予受到惡意串通行為損害的先買受人無效請求權(quán)。本文認(rèn)為，應(yīng)將先買受人的無效請求權(quán)適用情形予以擴(kuò)大。在后買受人明知前一交易存在而無需特別具備“惡意串通”這一要件與出賣人簽訂房屋買賣契約的其他情形，即使后買受人已經(jīng)通過不動產(chǎn)登記取得了房屋所有權(quán)，也應(yīng)賦予先買受人請求法院確認(rèn)后訂立的房屋買賣契約無效的權(quán)利。

擴(kuò)大在后買賣契約無效的范圍從而保護(hù)在先買賣契約中先買受人的物權(quán)這一保護(hù)路徑，可能會受到“物權(quán)行為無因性”理論的影響與質(zhì)疑。但是“物權(quán)行為無因性”這一理論我國立法尚未加以規(guī)定，當(dāng)然，法無規(guī)定時學(xué)界通說往往也要予以考量；學(xué)界觀點(diǎn)自是為了彌補(bǔ)法律的漏洞與不足或是可以幫助法律得到更好的適用，然“物權(quán)行為無因性”理論在此適用是否妥當(dāng)有待斟酌，有深入探討的必要。

“質(zhì)言之，無因性的理論若有利于法律交易活動及公平正義原則，在解釋上應(yīng)盡量發(fā)揮其功能；反之，則應(yīng)在解釋的許可范圍內(nèi)，予以限制，在立法政策上并應(yīng)加以檢討，提出改進(jìn)建議?！?“物權(quán)行為是否有因或無因，不僅是邏輯的問題，而且是一項依據(jù)價值判斷及利益衡量來決定之立法政策問題?！?

通過上文中對房屋二賣情形下保護(hù)先買受人物權(quán)的正當(dāng)性分析，應(yīng)當(dāng)明確“物權(quán)無因性”在此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的相對化，以平衡各方利益追求綜合效益的最大化。綜上所述，善意的后買受人才是值得保護(hù)的。民法中的“善意”即不知且不應(yīng)當(dāng)知道。當(dāng)?shù)谌嗣髦摲勘凰俗灾髡加袇s仍惡意辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，該第三人不值得民法保護(hù)。其次，雖然第三人未履行一般性調(diào)查義務(wù)不等于其主觀為惡意，但是從客觀要件上該行為人存在過失。雖然占有人或許也存在未積極履行變更登記的過失，但從維護(hù)交易安全及公平正義的角度更應(yīng)該保護(hù)占有人的權(quán)益。當(dāng)房屋后買受人忽視房屋權(quán)屬沖突，通過登記的方式獲取該存有權(quán)屬沖突房屋的行為應(yīng)被認(rèn)定為故意損害先買受人的利益行為。這種行為本身就是不值得法律保護(hù)的不當(dāng)行為，不利于我國民法維護(hù)善意買受人以及市場交易的安全及誠信制度。?

在房屋二重買賣的情形下，若后買受人未履行一般性調(diào)查義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其主觀存有惡意，即使后買受人已經(jīng)辦理房屋過戶登記，先買受人也可以主張法院變更登記，以保障先買受人的物權(quán)實(shí)現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒著.民法學(xué)說與判例研究·重排合訂本[M].北京：北京大學(xué)大學(xué)出版社，2015，8：470.

②王利明.物權(quán)法的熱點(diǎn)問題[EB/OL].http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31598，2018-2-4.

③王澤鑒著.民法學(xué)說與判例研究·重排合訂本[M].北京：北京大學(xué)大學(xué)出版社，2015，8：470.

④王文宇著.民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，8：137.

⑤例如，在后買受人善意之情形，即便對已有秩序有所影響也可基于善意取得獲得物權(quán).

⑥吳倩穎.論占有在房屋二重買賣中的公示效力[J].法制博覽，2008，1：198.

⑦史尚寬著.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000，3：77.

⑧江蘇省無錫市中級人民法院編.司法前沿[M].北京：人民法院出版社，2011.44.

⑨王文宇著.民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，8：127.

⑩熊秉元著.正義的效益——場法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的思辨之旅[M].北京：東方出版社，2016，7：75.

?付欣剛.房屋雙重買賣的若干問題探討[J].政法論叢，2004.6.

?陳永強(qiáng).未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)[J].環(huán)球法律評論，2013，3：59.

?[德]卡爾·拉倫茨著.德國民法通論·上冊[J].王曉嘩，邵建東，等譯.法律出版社，2003：303.

?王澤鑒著.民法學(xué)說與判例研究·第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005，1：249.

?王澤鑒著.民法學(xué)說與判例研究·第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005，1：246.

?吳倩穎.論占有在房屋二重買賣中的公示效力[J].法制博覽，2008，1：198.