孔水花

摘要：勞務派遣勞動者暴露出同工不同酬問題侵害被派遣勞動者的合法權益。本文首先界定我國勞務派遣同工同酬的含義，簡要分析有關法理的基礎。其次，分析被派遣勞動者同工同酬在我國目前的法律制度下所存在的問題。再次，通過借鑒國外勞務派遣同工同酬的規(guī)定在立法方面、法律責任方面以及救濟程序方面來進一步完善我國勞務派遣同工同酬制度。

關鍵詞：權利的平等；同工不同酬；現狀；完善的建議

一、勞務派遣的本源

美國、法國、德國、英國等發(fā)達國家在1920年就出現了勞務派遣制度，這是一種彈性、非典型的用工方式，它是在激烈的市場競爭中誕生。勞務派遣在1990年上下被引進中國，其目的是增加下崗職工再就業(yè)的機會。此后勞務派遣得到了快速發(fā)展，但同時也呈現了勞務派遣法律的匱乏，這也直接導致勞動者權益被損害，其中損害了被派遣人勞動者同工同酬權利。

勞動者獲得報酬是其法定權利。當然被派遣勞動者主張同工同酬也是對這一法定權利重要組成部分。同工同酬在整個社會中也包括保衛(wèi)平等、抵制歧視的價值觀念，國外勞動立法普遍規(guī)定了同工同酬制度。

二、勞務派遣同工同酬的含義

同工同酬在我國勞動法中還沒有精確的界定?！巴ぁ?、“同酬”組成了勞務派遣中同工同酬的概念，“同工”、“同酬”的意思與兩者之間的相互關系是理解同工同酬的關鍵。

“同工”、“同酬”是并列和因果關系。并列關系包括機會、報酬平等；因果關系只涉及報酬平等。我通過以下理由主張同工同酬是因果關系?！笆紫龋ぷ鳈C會均等并沒有在我國相關法律中提到；其次如果假設兩者是并列關系，則‘同工的根本即為平等的就業(yè)機會，但《中華人民共和國就業(yè)促進法》也未提及，此外該法也沒有同工同酬的規(guī)定。

筆者暫且給同工同酬下一個定義，即被派遣勞動者只要從事和單位的員工相同性質的工作并取得同等工作量時，就應該享有與正式員工相同報酬的權利。

三、勞務派遣同工同酬的法理基礎

同工同酬權利包含了平等以及庇護弱勢群體的價值理念，是被派遣勞動者的憲法性權利之一。

追求平等是人類的夙愿，同時平等也是民主國家的表現之一，公民獲得和享受平等是其應有的權利。平等的含義不易給出很準確的界定，因為平等的觀念包括形式平等和實質平等兩種。形式平等更加注重機會的平等，而實質平等更加注重結果的平等。

實現生活中，勞務派遣同工同酬追求實質平等。而形式平等實際上是社會所提供的大環(huán)境，即國家通過相關制度來保證各被派遣勞動者擁有工作機會的平等，雖然這是勞動者關系的一方面，但被派遣勞動者更加關心的自己的報酬，即被派遣勞動者與單位的正式員工從事相同工作并且完成相同的工作量時是否能獲得和正式員工想的報酬的問題，這也就是所謂的實質平等。同時，實質平等并不是絕對的平等，應該允許一定的差距不平等，即合理的不平等。

維護被派遣勞動者同工同酬權利亦體現關照弱勢群體的價值理念。實踐中，我們都知道單位的正式員工的報酬一般都比被派遣勞動者的報酬要高，與此帶來的又一問題是該同工不同酬的現象有的會導致被派遣勞動者的報酬很難維持家庭生活，更不必說讓子女接受良好的教育了，而且被派遣勞動者同工不同酬的此類問題是我國普遍存在的現狀，已經影響到整個社會的穩(wěn)定。此外，因為如今單位的員工工資以及獎金等一般是不對外公開的，所以被派遣勞動者不了解用工單位對薪資情況規(guī)定，即被派遣勞動者也無法舉證自己報酬與單位正式員工報酬究竟有多大差距，這種信息不對稱使被派遣勞動者處于弱者的地位更加明顯。因此，實現勞務派遣同工同酬也就是對作為弱勢群體的被派遣勞動者的保護。

四、我國勞務派遣同工不同酬近況及原因

（一）現狀

勞務派遣始于90年代后期，其目的是為了適應國企改制。在國內數十年的進程中，勞務派遣出現了在市場中廣泛普及又飛速下降的不正常的景象。勞務派遣是通過《勞動合同法》在我國得到法律上的確認，勞務派遣工因為法律不健全被肆意使用。

被派遣人數隨著新法的實施而逐步減少。但是從報酬角度來說，《勞動合同法》修正案頒布后，法律確定了所有勞動者同工同酬資格，規(guī)定不允許差異對待，但現實往往與規(guī)定不符，非常多的用人單位區(qū)別對待被派遣勞動者，這顯然侵害被派遣勞動者同工同酬的權利。具體體現在以下方面，一是被派遣勞動者的薪酬都比正式員工低；二是無法達到國家有關規(guī)定，定期漲工資；三是養(yǎng)老保險也沒有正式員工高；此外被派遣勞動者干的基本上是又臟又累的活。

（二）產生原因

1.同工同酬的操作難點

首先，“同工同酬”沒有準確的法律釋義。同工同酬是新《勞動合同法》第六十三條規(guī)定的授予公民的法定權利，也是勞動者參與勞動所應該享有的必須的保障。但是我國新《勞動合同法》中關于同工同酬也未規(guī)定詳細的操作細則。同工同酬的解釋在1994年《關于<勞動法>若干條文的說明》中有規(guī)定，但是該解釋并未明確何謂“相同工作”以及何謂“勞動報酬”的具體定義。對于同工同酬沒有明確的界定也會導致實際社會中的困難。社會中不同階層的人對“同工”的界定也是截然不同的。

從表意上理解同工同酬看似比較簡單，即被派遣勞動者只要從事相同的工作類型并且在一定時間條件下完成了相同的工作量就能獲得與正式員工同等的報酬。但是實踐中對于如何界定工作量相同是比較有難度的。比如根據（2015）穗中法民一終字第685號案例，即在“葉紅群與廣州市荔灣區(qū)家樂綜合服務公司、廣州市荔灣區(qū)勞動力資源開發(fā)公司、廣州市荔灣區(qū)勞動就業(yè)服務管理中心勞動爭議”一案中，被派遣勞動者葉紅群主張其應享有同工同酬的權利時，原審法院以被派遣勞動者與單位的勞動合同以及原告無法舉證自己的“同工”的事實，即原告是在相同的工作崗位上完成了相同的工作量。這也是實踐中被派遣勞動者面臨的現實問題，即若不按照用人單位的意愿與之簽訂已經載明了工資等內容的合同，也許其都不能獲得工作的機會。另外一個原因是作為弱勢群體的被派遣勞動者很難舉證單位違背了法律規(guī)定的同工同酬的制度。endprint

其次，單位往往會制定同一工作級別不同層次的工資制度這完全取決于各個單位，沒有法律抑或政策的任何約束。單位的規(guī)定會使得被派遣勞動者更加無從舉證，因為單位可以尋找各自理由來對抗被派遣勞動者的同工同酬的訴訟請求，所以這無疑是法律的一個漏洞，單位也正是巧妙地運用了該漏洞來逃避法律責任的追究，從而使公司獲得了利益最大化。

最后，因為單位對勞動者薪酬是不對外公開的，又由于單位設置了上文所敘述的工資標準，所以被派遣勞動者根本無從舉證自己與相同工作崗位的正式員工有什么差別。這也是被派遣勞動者即使想要主張勞動合同法所規(guī)定的同工同酬的制度，也顯得不實際，這是導致同工同酬被虛化的一個重要原因。

2.侵害同工同酬權利的法律責任規(guī)定不當

我國勞動合同法規(guī)定的同工同酬的權利制度是為了保證被派遣勞動者的合法權益。所以若單位侵害被派遣勞動者同工同酬的權利應承擔對其不利的法律責任。勞動合同法第92條規(guī)定了行政責任和連帶民事責任是侵害同工同酬權利的法律責任。①該條文只是片面地規(guī)定勞務派遣單位的法律責任，然而在實踐中，當被派遣勞動者想要追究用工單位的法律責任時就沒有法律依據，于是就變得寸步難行。因此筆者認為同時追究勞務派遣單位和用工單位的違法責任才是第九十二條的立法本意。

3.同工同酬權利的救濟程序復雜

解決被派遣勞動者同工同酬的權利受到侵害的最優(yōu)辦法是直接通過協(xié)商或調解等救濟方式，然而實踐中，往往是不能通過以上救濟措施保護被派遣勞動者的法定權利。其原因主要有以下兩方面：一方面是單位會為了追求高大利益而采取各種手段從而造成同工不同酬的現象；另一方面是被派遣勞動者的弱勢地位，即被派遣勞動者為了保住自己的工作不得不向單位妥協(xié)，放棄本屬于自己的權利。所以當勞動者權利受到侵害時，被派遣勞動者只能轉向勞動仲裁或勞動訴訟尋求救濟。

我國現行立法中規(guī)定了勞動爭議仲裁前置程序，對被派遣勞動者的同工同酬權利缺乏保護。首先，按照《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條規(guī)定，即被派遣勞動者起訴的前提條件是仲裁部門超過法定期限未做決定；其次，根據法律規(guī)定的期限太長，即勞動爭議的仲裁期限為60天；最后，勞動仲裁和訴訟相互分離，即仲裁程序的認定對訴訟可能沒有任何限制作用，因為仲裁委員在同工同酬的認定上可能與法院的認定不一樣，所以仲裁前置程序的處理結果對法院沒有約束力，換言之勞動爭議的仲裁前置也可能成為被派遣勞動者的絆腳石。

五、國外同工同酬權利保護法律制度

“同工”認定和“同酬”認定是從文義解釋來界定同工同酬。美國、日本法律以及國際勞工組織對于“同工”的認定上都有規(guī)定。美國法律未具體規(guī)定同工同酬，只是使用報酬歧視、差別待遇來界定同酬的范圍。日本法律關于報酬的范圍比較廣，除了正常的薪酬、福利之外，還包括老板給員工的份子錢等，以及書面合同、規(guī)章制度中列明的。

違反同工同酬權利的法律責任方面。派遣機構和用工單位承擔責任在國際勞工組織中只抽象性地作了規(guī)定，并沒有規(guī)定什么情況下是各自承擔責任以及什么條件下雙方承擔連帶責任。日本進一步規(guī)定明確了用工單位和派遣單位承擔連帶責任，但并未區(qū)分責任連帶責任的方式，即是一般連帶責任還是補充責任。責任自負是美國聯(lián)邦和州法律的一般規(guī)定，即派遣單位和用工單位在自己過錯情形下承擔責任，如果法律另有規(guī)定的則派遣單位和用工單位承擔連帶責任。以上幾個國外法律關于違反同工同酬權利的法律責任的規(guī)定，筆者認為美國法律制度更加合理，平衡了派遣勞動者和單位的利益，既保護了弱勢群體勞動者又考慮到了派遣單位與用工單位的公平問題。

同工同酬救濟方面。國際勞工組織一般不提供實體上的救濟程序，因為國際勞工組織只針對具體案件中同工同酬權利的保護。日本法律在同工同酬權利的救濟程序上的規(guī)定因勞動爭議是集體或者個別而區(qū)別對待。斡旋、調解和仲裁等其中任一措施都能解決集體勞動爭議，沒有前置要求的規(guī)定。當處理勞動者與單位的個別勞動爭議時，審判委員會可以進行勞動審判抑或進入訴訟程序。從日本法律的規(guī)定，我們可以看到勞動仲裁并不是勞動爭議的前置條件，即同工同酬權利的救濟中仲裁不是必經程序。

六、完善被派遣勞動者同工同酬的建議

我國現行立法對同工同酬的規(guī)定更加規(guī)范化，但目前諸多用工單位用盡各種方法來逃避同工同酬的約束。對于我國現實生活中存在的狀況，通過提出以下建議來完善立法的漏洞。

首先在立法方面。被派遣勞動者與用工單位員工同工同酬的制度在勞動合同法中已經規(guī)定，為了更好地執(zhí)行該項制度，建議相關部門明確“勞務派遣”、“同工同酬”等含義使勞務派遣的范圍更加清晰。

第二，規(guī)范侵害同工同酬權利的法律責任。依據勞動合同法第九十二條的規(guī)定，在追究單位違反同工同酬的責任時普遍存在以下幾個問題：只是單方面規(guī)定派遣單位應負的責任、較為寬松的行政責任以及采取措施有限、不合理的民事責任分配等。我國立法規(guī)定違反同工同酬權利的法律責任分配，沒有依據當事人的主觀態(tài)度，把責任分為一般連帶責任和補充責任，而只是規(guī)定了單一的一般的連帶責任。一刀切的責任分配制度缺乏說服性，同時也未考慮實踐生活，只是停留在理論層面。所以應該完善責任規(guī)制，即當派遣單位知道或應該知道用工單位侵害被派遣勞動者同工同酬權利，沒有采取相關救濟措施，換言之派遣單位存在故意或重大過失時兩者單位承擔連帶責任。派遣單位無過失時只需承擔相應的補充責任。補充責任既體現了立法側重保護弱勢群體的價值理念，又體現了維護公平的價值理念。前者表現在被派遣勞動者維護自己權益的時候，派遣單位以自己無過錯主張免責，就使得作為弱勢群體的被派遣勞動者的合法權益得不到保護；后者表現在當用工單位沒有能力賠償被派遣勞動者的損失時，派遣單位應在自己能力范圍內承擔相應責任。

第三，簡化同工同酬權利的救濟程序。被派遣勞動者勞動爭議的前置條件是必須先仲裁，這是同工同酬權利救濟不足的問題之所在。比較國外的立法，可以知道美國，英國，日本的法律都未規(guī)定訴訟的前置程序是仲裁，但是同樣能夠解決同工同酬問題。因此，建議將“仲裁前置”制度取消，采取仲裁訴訟分離的制度，會更好達到被維護派遣勞動者同工同酬權利的終極目的。

注釋：

①勞動合同法九十二條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。

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（作者單位：南京財經大學）endprint