陳輝煌

當(dāng)今世界，法律移植作為法律發(fā)展的一條途徑已成為全球范圍內(nèi)普遍存在的現(xiàn)象。①姚建宗、欒兆星：《當(dāng)代中國法律移植認(rèn)識的基調(diào)演變——基于學(xué)術(shù)史的考察與展望》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第1期。綜觀深圳改革開放的歷史，向香港學(xué)習(xí)、取經(jīng)，從未中斷過，既取得了一定的成績，也需要反思和總結(jié)，以期進(jìn)一步建立和完善與國際接軌的民商事法律制度。

一、學(xué)習(xí)借鑒香港法律制度是深圳發(fā)展的實際需要和客觀要求

從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際來看，從東歐劇變、蘇聯(lián)解體以來，全球化的趨勢到現(xiàn)在演變?yōu)橐粋€不可避免的事實，波及的范圍越來越廣、影響的深度也越來越大。中國加入WTO 后，中國必須且必然融入世界，或主動或被動地卷入全球化的大潮，也已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)男睦碚J(rèn)同及相應(yīng)的理論與實踐的準(zhǔn)備。②同上。中國與世界各國不斷深入展開法律的彼此認(rèn)知和相互借鑒具有重要意義。深圳作為改革開放的前沿，香港與深圳一水之隔，學(xué)習(xí)借鑒香港的法律制度是必然的選擇。

（一）國際化市場化的香港在法律制度建設(shè)方面積累了豐富的經(jīng)驗。香港是亞太地區(qū)最重要的國際金融、貿(mào)易、航運(yùn)、信息服務(wù)樞紐之一，是跨國公司云集的地區(qū)總部。金融服務(wù)、貿(mào)易和物流、旅游、專業(yè)服務(wù)成為香港服務(wù)業(yè)的四大支柱產(chǎn)業(yè)，服務(wù)業(yè)就業(yè)人數(shù)占全部就業(yè)人數(shù)的90%以上。香港信奉自由市場經(jīng)濟(jì)理論，堅持凡是市場能夠提供的產(chǎn)品和服務(wù)，政府都不介入，實行“小政府、大經(jīng)濟(jì)”的良性機(jī)制，政府的行政管理透明度高，市場監(jiān)管嚴(yán)格有效，法制環(huán)境健全有序并與時俱進(jìn)，在促進(jìn)和規(guī)范服務(wù)業(yè)發(fā)展方面有很多制度和經(jīng)驗值得深圳學(xué)習(xí)借鑒，特別是合同、公司、證券、銀行、保險、知識產(chǎn)權(quán)等方面的制度規(guī)定與國際接軌，符合國際慣例和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，為深圳的國際化和市場化樹立了榜樣和目標(biāo)。

（二）特區(qū)立法權(quán)給深圳提供了學(xué)習(xí)借鑒香港法律制度的重要方式。根據(jù)授權(quán)決定和《立法法》的規(guī)定，特區(qū)立法可以在遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的前提下，對已有相關(guān)立法的具體規(guī)定作出變通。因此，在香港部分法律制度與內(nèi)地相關(guān)規(guī)定并不一致的情況下，只要不與內(nèi)地基本制度相沖突，深圳就可以通過特區(qū)立法權(quán)轉(zhuǎn)化為特區(qū)法規(guī)，在特區(qū)范圍內(nèi)適用。深圳通過特區(qū)立法權(quán)，有選擇地借鑒香港法律制度，制定了很多與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相適應(yīng)、與國家法律體系相配套、與國際慣例相接軌的特區(qū)法規(guī)，促進(jìn)了深圳的經(jīng)濟(jì)社會健康有序地發(fā)展，推動了深圳體制改革、制度創(chuàng)新和擴(kuò)大開放，為全面貫徹科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建和諧社會奠定了法治基礎(chǔ)。

（三）特區(qū)立法實踐證明學(xué)習(xí)借鑒香港法律制度是可行的。從1993年開始，深圳先后制定并實施了股份有限公司條例、有限責(zé)任公司條例、合伙條例、國有獨(dú)資公司條例、商事條例、企業(yè)破產(chǎn)條例等一系列經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法，這些立法都吸收和借鑒了香港相關(guān)制度和經(jīng)驗?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)有限責(zé)任公司條例》是我國第一批公司法，成為深圳規(guī)范市場主體、建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制的開路先鋒，也為國家制定公司法提供了立法試驗。深圳借鑒香港的物業(yè)管理經(jīng)驗，1994年出臺了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》，取得了較好效果，國務(wù)院在2003年制定了《物業(yè)管理條例》，在全國推廣物業(yè)管理制度。1995年頒布實施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)律師條例》，也借鑒香港律師協(xié)會制度，率先對律師體制、律師協(xié)會行業(yè)管理等進(jìn)行了改革和規(guī)范。參考香港財政司相關(guān)規(guī)定，1998年深圳市人大率先制定政府采購條例，這是我國規(guī)范政府消費(fèi)行為的首部“陽光”法案。①《特區(qū)立法權(quán)從填空到補(bǔ)缺》，《南方都市報》2012年3月1日?；仡櫶貐^(qū)建設(shè)的三十多年，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)共制定了 370 多項法規(guī)和法規(guī)性文件，其中有三分之一的法規(guī)是在國家相關(guān)法律法規(guī)尚未出臺的情況下先行先試的，有不少法規(guī)在我國立法發(fā)展史上寫下了重要一筆。②傅倫博：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法創(chuàng)新的回顧與思考》，《深圳特區(qū)報》2010 年 12 月 21 日，第 D2 版。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)開拓創(chuàng)新，先行先試，不斷實驗和探索立法，為國家和其他地方立法提供了有益的經(jīng)驗，推動了整個國家的法制建設(shè)。③《特區(qū)立法權(quán)天地廣闊大有作為》 ，《深圳特區(qū)報》2012年07月11日。

（四）學(xué)習(xí)借鑒香港法律，不斷進(jìn)行制度創(chuàng)新是深圳的長期使命。有人提出，作為改革開放特定階段的產(chǎn)物，經(jīng)過二十余年的探索，經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)全方位展開，在法律體系日趨成熟的情況下，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市或省繼續(xù)擁有“雙重立法權(quán)”，不但失去了客觀必要性，也構(gòu)成了對平等原則的破壞，經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法的使命和功能將隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善而日趨消弭。④袁明圣：《立法法修改與完善的幾個問題》，《學(xué)術(shù)交流》2015 年第4 期。但是，就目前我國改革和發(fā)展的實際來看，經(jīng)濟(jì)特區(qū)在今后較長的時期內(nèi)仍將繼續(xù)存在并發(fā)揮作用。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)建立三十周年慶祝大會上，胡錦濤同志提出“中央將一如既往地支持經(jīng)濟(jì)特區(qū)大膽探索，先行先試，發(fā)揮作用”。 2015年初，習(xí)近平總書記對深圳工作作出重要批示，要求“深圳市要牢記使命、勇于擔(dān)當(dāng)，進(jìn)一步開動腦筋、解放思想，特別是要鼓勵廣大干部群眾大膽探索、勇于創(chuàng)新，在全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴(yán)治黨中創(chuàng)造新業(yè)績，努力使經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)不斷增創(chuàng)新優(yōu)勢、邁上新臺階”。因此，將經(jīng)濟(jì)特區(qū)放在整個國家的發(fā)展來考量的話，其最大優(yōu)勢是體制方面的優(yōu)勢，最重要的資源是改革創(chuàng)新的資源，對全國最大的貢獻(xiàn)是通過改革創(chuàng)新在制度建設(shè)方面現(xiàn)行探路，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法有實驗性和超前性。正因為如此，特區(qū)立法權(quán)成為經(jīng)濟(jì)特區(qū)最大的政策優(yōu)勢，對于開創(chuàng)經(jīng)濟(jì)特區(qū)事業(yè)新局面發(fā)揮著基礎(chǔ)性、根本性的制度平臺作用。①許佩華： 《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2012年。深圳能夠被圈定為經(jīng)濟(jì)特區(qū)，一個重要的因素就是毗鄰香港，香港在今后很長一段時間內(nèi)，都將是深圳重要的學(xué)習(xí)借鑒對象。

二、學(xué)習(xí)借鑒香港法律制度在實踐中存在的困難

對境外法律的學(xué)習(xí)借鑒，不僅在宏觀上糾結(jié)于沃森式的法律精英可移植論與勒格朗固執(zhí)的文化不可移植論之間，而且在技術(shù)上也糾結(jié)于規(guī)則與語境、精英與社會、現(xiàn)代與傳統(tǒng)、中國與西方、整體與局部等問題。②李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2014年第1期。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)30多年的發(fā)展，通過借鑒學(xué)習(xí)香港的法律制度取得的成績有目共睹，但同時也遇到很多挫折和困難，面臨很多挑戰(zhàn)。

（一）內(nèi)地與香港在法律文化、傳統(tǒng)和社會制度方面的巨大差異導(dǎo)致學(xué)習(xí)借鑒有一定的困難。從法律制度體系上講，內(nèi)地屬于大陸法系，法律的形式表現(xiàn)為成文法；香港則屬英美普通法系，大部分法律原則均由法院判例積累而成，法律傳統(tǒng)、執(zhí)法、司法程序、立法制度、審判理念等迥異于內(nèi)地。香港民商事法律原則數(shù)量龐大，范圍廣泛，不同范圍的原則所使用的法律概念互有關(guān)聯(lián)，難以概括地引進(jìn)某幾個方面的法律，且大量的案例中解釋的法律原則更有可能不斷演變。這些都是我們學(xué)習(xí)借鑒香港民商事法律制度中一直需要面對和解決的難點(diǎn)和困難。我們需要對照深圳的問題和制度環(huán)境現(xiàn)狀，選擇基本符合深圳經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段、文化接近，并適度超前的制度進(jìn)行整合和改良。

（二）內(nèi)地法律制度體系的建立，對學(xué)習(xí)借鑒香港法律制度提出了更高的要求。2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議上，全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣示，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國特色社會主義法律體系以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范所構(gòu)成。深圳在相關(guān)法律缺失的情況下，借鑒香港的制度容易，現(xiàn)在我國法律制度已經(jīng)形成體系，各項制度國家基本上都有規(guī)定的情況下，如何借鑒香港法律制度并與現(xiàn)有制度保持協(xié)調(diào)，挑戰(zhàn)更大。在已成體系，并具有突出法律文化的特征的法律制度中，具體制度的選擇往往需要與整體制度相銜接。借鑒香港法律制度，既不能照搬照抄，也不能全面移植，因此，在現(xiàn)有內(nèi)地法律體系內(nèi)，借鑒香港法律制度需要大量深入研究，通過引進(jìn)、轉(zhuǎn)化香港部分法律制度，為我所用，先行先試，通過借鑒境外先進(jìn)的法律制度，吸收各國各地區(qū)先進(jìn)的法律文明成果，促進(jìn)內(nèi)地法律制度的進(jìn)一步完善。

（三）特區(qū)立法權(quán)范圍模糊給學(xué)習(xí)借鑒香港民商事法律制度帶來操作難題。根據(jù)立法法規(guī)定，有關(guān)國家機(jī)關(guān)、國家主權(quán)、刑事法律制度、公民基本政治權(quán)利和人身自由權(quán)利、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等，必須由全國人大及其常委會行使，不屬授權(quán)范圍。通常認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法可以對法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通和填缺。但如何界定“基本原則”的內(nèi)涵、“變通”的尺度、“填缺”的空間，在理論和實踐中一直爭議較大。③秦蓁：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法有關(guān)情況綜述》，中國人大網(wǎng)，2009年4月14日。在現(xiàn)行法律中找不到明確規(guī)定和依據(jù)。例如，比較重要的公司法、銀行法、保險法、合同法等法律，是否其全部規(guī)定都屬于基本原則，還是僅部分內(nèi)容屬于基本原則？如果部分屬于基本原則，那到底哪些規(guī)定是可以做變通？這些都沒有明確答案。2010 年8月國務(wù)院對《深港前海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》（以下簡稱《前海規(guī)劃》）作出的批復(fù)要求前海合作區(qū)應(yīng)“充分利用全國人大授予的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，但超出授權(quán)范圍的立法要按規(guī)定報批”。因此，如果借鑒的香港法律制度涉及某些屬于國家立法權(quán)事項或界限不清晰的，必須先向國家有關(guān)部門咨詢或請示，獲得同意后，才能通過經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法先行先試?，F(xiàn)在由于特區(qū)立法權(quán)限具體范圍模糊，在實踐中，只要涉及民商法律制度的變通，一般都要事先獲得國家的同意。例如，深圳曾經(jīng)在《前海規(guī)劃》草稿中提出設(shè)想：“在前海注冊的港資企業(yè)，其占股比例超過50%可視為涉外法律主體，在民商事活動中可選擇適用香港法律或仲裁機(jī)構(gòu)?！痹谂c國務(wù)院法制辦、最高院等部門的溝通中，由于它與現(xiàn)行民法通則、民事訴訟法、合同法等重要法律的相關(guān)規(guī)定相沖突，未獲得同意，于是在正式上報的文稿中刪除了該部分內(nèi)容。

（四）現(xiàn)行部分垂直監(jiān)管制度給深圳借鑒香港民商事法律制度帶來困難。在借鑒香港法律制度中，香港金融制度是我們應(yīng)該學(xué)習(xí)和借鑒的重要方面。但我國當(dāng)前金融管理實行中央管理和監(jiān)管部門垂直管理、分業(yè)監(jiān)管為主的體制，地方政府金融管理權(quán)只是全國金融管理權(quán)的一個補(bǔ)充。我國金融業(yè)深受大一統(tǒng)管理體制的影響，國家高度壟斷金融資源，金融監(jiān)管高度集中，金融管理體制存在嚴(yán)重不匹配，導(dǎo)致地方金融監(jiān)管與調(diào)控的缺失。①劉光溪：《地方金融監(jiān)管六大難題》，《金融世界》2013年第1期。各金融機(jī)構(gòu)很難對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供特色化、差異化的金融服務(wù)，造成了地方金融監(jiān)管的缺失、缺失與薄弱，很大程度上制約了金融服務(wù)地方實體經(jīng)濟(jì)。因此，學(xué)習(xí)香港金融制度，顯得很有必要。但作為地方政府想在金融制度上進(jìn)行創(chuàng)新，能做的工作非常有限。例如，外資銀行準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)并不屬于《立法法》中規(guī)定的只能制定法律的事項。我國外資銀行準(zhǔn)入法律主要是國務(wù)院制定的《外資銀行管理條例》及銀監(jiān)會制定的實施細(xì)則。通過深圳市行使特區(qū)立法權(quán)降低前海合作區(qū)內(nèi)港資銀行準(zhǔn)入門檻原則上并不違反憲法及法律法規(guī)的基本原則，也是為了實現(xiàn)前海合作區(qū)規(guī)劃的現(xiàn)實需要。前海合作區(qū)是特區(qū)中的特區(qū)，適當(dāng)降低前海合作區(qū)港資銀行的準(zhǔn)入門檻，并試驗性地允許合格的港資銀行在前海開辦離岸人民幣業(yè)務(wù)，可以為我國金融業(yè)和人民幣國際化積累經(jīng)驗。但需要注意的是，前海合作區(qū)內(nèi)銀行業(yè)的審批和監(jiān)管并不像其他產(chǎn)業(yè)那樣可以由前海管理局行使計劃單列市的管理權(quán)限。在銀行業(yè)垂直管理的體制下，設(shè)立外資銀行營業(yè)性機(jī)構(gòu)的審批機(jī)構(gòu)是銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)。具體而言，設(shè)立外資法人銀行和外國銀行分行由銀監(jiān)會受理、審查和決定；設(shè)立外資法人銀行分行由其總行所在地銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)受理和初審，銀監(jiān)會審查和決定；設(shè)立外資銀行支行則由所在地銀監(jiān)局或其授權(quán)的銀監(jiān)分局受理、審查和決定。即使通過特區(qū)立法降低了港資銀行的準(zhǔn)入門檻，最終的實施依然要靠銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)。此外，與金融相類似的海關(guān)、稅務(wù)等方面的制度也存在同樣的困難。

（五）現(xiàn)行司法體制無法保證地方借鑒香港民商事法律制度的有效實施。1993年7月1日實施并于2013年2月25日修訂的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第21條規(guī)定：“查封房地產(chǎn)或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的期限，最長不得超過六個月。滿六個月后需要查封或限制的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)在期限屆滿前做出繼續(xù)查封或限制的裁定、決定，并發(fā)送登記機(jī)關(guān)?！倍?004年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）之前，全國各地法院對房地產(chǎn)的查封都是沒有期限的，在該《執(zhí)行規(guī)定》發(fā)布之后，全國法院都按規(guī)定執(zhí)行對房地產(chǎn)的查封期限是兩年。深圳的規(guī)定特殊于全國，也是處于效率考慮，具有一定的合理性。但深圳市國土部門卻因規(guī)定而被外地法院劃去了很多資金，給政府造成了巨大損失。深圳的法院可以遵守深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)定，適用6個月的查封期限，到期申請延期，但外地法院根本不知道該規(guī)定，更不會執(zhí)行這個規(guī)定，很多法院查封期過了好多年，要求深圳市國土部門協(xié)助執(zhí)行財產(chǎn)，結(jié)果已經(jīng)解封轉(zhuǎn)讓了，外地法院直接查封規(guī)土委賬號劃撥資金，雖然深圳市國土部門多次提出執(zhí)行異議，跟外地法院做工作，也到全國人大要求其確認(rèn)特區(qū)立法的效力，但都沒有得到明確答復(fù)?，F(xiàn)在該規(guī)定雖然仍然有效，但將司法查封排除在外。因此，深圳借鑒香港民商事法律制度，進(jìn)行一些創(chuàng)新立法，能否得到其他地方市場主體、司法主體的尊重非常重要。由于我國現(xiàn)行司法體制現(xiàn)狀，很難保證地方立法能夠獲得其他地方司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可和執(zhí)行，法律效力得不到保證。

三、學(xué)習(xí)借鑒香港民商事法律制度的建議

由于香港民商事法律制度具有一定的先進(jìn)性， 在目前仍有很多值得深圳學(xué)習(xí)和借鑒的方面?！霸趯ν忾_放的條件下，特別是隨著開放的擴(kuò)大、改革的深化，在多層次、全方位的融入經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，最重要的是借鑒人類優(yōu)秀的政治文明成果，引進(jìn)先進(jìn)的體制機(jī)制，為我所用，加快發(fā)展?！?“授權(quán)立法20年，深圳就是把香港、澳門、國外的先進(jìn)經(jīng)驗變成自己的身上的‘血肉’，才有今天的立法成就，才支撐了深圳的騰飛?！雹佟短貐^(qū)立法權(quán)天地廣闊大有作為》，《深圳特區(qū)報》2012年07月11日。雖然在立法實踐中遇到了一些困難和挑戰(zhàn)，但學(xué)習(xí)借鑒先進(jìn)制度的步伐不能停。

（一）繼續(xù)深入對特區(qū)立法權(quán)的研究，明確特區(qū)立法權(quán)的性質(zhì)和效力。由于目前授權(quán)決定過于簡單，立法法的規(guī)定不夠明確，特區(qū)立法權(quán)的理論和實踐都存在一些問題，也引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實際工作者的廣泛研究和探討。由于特區(qū)立法權(quán)的性質(zhì)和效力、權(quán)限、適用范圍以及監(jiān)督機(jī)制等都存在爭議，導(dǎo)致通過特區(qū)立法權(quán)出臺的特區(qū)法規(guī)效力不明、執(zhí)行困難。有關(guān)授權(quán)決定未對經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)性質(zhì)作出規(guī)定，2015年修訂后的立法法第90條第2款、第95條第2款規(guī)定了經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)的優(yōu)先適用效力以及解決法律沖突的原則，但未明確它的性質(zhì)和效力等級。由于理論上對經(jīng)濟(jì)特區(qū)法律與法規(guī)、行政法規(guī)、部門規(guī)章、一般地方性法規(guī)等幾層關(guān)系的理解不一致，導(dǎo)致在執(zhí)法、司法實踐中，尤其是經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)案件審理中的法律、法規(guī)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重。②秦蓁：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法有關(guān)情況綜述》，中國人大網(wǎng)，2009年4月14日。目前有“效力上位性說”“立法權(quán)轉(zhuǎn)移說”“新型授權(quán)立法”等多種提法，學(xué)界眾說紛紜，爭議頗多。

這些觀點(diǎn)側(cè)重點(diǎn)不一，各有千秋，但究其實質(zhì)，主要希望回答以下兩個問題：其一，被授權(quán)機(jī)關(guān)的立法與授權(quán)機(jī)關(guān)的立法在效力位階上是否相同。其二，被授權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)立法與職權(quán)立法在效力位階上是否相同。在立法機(jī)關(guān)有意做模糊處理的情況下，要準(zhǔn)確界定經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的效力位階，是比較困難的。但基于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的特殊法律地位和法制統(tǒng)一原則的要求，③安建：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法要注重制度創(chuàng)新——在經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法聯(lián)席會議上的講話》，《海南人大》2004 年第 1 期。經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法的效力位階具有特殊性，其效力等級應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜?、行政法?guī)，但高于經(jīng)濟(jì)特區(qū)人大及其常委會依地方立法權(quán)制定的地方性法規(guī)。從授權(quán)立法的效力來看，授權(quán)立法來源于最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而并非來源于憲法的規(guī)定。授權(quán)立法具有地方特色，但又不屬于地方立法。授權(quán)立法是職權(quán)立法的補(bǔ)充，屬于中國特色社會主義法律體系中的特別法。④許佩華：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2012年。

（二）完善授權(quán)制度，進(jìn)一步明確授權(quán)范圍。在授權(quán)立法中，授權(quán)范圍的明確，至少應(yīng)當(dāng)滿足三個方面的要求：首先，應(yīng)當(dāng)明確獲授權(quán)的主體，即哪一個機(jī)關(guān)為本次授權(quán)立法的立法機(jī)關(guān)，尤其是在諸如經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法這樣的一般性授權(quán)中，則至少應(yīng)當(dāng)明確是哪一級、哪一類的機(jī)關(guān)可以享有全國人大或其常委會的授權(quán)；其次，應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)立法事項，授權(quán)事項是授予權(quán)限范圍的具體化，通過對被授權(quán)機(jī)關(guān)就哪些事項展開立法哪些事項作出具體規(guī)定，客觀上可以起到劃定其立法權(quán)作用空間和權(quán)限范圍的作用，防止經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法機(jī)關(guān)借由授權(quán)立法之名，不正當(dāng)擴(kuò)張自己的立法權(quán)力，侵占其他立法主體的立法空間，造成不必要的立法沖突；另外，還應(yīng)當(dāng)就授權(quán)立法的立法形式作出明確的界定，即具體規(guī)定經(jīng)濟(jì)特區(qū)經(jīng)由授權(quán)立法制定法律規(guī)范性文件的具體程序及其所指定出來的規(guī)范性法律文件的具體形式，以明確區(qū)分于經(jīng)濟(jì)特區(qū)有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)《立法法》作制定的一般性地方立法，便于立法監(jiān)管，也可以有效地防止特區(qū)立法機(jī)關(guān)“魚目混珠”濫用授權(quán)立法的行為。從規(guī)范上的實現(xiàn)路徑來看，鑒于《立法法》已對授權(quán)立法權(quán)限的范圍作出一定的規(guī)定，且考慮到對法律本身穩(wěn)定性和權(quán)威性的維護(hù)，可以采用立法解釋的方式，以“列舉+限制”的方法，進(jìn)一步細(xì)化關(guān)于授權(quán)立法范圍的規(guī)定，彌補(bǔ)已有立法的不足。⑤許佩華： 《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2012年。

（三）繼續(xù)加大對香港先進(jìn)法律制度的研究。內(nèi)地法律的基調(diào)是大陸法傳統(tǒng)，借鑒大陸法制度其調(diào)試的成本更小，與現(xiàn)有制度的契合度更高，①李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。而香港屬于英美法律。1997年7月1日開始,按“ 一國兩制”的精神， 香港特別行政區(qū)基本法第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法， 除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外， 予以保留?！钡?60 條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務(wù)委員會宣布為同本法抵觸者外， 采用為香港特別行政區(qū)法律， 如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸， 可依照本法規(guī)定的程序修改或停止生效?！?以上第8條所講的“香港原有法律”有五種， 就其來源而論，可分為三類：一類是來自英國的普通法（Common Law） 和衡平法（Equity）；另一類是來自原香港殖民地政府制定的條例（Ordizance） 和附屬立法（Subsidiary Legislation ）；再一類是原在香港中國居民中適用的某些習(xí)慣（主要是有關(guān)婚姻家庭和地產(chǎn)的習(xí)慣） 經(jīng)官方承認(rèn)有效而稱為習(xí)慣法。②有關(guān)這三類法律的來源可參見香港大學(xué)法學(xué)教授Peter Wesley-Smith:“An Introduction to the Hong Kong Legal System”，（1987）PP34一48。據(jù)了解， 香港共有條例640多章， 附屬立法1160多項。③楊榮珍 ：《香港回歸前后法律的變化》，《法學(xué)雜志》1997年第4期?？紤]到香港民商事法律制度的復(fù)雜性和特殊性，在立法的借鑒和吸收中，要從中國國情出發(fā)，從深圳市情出發(fā)，加以消化，揚(yáng)長避短，變成自己的東西。再先進(jìn)的法律如果不能服務(wù)于深圳的立法目的和法律實踐，不能解決深圳的問題，那也不應(yīng)拿來借鑒。即使能夠解決深圳的問題，也首先要借鑒符合深圳經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展進(jìn)程、國家政策和法律觀念的制度。充分利用毗鄰港澳的地域優(yōu)勢、國家賦予的先行先試政策優(yōu)勢和特區(qū)立法權(quán)優(yōu)勢，充分研究和理解香港相關(guān)法律制度的設(shè)計和功能，要有國際視野、世界眼光，博采眾長，善于借鑒世界先進(jìn)的立法經(jīng)驗，國內(nèi)外有益立法成果為我所用。

（四）在借鑒香港民商事法律制度立法實際操作中做好溝通和協(xié)調(diào)工作。法律學(xué)習(xí)借鑒的過程包涵了試錯、調(diào)試、改造等環(huán)節(jié)，甚至重復(fù)多次這樣的過程。④李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。深圳立法借鑒香港民商事法律制度，一方面要考慮香港民商事制度與內(nèi)地現(xiàn)有制度是否能夠銜接，另一方面也要考慮內(nèi)地監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)是否會接受和認(rèn)可這些制度，其實執(zhí)行比立法更重要。解決地方立法借鑒香港民商事制度的這些問題需要協(xié)調(diào)多方面的關(guān)系，很多都超過了地方的權(quán)限，存在很大的難度，因此，對特區(qū)立法權(quán)要有正確的認(rèn)識，特區(qū)立法權(quán)作用的發(fā)揮不僅需要特區(qū)人大、政府、司法等機(jī)構(gòu)的努力，也需要國家層面的支持和各地方人大、政府、司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可及配合，不能倉促定論某個制度適合或者不合適。

相對于《立法法》的其他內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法只是其很小一部分，其適用范圍也很有限，因此，一直都是理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，本文結(jié)合深圳的實踐，提出了需要進(jìn)一步研究和明確的問題，希望能有更多的專家和學(xué)者關(guān)注這一領(lǐng)域，讓經(jīng)濟(jì)特區(qū)能在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮更大的作用。

[1]傅倫博.深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法創(chuàng)新的回顧與思考[N].深圳特區(qū)報，2010 - 12 - 21 （ D2 ）.

[2]袁明圣.立法法修改與完善的幾個問題[J].學(xué)術(shù)交流，2015，（4） .

[3]劉光溪.地方金融監(jiān)管六大難題[J].金融世界，2013，（1）.