王志祥， 王藝丹

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院， 北京 100875)

1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第263條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)入戶搶劫的;(二)在公共交通工具上搶劫的;(三)搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的;(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;(五)搶劫致人重傷、死亡的;(六)冒充軍警人員搶劫的;(七)持槍搶劫的;(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟(jì)物資的?！?第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！钡?69條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”一般認(rèn)為，1997年《刑法》第263條規(guī)定了普通搶劫罪、第267條第2款、第269條規(guī)定了轉(zhuǎn)化型搶劫罪等相關(guān)犯罪的定罪處罰措施。長期以來，我國刑法理論界和實務(wù)界對轉(zhuǎn)化型搶劫罪規(guī)定的解讀多集中在1997年《刑法》第269條規(guī)定的事后轉(zhuǎn)化型搶劫上，而對于《刑法》第267條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”，在最高人民法院分別于2000年和2005年出臺相關(guān)的司法解釋之后，理論上就很少展開討論。不過，攜帶兇器搶奪是一種常見的侵犯公民財產(chǎn)的犯罪行為方式，就其認(rèn)定而言仍然存在諸多問題。而對其性質(zhì)的準(zhǔn)確理解則屬于這些諸多問題得以解決的基本前提。本文立足于刑法教義學(xué)的立場，圍繞“攜帶兇器搶奪”規(guī)定的性質(zhì)問題展開研討，以期獲得對該條款的正確理解，并對我國刑法立法的完善和刑事司法實踐有所裨益。

一、“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)：相關(guān)司法解釋和通行學(xué)理解釋的立場

就“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)而言，涉及法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分問題。法律擬制，是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處，即，刑法明文規(guī)定將不同行為按照相同行為處理。這可謂一種特別或例外規(guī)定。而注意規(guī)定則是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定。注意規(guī)定沒有改變刑法基本規(guī)定，只是對基本規(guī)定內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置或刪除注意規(guī)定，注意規(guī)定規(guī)制的行為也有基本規(guī)定作為法律適用依據(jù)[1]56-57。據(jù)此，如果將“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定理解為法律擬制，那么，在判斷“攜帶兇器搶奪”的行為是否構(gòu)成搶劫罪時，就沒有必要按照1997年《刑法》第263條所規(guī)定的普通搶劫罪的構(gòu)成要件來加以衡量。這是因為按照法律擬制的含義，既然“攜帶兇器搶奪”屬于法律擬制，攜帶兇器搶奪的行為就當(dāng)然沒有必要在完全符合普通搶劫罪的構(gòu)成要件的情況下才可轉(zhuǎn)化為搶劫罪。而一旦將“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定理解為注意規(guī)定，那么，在判斷“攜帶兇器搶奪”的行為是否構(gòu)成搶劫罪時，就要求其必須符合《刑法》第263條所規(guī)定的普通搶劫罪的構(gòu)成要件。我國相關(guān)的司法解釋和通行的學(xué)理解釋表明了其所持的“攜帶兇器搶奪”屬于法律擬制的立場。

(一)相關(guān)司法解釋的立場

2000年11月22日最高人民法院公布的《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《搶劫解釋》)第6條規(guī)定：“刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的‘?dāng)y帶兇器搶奪’，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為?！?005年6月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩搶意見》)進(jìn)一步規(guī)定：“行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪準(zhǔn)備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)《兩搶意見》的上述規(guī)定，就“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化為搶劫罪而言，應(yīng)當(dāng)排除兩種情形：一是行為人攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械“確實不是為了實施犯罪準(zhǔn)備的”，即不具有將國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械用于實施犯罪的主觀目的；二是行為人“有意顯示隨身攜帶的兇器并為被害人所察覺的”，即行為人的行為符合1997年《刑法》第263條規(guī)定的普通搶劫罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成普通搶劫罪，而不以《刑法》第267條第2款所規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。據(jù)此，“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立，在客觀上要求行為人“攜帶”兇器，而并不要求其顯露兇器，更不要求其威脅使用或使用兇器。也就是說，只要行為人為實施犯罪而攜帶兇器，即可依照搶劫罪定罪處罰。而在行為人顯露、威脅使用甚至使用兇器的場合，則直接以《刑法》第263條規(guī)定的普通搶劫罪論處，而不以“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。這樣，構(gòu)成“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪還是普通搶劫罪，在客觀上就取決于行為人是單純攜帶兇器實施搶奪，還是在攜帶兇器之外還有顯露、威脅使用甚至使用兇器的行為。由此看來，根據(jù)上述司法解釋，“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪具有不同的構(gòu)成要件要素。這樣，司法解釋對“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)所持的立場顯然就是法律擬制。

(二)通行學(xué)理解釋的立場

上述司法解釋所持的“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)屬于法律擬制的立場在學(xué)理上得到了普遍的回應(yīng)。比如，張明楷教授認(rèn)為，“攜帶兇器搶奪”屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。對該條款應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照條文文義進(jìn)行解釋：只要行為人攜帶兇器進(jìn)行搶奪，即按照搶劫罪定罪處罰，即使行為人只是攜帶兇器而并沒有使用兇器，也是如此?！皵y帶兇器搶奪”雖然不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但法律強(qiáng)行將其規(guī)定為構(gòu)成搶劫罪，因此只能將其理解為法律擬制。對比《刑法》第269條進(jìn)行解讀，可以得出相同的結(jié)論?！缎谭ā返?69條規(guī)定的行為與《刑法》第263條所規(guī)定的搶劫罪存在重大區(qū)別，前者的行為原本并不符合后者的構(gòu)成要件，但《刑法》賦予前者等同于后者的法律效果。如果沒有《刑法》第269條的規(guī)定，對該條行為就不能以搶劫罪論處，而只能對前后兩階段的行為分別認(rèn)定，因此該條屬于法律擬制?！皵y帶兇器搶奪”與《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪同樣存在重大區(qū)別，前者的行為不符合后者的構(gòu)成要件，但立法者賦予攜帶兇器搶奪與搶劫罪以相同的法律效果。如果沒有《刑法》第267條第2款的規(guī)定，對攜帶兇器搶奪的行為就不能以搶劫罪定罪處罰，而只能定搶奪罪。因此，該規(guī)定也是法律擬制。《刑法》如此規(guī)定的現(xiàn)實根據(jù)在于，攜帶兇器進(jìn)行搶奪的行為人往往在主觀上具有使用兇器的意圖，在客觀上也具有使用兇器的高度的必然性。在這種情況下，搶奪行為與搶劫行為造成的危害并無二致[2]。周光權(quán)教授也認(rèn)為，“攜帶兇器搶奪”屬于法律擬制。法律擬制不同于注意規(guī)定，并不是對已有相關(guān)規(guī)定的重申，其適用前提在于刑法條文的明文規(guī)定。擬制是立法上的“類推”。既然是“類推”，就要加以限制，只有擬制行為與原行為具有構(gòu)成要件上的類似性時，或者說，兩種行為對法益侵害具有相同性或相似性時，立法者才能將擬制行為視為原行為，并適用原行為的處罰規(guī)定。也可以說，法律擬制是在特殊情況下改變處罰方式的一種規(guī)定?！皵y帶兇器搶奪”行為對法益的危害程度與搶劫罪相當(dāng)。按照《刑法》第267條第2款的規(guī)定，攜帶兇器搶奪，即使沒有使用兇器，不符合《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定，也必須以搶劫罪論處，這也就說明“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定屬于法律擬制[3]。

二、“法律擬制說”的缺陷

從文理解釋的角度看，我國司法解釋和相關(guān)的學(xué)理解釋對“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)所持的上述“法律擬制說”有其合理性。文理解釋要求從《刑法》條文出發(fā)，嚴(yán)格按照條文規(guī)定進(jìn)行解釋，解釋結(jié)論不能超越法條用語的可能含義。據(jù)此，就“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化為搶劫罪的客觀行為要素而言，從“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定中的確不能在攜帶兇器實施搶奪的行為之外附加顯露、威脅使用甚至使用兇器的行為要素。但是，“法律擬制說”也存在諸多為學(xué)界所詬病的問題。

首先，“法律擬制說”違背主客觀相統(tǒng)一原則。這具體表現(xiàn)為以下兩個方面。一方面，按照“法律擬制說”，1997年《刑法》第267條第2款的適用，僅要求行為人“攜帶”兇器，而并不要求顯露、威脅使用或使用兇器。因此，在行為人隨身攜帶而并沒有顯露兇器的場合，行為人客觀上沒有顯露兇器的行為，當(dāng)然也就沒有使用兇器的行為。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，即使行為人在主觀上具有高度的使用兇器的可能性，由于犯罪客觀要件的缺失，攜帶兇器但未顯露兇器搶奪的行為也不構(gòu)成搶劫罪，況且事實上被害人的人身權(quán)利并沒有受到實際侵犯。另一方面，行為人攜帶兇器搶奪，并且一開始就具有搶劫的故意，但隨著客觀情況的發(fā)展，行為人的搶劫故意轉(zhuǎn)化為搶奪故意，且在客觀行為上也實施的是單純的搶奪行為，而并沒有顯露、威脅使用甚至使用兇器。在這種情況下，定搶奪罪，符合主客觀相統(tǒng)一的原則[4]。而依據(jù)上述“法律擬制說”，對這種情況仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

其次，“法律擬制說”抹殺了搶奪罪與搶劫罪之間的界限。眾所周知，搶劫罪與搶奪罪區(qū)分的關(guān)鍵就在于從犯罪客體的角度看，前者既侵犯財產(chǎn)權(quán)也同時侵犯人身權(quán)，而后者則只侵犯財產(chǎn)權(quán)。在攜帶兇器搶奪的場合，如果行為人只是單純攜帶兇器而并沒有顯露、威脅使用甚至使用兇器，則被害人的人身權(quán)利并沒有受到影響，而只是侵犯了財產(chǎn)權(quán)。這與一般的搶奪罪并無本質(zhì)區(qū)別；而如果將這理解為同樣構(gòu)成搶劫罪，顯然就混淆了搶奪罪與搶劫罪之間的界限。筆者注意到，主張“法律擬制說”的學(xué)者曾經(jīng)指出，在“攜帶兇器搶奪”的場合，在行為人實施搶奪行為時，其主觀方面不但應(yīng)當(dāng)具有奪取他人財物的目的，還需要具有將其所攜帶的兇器用于犯罪的主觀意圖。當(dāng)然，由于沒有相關(guān)的客觀行為，尤其是缺乏使用兇器威脅或傷害被害人的客觀行為與該犯罪意圖相對應(yīng)，故而行為人的行為仍然僅僅構(gòu)成搶奪罪。因此，“攜帶兇器搶奪”的行為類型從本質(zhì)上看仍然屬于搶奪罪的范疇，其與搶劫罪存在較大區(qū)別，只是刑法以不容反駁的法律條文的形式將該類行為定性為搶劫罪[5]。但是，除非“攜帶兇器搶奪”的行為類型在本質(zhì)上與搶劫罪無異，刑法是沒有理由通過法律擬制的方式將“攜帶兇器搶奪”行為強(qiáng)行地以搶劫罪論處的。在“攜帶兇器搶奪”行為本質(zhì)上仍然屬于搶奪罪范疇的情況下，將“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定理解為法律擬制，就實際上是將本來不符合搶劫罪成立要求的構(gòu)成搶奪罪的行為強(qiáng)行地以搶劫罪定罪處罰。如此一來，搶劫罪與搶奪罪之間本來存在的界限就蕩然無存了。

最后，“法律擬制說”存在主觀歸罪的問題。主觀歸罪，是指僅僅依據(jù)行為人主觀上的犯罪意圖加之以罪，而不考慮其是否在主觀上的犯罪意圖的支配下實施了相應(yīng)的行為。如上所述，持“法律擬制說”的學(xué)者認(rèn)為，攜帶兇器進(jìn)行搶奪的行為人往往在主觀上具有使用兇器的意圖，在客觀上也具有使用兇器的高度的蓋然性。但是，一方面，在主觀上具有使用兇器的意圖，不等于客觀上使用兇器的行為。另一方面，在客觀上具有使用兇器的高度的蓋然性，也不等于行為人在客觀上使用了兇器。這種對攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，卻又不要求行為人顯露、威脅使用甚至使用兇器，在侵犯人身權(quán)的行為要素缺失的情況下單純根據(jù)其主觀上的犯罪意圖而強(qiáng)行地認(rèn)定為構(gòu)成搶劫罪的情形，實際上是主觀歸罪的表現(xiàn)。

三、“攜帶兇器搶奪”作為注意規(guī)定所涉及的問題

針對上述“法律擬制說”所存在的問題，筆者認(rèn)為，一種可能的解決思路是，將“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定理解為注意規(guī)定，這就意味著“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立，應(yīng)當(dāng)以符合《刑法》第263條中普通搶劫罪的構(gòu)成要件為前提。也就是說，攜帶兇器搶奪要轉(zhuǎn)化為搶劫罪，客觀上，行為人不僅要攜帶兇器實施搶奪，而且要顯露、威脅使用甚至使用攜帶的兇器；主觀上，行為人應(yīng)當(dāng)具有使用兇器的目的。在此，涉及“攜帶兇器”與相關(guān)行為要素之間的關(guān)系問題和“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀要素問題。

(一)“攜帶兇器”與相關(guān)行為要素之間的關(guān)系

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“攜帶”是指“隨身帶著”[6]。這種解釋強(qiáng)調(diào)了攜帶的隨身性。從法律解釋的角度看，“攜帶”表面上要求行為人與被攜帶物在空間距離上具有緊密性，如將某物裝在衣服口袋或隨身挎包里。但是，從實質(zhì)上看，“攜帶”要件的成立，要求行為人對被攜帶物具有現(xiàn)實的支配狀態(tài)，即行為人能隨時觸及并使用被攜帶物。實際上，學(xué)者們普遍認(rèn)為，攜帶兇器，應(yīng)當(dāng)具有隨時使用兇器的可能性[7]657。法律之所以將攜帶兇器搶奪的行為規(guī)定為以搶劫罪論處，正是由于在行為人搶奪的過程中，兇器隨時使用的可能性使得被害人的人身權(quán)利存在遭受侵犯的高度危險。對“攜帶”做此種理解，符合搶劫罪中以暴力、脅迫作為取得公私財物手段的特征。相反，如果行為人將兇器放置在難以立即取到的位置或者取出兇器需要付出“一定程度的努力”，那么，兇器給被害人帶來的潛在危險就不存在或者很小，至少與搶劫罪中“以暴力相威脅”的程度相比是不能相提并論的。比如，行為人將兇器放置于上鎖的拉桿箱內(nèi)，將一把刀具密封裝在背包里等。在這些情形中，雖然行為人與兇器之間滿足空間距離上的緊密性要求，但隨時使用這些兇器是很困難的，尤其是在搶奪的場合，行為人的作案時間往往較短。這樣，就很難說在行為人奪取財物的瞬間還能夠同時支配兇器。既然缺乏隨時使用兇器的可能性，搶奪行為就無從轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

如上所述，法律擬制與注意規(guī)定在《刑法》第267條第2款上最明顯的區(qū)分就在于，在“攜帶兇器”之外，是否需要添加顯露、威脅使用甚至使用兇器的行為要素。持“法律擬制說”的學(xué)者認(rèn)為，攜帶兇器應(yīng)當(dāng)具有隨時使用的可能性，一旦被害人進(jìn)行反抗，行為人就可立即使用兇器。因此，不要求行為人顯示兇器，也不要求行為人向被害人暗示自己攜帶兇器，更不要求使用所攜帶的兇器。筆者認(rèn)為，在“攜帶兇器搶奪”的場合，攜帶的兇器確實應(yīng)當(dāng)具有隨時使用的可能性，但這并不意味著《刑法》第267條第2款不要求行為人顯示、威脅使用甚至使用兇器，我們從以下四個方面試作分析。

第一，如上所述，從文理解釋的角度看，“攜帶”一詞確實無論如何都解釋不出顯露、威脅使用甚至使用之意，但在對《刑法》第267條第2款的規(guī)定進(jìn)行解釋時，不能以詞代句，孤立地理解法律用語，而是應(yīng)當(dāng)符合搶劫罪罪質(zhì)的要求。搶劫罪侵害的法益具有雙重性，即行為人的行為既侵犯財產(chǎn)法益，又侵犯人身法益。而《刑法》第267條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”只具備搶劫罪中侵犯財產(chǎn)法益的特征，而不符合搶劫罪中侵犯人身法益的要求。因此，要對“攜帶兇器搶奪”以搶劫罪定罪處罰，就必須在“攜帶兇器”之外添加“顯露、威脅使用甚至使用兇器”的行為要素，從而填補(bǔ)“攜帶兇器搶奪”行為的侵犯人身法益的欠缺。這樣，《刑法》第267條第2款就滿足了搶劫罪的罪質(zhì)要求，對“攜帶兇器搶奪”的行為定搶劫罪就符合主客觀相統(tǒng)一原則的要求。

第二，從目的解釋的角度看，1997年《刑法》第267條第2款之所以做出“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，“主要是考慮到攜帶兇器搶奪，不僅侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而且還對公民的人身安全構(gòu)成威脅，與搶劫罪的社會危害性相類似”[8]。而判斷一種行為是否構(gòu)成搶劫罪，唯一的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否符合搶劫罪的構(gòu)成要件。按照該條款的立法目的，攜帶兇器搶奪之所以轉(zhuǎn)化為搶劫罪，是因為“攜帶兇器搶奪”滿足了搶劫罪中使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法強(qiáng)取公私財物等犯罪行為要求。既然如此，“攜帶兇器搶奪”要轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就必須符合普通搶劫罪的構(gòu)成要件，即先實施人身強(qiáng)制行為，后實施取得公私財物的行為，且二者之間具有手段行為與目的行為的關(guān)系。因此，只要實施了足以抑制對方反抗程度的暴力、脅迫即可，至于對方的反抗是否實際被抑制，則在所不問[9]。聯(lián)系《刑法》第267條第2款的規(guī)定，就要求“攜帶兇器搶奪”實質(zhì)上足以抑制對方反抗，至于以什么為基準(zhǔn)判斷是否達(dá)到了足以壓制對方反抗的程度，理論上則存在主觀說和客觀說的爭論。前者主張以被害人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，后者主張以一般人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。按照通說(客觀說)的觀點(diǎn)，就被害人的反抗是否足以被壓制而言，要結(jié)合行為人和被害人的人數(shù)、年齡、性別、犯罪行為的時間、場所以及兇器的有無、使用方法等具體事項進(jìn)行客觀判斷。筆者認(rèn)為，這種客觀判斷不可能僅僅是對純粹的客觀現(xiàn)象的判斷，而必然會涉及部分客觀事實背后的主觀因素，必然要結(jié)合暴力、脅迫的樣態(tài)、手段以及被害人的心理狀態(tài)等因素進(jìn)行綜合判斷。具體而言，如果行為人攜帶兇器并向被害人顯示兇器，從而使被害人相信行為人有當(dāng)場使用兇器的可能而不敢反抗，那么，這種情況下定搶劫罪當(dāng)然是沒有問題的。如果行為人攜帶兇器并以使用兇器的言詞相威脅，從而使被害人相信行為人有當(dāng)場使用兇器的可能而不敢反抗，那么，這種情況下也能夠定搶劫罪。如果行為人攜帶兇器但并未使被害人知悉，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀意圖分情形進(jìn)行討論：在行為人不具備使用兇器意圖的情況下，應(yīng)認(rèn)定行為人不具有搶劫的故意，從而其行為不構(gòu)成搶劫罪；即使在行為人具備使用兇器意圖的情況下，也不能貿(mào)然定搶劫罪，因為必須有使用兇器的行為要素才能認(rèn)定為構(gòu)成搶劫罪，這樣才符合搶劫罪既侵犯財產(chǎn)權(quán)又侵犯人身權(quán)的罪質(zhì)要求。

第三，從體系解釋的角度看，“‘體系’解釋要將個別的法律觀念放在整個法律秩序的框架當(dāng)中，或者如薩維尼所說，在‘將所有法律制度和法律規(guī)范連接成為一個大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)’當(dāng)中來考察”[10]。通過將《刑法》第267條第2款與《刑法》第269條進(jìn)行對比可以發(fā)現(xiàn)，二者的性質(zhì)有本質(zhì)的不同。根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照《刑法》第263條搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。理論上一致認(rèn)為，《刑法》第269條的規(guī)定屬于法律擬制?！皵M制，是在B實際上不同于A，但基于某種重要的構(gòu)成要件要素的相似性(本質(zhì)的相似性)，而將B視為A。因此，擬制的根本在于意識到B與A的不同，同時意識到A、B之間的本質(zhì)的類似性的重要性”[7]633。1997年《刑法》第269條規(guī)定的合理性在于，其構(gòu)成要件貌似不同于《刑法》第263條規(guī)定的普通搶劫罪，但是，二者本質(zhì)上是相同的。換句話說，根據(jù)《刑法》第263條的規(guī)定，構(gòu)成普通搶劫罪，應(yīng)當(dāng)滿足先實施人身強(qiáng)制行為后實施取得財物行為的行為模式的要求。行為人實施人身強(qiáng)制行為，以取得財物為目的。而就《刑法》第269條規(guī)定的事后轉(zhuǎn)化型搶劫而言，其行為模式是取得財物的行為在先，實施人身強(qiáng)制的行為在后。行為人實施人身強(qiáng)制行為的目的是窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。從客觀上看，《刑法》第269條規(guī)定的行為模式與《刑法》第263條相比，只是行為順序有所顛倒，而并沒有實質(zhì)差異；從主觀上看，《刑法》第269條規(guī)定的事后轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三大主觀目的，也是服務(wù)于獲取財物這一目的的。因此，《刑法》第269條規(guī)定的事后轉(zhuǎn)化型搶劫罪與《刑法》第263條規(guī)定的普通搶劫罪的主客觀要件在本質(zhì)上并無不同。這樣，將犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為規(guī)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，就符合法律擬制的學(xué)理要求。而聯(lián)系1997年《刑法》第267條第2款的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該條款雖然規(guī)定了行為人取得財物的行為，卻并沒有規(guī)定行為人必須實施人身強(qiáng)制的行為。對此，筆者注意到，立法工作機(jī)構(gòu)的人士曾經(jīng)指出：“攜帶兇器往往會使被害人產(chǎn)生恐懼感或者精神強(qiáng)制，不敢進(jìn)行反抗，因此這種行為實質(zhì)上是一種脅迫行為”[11]。但是，單純攜帶兇器而不顯露、威脅使用或使用兇器，不能被認(rèn)定為屬于脅迫行為。如前所述，行為人的行為構(gòu)成搶劫罪，要求必須在取得財物的行為之外附加人身強(qiáng)制行為，這樣才符合主客觀相統(tǒng)一原則的要求。而《刑法》第267條第2款缺少對行為人實施人身強(qiáng)制行為的規(guī)定，這不符合《刑法》第263條普通搶劫罪的構(gòu)成要件的要求。在這種情況下，對“攜帶兇器搶奪”的性質(zhì)做“法律擬制說”的解讀，就不符合法律擬制的學(xué)理要求。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)將《刑法》第267條第2款的規(guī)定解釋為注意規(guī)定，并在“攜帶兇器”之外添加“顯露、威脅使用甚至使用兇器”的行為要素，從而使《刑法》第267條第2款的規(guī)定與《刑法》第263條的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致。

第四，從司法實踐的角度看，實務(wù)界在“攜帶兇器搶奪”的認(rèn)定上存在很大的困惑，實務(wù)中有時很難區(qū)分行為人攜帶兇器是否對被害人構(gòu)成搶劫罪意義上的脅迫，從而導(dǎo)致對該類案件定性失準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。實務(wù)中采用的一種方法是，嚴(yán)格按照《刑法》第267條第2款的字面含義，完全客觀地進(jìn)行評價，即只要行為人實施了搶奪行為，且在搶奪過程中身上攜帶有兇器，就具備了認(rèn)定為“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的條件。至于行為人有無顯露兇器的行為、行為人攜帶兇器的目的如何，則在所不問。但是，僅僅依據(jù)客觀攜帶狀態(tài)定罪，甚至機(jī)械地以兇器的有無定罪，未免有客觀歸罪的嫌疑。實務(wù)中的一個案例反映了這種方法的危險性。被告人曾某攜帶斧頭行至中國工商銀行某營業(yè)廳內(nèi)，在被害人羅某拿出現(xiàn)金放在柜臺準(zhǔn)備辦理存款業(yè)務(wù)時，將其現(xiàn)金27600元全部搶走，欲逃跑時被群眾于廳內(nèi)當(dāng)場抓獲，并被搜出隨身攜帶的斧頭一把。經(jīng)過一審，法院認(rèn)定被告人曾某構(gòu)成搶劫罪，判處死刑，理由是被告人曾某的行為完全符合《刑法》第267條第2款的規(guī)定，犯罪既遂，涉罪數(shù)額巨大。被告人曾某提起上訴，經(jīng)過審理，二審法院仍認(rèn)定上訴人(原審被告人)構(gòu)成搶劫罪，但改判為無期徒刑[12]2353-2354。筆者認(rèn)為，原一審法院和二審法院將被告人曾某的行為認(rèn)定為構(gòu)成搶劫罪，是值得商榷的。對“攜帶兇器搶奪”的行為之所以能夠以搶劫罪定罪處罰，根本原因在于行為人具有以暴力或以暴力相威脅劫取他人財物的主觀目的和客觀行為，這種行為與普通搶奪罪相比有更大的社會危害性。而反觀此案，被告人曾某始終沒有使用攜帶的斧頭，甚至始終沒有顯露斧頭，被害人羅某也并不知悉斧頭的存在。這樣，認(rèn)為被告人曾某對被害人羅某實施暴力、脅迫行為就無從談起。由此，對被告人曾某的行為定搶劫罪，就顯然存在輕罪重判的問題。該案例的責(zé)任編輯也認(rèn)為，“攜帶兇器搶奪”行為帶有的暴力脅迫只有把兇器公開化或半公開化才能顯現(xiàn)出來，至少也要采取某種方式讓被害人感知兇器的存在。否則，就不具備搶劫罪的特征，搶奪罪向搶劫罪的轉(zhuǎn)化就無從談起。如果搶奪時雖攜帶有兇器，但沒有顯露，連被害人也不知行為人帶有兇器，在這種情況下對行為人按搶劫罪定罪判刑，勢必混淆搶奪罪與搶劫罪之間的界限，造成輕罪重判的后果[12]2355-2356。還有學(xué)者主張以“隨時使用兇器的可能性”作為認(rèn)定行為人是否構(gòu)成“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的標(biāo)準(zhǔn)[7]657，即兇器在行為人實施搶奪的過程中一直處于隨時隨地可取可用狀態(tài)的，應(yīng)視作攜帶兇器搶奪。這種方法似乎避免了客觀歸罪的問題，因為此時已推定行為人主觀上具有非法使用兇器的意圖。但是，問題在于：(1)如何判斷“隨時使用兇器的可能性”？究竟需要行為人距離兇器多遠(yuǎn)？對兇器的支配程度多高？對兇器的放置部位有無要求？(2)能否以客觀行為推斷主觀意圖？隨時使用兇器的可能性是否等同于使用兇器的必然性？可否因為行為人腰帶上系著一把瑞士軍刀，就推定其在主觀上具有搶劫的故意？事實上，以“隨時使用兇器的可能性”作為判斷行為人的行為是否符合《刑法》第267條第2款規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主客觀條件的標(biāo)準(zhǔn)，是不可行的。這是因為，這種方法仍然不能滿足主客觀相統(tǒng)一原則的要求。因此，與上述實務(wù)中采用的方法相比，更為可行的方法是，在“攜帶”之外添加“顯露、威脅使用甚至使用”的構(gòu)成要素。這樣，一方面，在客觀上，判斷行為人是否有向被害人顯示、威脅使用甚至使用兇器的行為，就容易得多。另一方面，行為人向被害人顯示、威脅使用甚至使用兇器，意味著行為人主觀上具有使用暴力、脅迫手段的犯罪意圖。最終，對行為人的行為定搶劫罪，才符合主客觀相統(tǒng)一原則的要求。

(二)“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀要素——使用兇器的目的

攜帶兇器并不是一個單純的客觀事實。根據(jù)立法精神，在“攜帶兇器”的場合，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)具有使用兇器的目的，這樣才能夠符合搶劫罪的罪質(zhì)要求。對此，《搶劫解釋》也做出明確規(guī)定：“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為?！边@里的“為了實施犯罪”，實際上也就意味著行為人主觀上具有使用兇器的目的。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然《搶劫解釋》只是將“為了實施犯罪”限定于“攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為”上，但是，其應(yīng)當(dāng)同樣適用于對“隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪”的限定。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第267條第2款規(guī)定的“兇器”是指在性質(zhì)上或用法上，足以殺傷他人的器具，即兇器可以分為性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器。性質(zhì)上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的器具。用法上的兇器，是指從使用的方法來看，可能用于殺傷他人的器具。如家庭使用的菜刀，用于切菜時它不是兇器，但用于殺傷他人時則是兇器[13]。聯(lián)系《搶劫解釋》的上述規(guī)定，“國家禁止個人攜帶的器械”顯然具有兇器的屬性。而對“其他器械”，則應(yīng)當(dāng)理解為那些在通常情況下能瞬間致人傷害(輕傷以上)、死亡的，具有較大實際殺傷力和威懾力的器械[14]，也即用法上的兇器?！捌渌餍怠迸c“國家禁止個人攜帶的器械”都具有較大的威懾力，均屬于兇器，只是前者不在國家明令禁止攜帶的范圍之內(nèi)。那么，既然在攜帶國家沒有明令禁止的“其他器械”的場合，都要求具有“為了實施犯罪”的目的，那么，在攜帶“國家禁止個人攜帶的器械”的場合，當(dāng)然也要求具有“為了實施犯罪”的目的。這種解釋與最高人民法院有關(guān)人士對司法解釋所做的解讀也是一致的。最高人民法院有關(guān)人士認(rèn)為，攜帶“國家禁止個人攜帶的器械”本身就是一種違法行為，在一定程度上可以反映出行為人的犯罪傾向。實踐中確實也存在攜帶并非國家管制的其他器械(如菜刀、磚頭等)進(jìn)行搶奪的行為，對于這種行為的認(rèn)定不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)從行為人攜帶器械的主觀目的方面進(jìn)行分析。只有行為人為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為，才能認(rèn)定為搶劫罪。因為在這種情況下，這些器械本身雖然不能反映出違法性，但實施犯罪的意圖反映了其“兇器”的本性。但是，如果行為人攜帶其他器械的本意不是為了實施犯罪，也并未借助(如顯示、使用)所攜帶的器械進(jìn)行搶奪，則只能依照搶奪罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰[15]。也就是說，按照搶劫罪罪質(zhì)和主客觀相統(tǒng)一原則的要求，無論是性質(zhì)上的兇器，還是用法上的兇器，行為人的行為構(gòu)成搶劫罪，都應(yīng)當(dāng)同時具備兩個條件，即攜帶兇器的行為和使用該兇器的目的，而不應(yīng)當(dāng)對“國家禁止攜帶的器械”和“其他器械”進(jìn)行如下區(qū)別對待：對于“其他器械”，要求行為人客觀上實施攜帶兇器的行為，主觀上具有使用兇器的目的；而對于“國家禁止攜帶的器械”，則只要求行為人客觀上實施攜帶兇器的行為，并不需要其主觀上具有使用兇器的目的。

四、余論：《刑法》第267條第2款的立法反思與改進(jìn)

如前所述，對于《刑法》第267條第2款規(guī)定的性質(zhì)，解釋為法律擬制，符合文理解釋的要求，但是會違背主客觀相統(tǒng)一原則，陷入主觀歸罪的泥沼，并使搶劫罪與搶奪罪之間的界限模糊，不合理地擴(kuò)大搶劫罪的成立范圍；而理解為注意規(guī)定，能夠有效地解決上述問題，符合主客觀相統(tǒng)一原則的要求，維護(hù)1997年《刑法》規(guī)定的搶劫罪內(nèi)部的罪質(zhì)的一致性，因而是一種相對合理的解釋方法。但是，理解為注意規(guī)定，也存在在“攜帶”之外人為添加“顯露、威脅使用甚至使用”的行為要素以及使用兇器的主觀目的要素的問題。

由此可見，將1997年《刑法》第267條第2款規(guī)定的性質(zhì)無論解釋為法律擬制，還是解釋為注意規(guī)定，都有所欠缺。之所以出現(xiàn)上述解釋上的兩難困境，歸根溯源，是因為立法的不當(dāng)規(guī)定。事實上，在1997年《刑法》第267條第2款的規(guī)定出臺之后，就有學(xué)者主張該條款的規(guī)定缺乏科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)予以廢除[16]。筆者認(rèn)為，要徹底解決該條款的解釋所面臨的困境，只能從立法層面廢除或重新設(shè)計《刑法》第267條第2款的規(guī)定入手。事實上，我國刑法立法至今不但沒有采納“廢除說”的做法，反而將“攜帶兇器”納入盜竊罪的規(guī)定中，從而擴(kuò)大了“攜帶兇器”這一行為要素使用的范圍。2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)第39條將“攜帶兇器盜竊”作為與盜竊公私財物數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、扒竊相并列的盜竊罪的基本行為方式之一加以規(guī)定。而《刑法修正案(八)》則并未對1997年《刑法》第267條第2款的“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定加以修訂。不僅如此，2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》在將“多次搶奪”規(guī)定為搶奪罪的基本行為方式之一的同時，也仍然保留了1997年《刑法》第267條第2款的“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對1997年《刑法》第267條第2款的規(guī)定仿照《刑法修正案(八)》第39條的規(guī)定予以改進(jìn)，是一種更為可行的辦法。從學(xué)理上講，“攜帶兇器盜竊”與“攜帶兇器搶奪”具有類似性。一方面，盜竊行為和搶奪行為的罪質(zhì)類似，都是只侵犯財產(chǎn)權(quán)而不侵犯人身權(quán)的行為。換句話說，盜竊行為與搶奪行為的一個共同特征是，雖然行為人違背被害人的意愿取得其財物，但均不涉及對被害人使用暴力或脅迫行為的問題。這是盜竊罪、搶奪罪區(qū)別于搶劫罪的根本所在。另一方面，在行為人“攜帶兇器盜竊”的場合，與“攜帶兇器搶奪”的情形一樣，可以推定行為人主觀上具有使用兇器的目的。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊解釋》)第3條第3款規(guī)定：“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘?dāng)y帶兇器盜竊’?！本汀皵y帶兇器盜竊”的主觀要件要素而言，與《搶劫解釋》類似，《盜竊解釋》同樣規(guī)定了在“攜帶兇器盜竊”構(gòu)成盜竊罪的場合，行為人應(yīng)當(dāng)具有“為了實施違法犯罪”的目的。這說明，《盜竊解釋》中關(guān)于“攜帶兇器盜竊”的規(guī)定借鑒了《搶劫解釋》中關(guān)于“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定。但是，《刑法修正案(八)》卻將“攜帶兇器盜竊”的行為規(guī)定為盜竊罪而非搶劫罪的行為方式之一，對“攜帶兇器盜竊”的行為規(guī)定為構(gòu)成盜竊罪，而對“攜帶兇器搶奪”的行為則規(guī)定為構(gòu)成搶劫罪，這顯然是不合適的。從立法協(xié)調(diào)的角度看，也應(yīng)當(dāng)對《刑法》第267條第2款的規(guī)定進(jìn)行改進(jìn)。就此而言，可考慮將“攜帶兇器搶奪”的情形規(guī)定為與搶奪公私財物數(shù)額較大、多次盜竊相并列的搶奪罪的基本行為方式之一。

筆者注意到，主張“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定屬于法律擬制的學(xué)者曾經(jīng)指出：“搶奪罪客觀方面表現(xiàn)為公然奪取他人財物，即行為人要么是當(dāng)著被害人的面奪取財物，要么雖然奪取財物時被害人并不知情，但在奪取財物的同時被害人幾乎立即就會發(fā)現(xiàn)。對比于秘密竊取的盜竊罪而言，應(yīng)該說，搶奪犯罪人對于行為暴露后進(jìn)行反抗甚至是暴力反抗的心理預(yù)期和決意要強(qiáng)于盜竊犯罪人。”[1]57但是，“攜帶兇器搶奪”的場合行為人進(jìn)行反抗甚至是暴力反抗的心理預(yù)期和決意強(qiáng)于“攜帶兇器盜竊”的場合，僅僅反映了行為人使用兇器主觀意圖強(qiáng)烈程度上的差別，這不應(yīng)當(dāng)成為刑法立法對前者通過法律擬制規(guī)定為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪、對后者規(guī)定為盜竊罪的行為方式之一的理由。應(yīng)當(dāng)看到的是，在這兩種場合下，成立搶劫罪所要求的對被害人的人身強(qiáng)制行為均是缺失的。這樣，搶劫罪成立的基本要求便均無法滿足。

另外，參考我國臺灣地區(qū)的立法，對思考1997年《刑法》第267條第2款的規(guī)定如何改進(jìn)，也會有所裨益。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法典第325條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產(chǎn)者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而置人于死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?26條規(guī)定：“犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑?！钡?21條第1項規(guī)定：“犯盜竊罪而有以下情形之一者處六月以上、五年以下有期徒刑，得并科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建筑物、船艦或隱匿其內(nèi)而犯之者。二、毀越門扇、墻垣或其他安全設(shè)備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結(jié)伙三人以上而犯之者。五、乘火災(zāi)、水災(zāi)或其他災(zāi)害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運(yùn)輸之舟、車、航空機(jī)內(nèi)而犯之者?！庇纱丝梢姡覈_灣地區(qū)現(xiàn)行刑法典第325條規(guī)定了普通搶奪罪，第326條規(guī)定了普通搶奪罪的加重犯，第321條第1項規(guī)定了普通搶奪罪的加重情節(jié)。由上述可以看出，在我國臺灣地區(qū)刑法典中，攜帶兇器搶奪被作為普通搶奪罪的加重情節(jié)而非搶劫罪加以規(guī)定。情節(jié)加重犯以基本犯的成立為前提。所謂情節(jié)加重犯,是指行為人之行為已經(jīng)構(gòu)成基本犯罪,且其犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度符合了作為加重構(gòu)成的定罪情節(jié)的要求,而由刑法規(guī)定了加重的法定刑的犯罪形態(tài)[17]。情節(jié)加重犯從內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看,由兩個部分即基本犯罪和加重情節(jié)組成。情節(jié)加重犯的成立以基本犯的成立為前提。加重情節(jié)是超出基本犯的構(gòu)成要件的范圍并使得情節(jié)加重犯具有區(qū)別于基本犯的罪質(zhì)、使罪責(zé)得以加重的情節(jié)。加重情節(jié)不影響罪質(zhì)的有無，而影響罪質(zhì)的輕重。就《刑法》第267條第2款的規(guī)定而言，“攜帶兇器搶奪”的行為從性質(zhì)上看就是一個搶奪行為，符合搶奪罪的罪質(zhì)要求，滿足《刑法》所規(guī)定的搶奪罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成搶奪罪是沒有問題的。在成立搶奪罪的前提下，“攜帶兇器搶奪”行為的特殊之處在于，該行為還有一個值得嚴(yán)厲評價的嚴(yán)重情節(jié)，即“攜帶兇器”?！皵y帶兇器”反映了行為可能具有相比于一般搶奪行為而言更高的危險性，但“攜帶兇器”并不足以改變搶奪罪的罪質(zhì)。從主觀上看，“攜帶兇器”并不意味著行為人主觀上必定有使用兇器的意圖；從客觀上看，“攜帶兇器”也僅僅反映了使用兇器的可能性，而非現(xiàn)實性。因此，“攜帶兇器”這一情節(jié)并不會改變作為基礎(chǔ)的搶奪行為的性質(zhì)，而只是加重了搶奪罪的罪質(zhì)。將“攜帶兇器”作為搶奪罪的加重情節(jié)予以評價已經(jīng)足夠，而不必以搶劫罪定罪處罰。這樣一來，將“攜帶兇器搶奪”規(guī)定為搶奪罪的加重犯，既能對行為人“攜帶兇器”的行為予以適度的評價，又能明確搶奪罪和搶劫罪之間的罪質(zhì)區(qū)別，使兩罪之間的界限得以維護(hù)。同時，還能避免將“攜帶兇器搶奪”轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定解釋為法律擬制會違背主客觀相統(tǒng)一原則、解釋為注意規(guī)定又會造成人為添加構(gòu)成要件要素問題的兩難困境。因此，借鑒我國臺灣地區(qū)的立法，將“攜帶兇器搶奪”作為1997年《刑法》第267條第1款規(guī)定的普通搶奪罪的加重情形之一而非以轉(zhuǎn)化型搶劫罪加以規(guī)定，也是一種可以接受的改進(jìn)方式。