王 雲

引言

在德沃金對法律原則的解讀之前已經有很多學者對法律原則理論進行過解讀，之所以德沃金的“法律原則理論”廣受推崇是因為他對哈特“規(guī)則理論”的批判引起了國際上學者的關注，從而產生了一大批或同意或批判的觀點，這些觀點在解讀德沃金理論的基礎上又產生了不同的理論分歧。筆者在此處做簡要的整合以作為本文的研究背景。

基于規(guī)范性理論視角而言，國內一部分學者認為德沃金的原則理論與現有“規(guī)則理論”同屬于規(guī)范性范疇，具有同一性。這一論點將直接導致這些學者孜孜不倦的尋求的理論標準是關于原則與規(guī)則的不同是由于德沃金理論下的邏輯本質的不同，即德沃金的原則理論是基于與“規(guī)則理論”同處于法律規(guī)范下的下位概念；另一部分學者將法律原則看成是哈特規(guī)則體系中的一部分并加以融合從而引進新的概念來滿足法律原則的適切性，拉茲就是這一觀點的忠實擁護者；還有一部分學者將法律原則與道德理論相對接從而形成法律原則是指導法律規(guī)則的上位概念，這一概念的解讀主要是基于將德沃金的原則理論的概念限定在政府道德的基礎之上。至此，不得不說這種種的理論分歧均是來源于對法律原則理論不同面向的解讀，這些理論或是基于原則具有的規(guī)范性特性，或是基于德沃金“原則理論”中明顯的缺陷，又或是基于德沃金原則理論的基本屬性的定位。這種種上述理論的區(qū)分如此之大，無不是過分夸大了法律規(guī)則與法律原則之間的內在界限之緣由，法律原則與法律規(guī)則同在“法律”這規(guī)范屬性下，均具有法律的一般特性，也都屬于規(guī)范性理論。在這一概念基本框架下，法律原則和法律規(guī)則的內在界限不應被過分的夸大，從而導致二者在適用上的對立。

根據上述理論基礎，文中主要以哈特“規(guī)則理論”以及德沃金“原則理論”之與本體論意義下法律內在含義的解讀為主要研究進路來構造將兩者進行比對融合之后的理論效果?；诖?，法律的存在表現為其具有效力，因此法律原則和法律規(guī)則的內在關系無法擺脫其本體論上的意義—即法律效力概念的論述，而相關法律效力的話題則避不開效力的來源以及效力判準的問題。在文中筆者借由德沃金和哈特關于法律效力判準的詮釋來解讀法律原則和法律規(guī)則的內在關系，以清晰化原則理論之內在關系來明晰爭論已久的焦點—法律原則與法律規(guī)則何以界分又何以適用的問題。

一、以效力判準為起點的規(guī)則理論

要解決哈特以效力判準為起點的規(guī)則的理論之前，首先我們應該明晰對下列問題的解答：哈特“規(guī)則理論”下的法律是什么？法律的內在屬性是什么？以及法律的約束力來源及其效力判準又是什么？在此基礎上，應首先澄清一個問題，作為一個法律實證主義者，哈特的理論研究是建立在實在法的基礎之上的。我們要回答第一個問題和第二個問題就不得不先對最后一個問題進行解讀。

在解決上述問題之前，我們還需還原一下哈特“規(guī)則理論”之基本樣態(tài)，哈特認為法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則構成的（即初級規(guī)則和次級規(guī)則），次級規(guī)則是承認初級規(guī)則的規(guī)則[1]。基于這一基本理念，我們首先回答第三個問題，哈特認為初級規(guī)則的效力來源是建立在對次級規(guī)則承認的基礎之上的，而作為初級規(guī)則中的承認規(guī)則的終極效力來源是基于社會的普遍認同，在這里筆者將其解讀為是社會上普遍存在的義務感所形成的義務。由此我們可以看出，哈特理論中的法律的效力判準是由兩部分構成的，即聚合行為和批判反思態(tài)度[2]。這里的聚合行為主要是指由社會的普遍認同所形成的義務感而使得某一行為具有法律效力的標準，這一概念下的義務感所形成的法律義務區(qū)別于道德義務，而其根本不同主要體現在批判反思態(tài)度之上；批判反思態(tài)度主要是指在上一行為當中對不予遵從的人所施加的社會壓力，這里所說的社會壓力區(qū)別于對道德義務不予遵從的社會壓力，哈特在《法律的概念》一書中對其的描述是，法律義務相比較于道德義務具有更強的社會壓力形式，主要表現為法律的強制性特征，這就從根本上不同于道德義務，道德義務所施加的社會壓力是不構成強制性的，其壓力強度要小于法律。由此，這兩種標準共同構成了哈特“規(guī)則理論”的法律效力判準?；趯@一問題的回答，我們可以很清晰地看到，法律具有效力的要求是首先得到社會的普遍認可，而后經過層級結構將其合法化后賦予其強制力，這一環(huán)節(jié)就構成了法律效力的基本要求。而后我們回答第二個問題，法律的內在屬性是什么，基于上述討論，我們可以將其歸結為法律的內在屬性是具有義務性和強制性。最后我們再回答哈特理論中的法律是什么這一問題，可以看出我們即使得出了法律的內在屬性也并不能很清晰地回答這一法哲學中困擾已久的問題。如果我們從狹義的角度來理解哈特的規(guī)則理論，我們很容易就可以得出哈特認為法律就是由初級規(guī)則和次級規(guī)則這兩部分構成的社會規(guī)則。從這一個意義上來說，德沃金對哈特的批判或許就是建立在對哈特的規(guī)則理論的完整列舉的基礎之上的。然而，從廣義上來理解哈特“規(guī)則理論”中的規(guī)則二字，或許會有不同的答案。這也就是后期為什么哈特反駁德沃金的批評，堅決地認為其本人的“規(guī)則理論”是能夠包含德沃金“原則理論”對其的批判的。這些誤解的形成筆者以為是基于對原創(chuàng)者在不同語境下的不同解讀，更有甚者是將原創(chuàng)者的觀點強行拿到自身的語境之下進行解讀，這一做法本身在歪曲原創(chuàng)者的基礎之上，也會使讀者造成一定的誤解。筆者在此澄清，筆者并不試圖去批判學者的不同觀點，只是旨在能在盡可能還原原創(chuàng)作者的基礎上減少對法律原則和法律規(guī)則內在關系的誤讀，從而在上述論斷基礎之上將法律原則與法律規(guī)則之間的內在界限無限制的夸大。

二、德沃金對“規(guī)則理論”之批判

這一部分將嘗試從德沃金對哈特的三部分批判中來展開對以下幾個問題的討論：（1）相較于哈特的“規(guī)則理論”，德沃金在本體論意義下的法律是什么？（2）基于這一背景下的法律的內在屬性是什么？（3）在這一背景下的法律的效力來源和效力判準是什么？解答上述問題之前，筆者首先對德沃金針對哈特理論的批判之基本樣態(tài)的還原。

針對本文第一部分論述的哈特的“規(guī)則理論”德沃金所做出的相應回應，主要是由三部分構成的，首先德沃金基于哈特的“規(guī)則理論”認為除了法律規(guī)則之外還有原則和政策的存在，并且德沃金語境下的原則是建立在政府道德的基礎之上的，這是否意味著，德沃金語義下的法律具有一個基本前提：即法律本身都是具有道德性的，而道德卻不一定都會成為法律。在這里德沃金將原則理論和權利理論相對接使得其法律原則與道德之間的聯系建立起來。在上述理論的背景下德沃金認為，首先原則是不同于規(guī)則的存在，德沃金將其歸結為以下三點：（1）規(guī)則是以“全有或全無”的方式適用的，即規(guī)則要么適用要么不適用，而原則的適用是以衡量為基準的；（2）法律規(guī)則的例外是可以完全被列舉的，而法律原則的例外是不能被完全窮盡式地列舉的；（3）法律原則所具有的重要性維度即“分量性”，法律規(guī)則是不具有分量性的。從這三點不同我們首先可以很清晰地得出一個對法律原則與法律規(guī)則的界限問題的解讀；其次德沃金對法律實證主義的反駁提前發(fā)聲認為：法律原則是法律不可忽視的一部分；最后德沃金對實證主義的“規(guī)則理論”進行全面性的反駁，他認為：法律原則理論是不能被“規(guī)則理論”所涵涉的。這一理論的根源性在于法律實證主義與道德劃清了界限，而德沃金的理論是在政府道德與法律原則之間建立起了聯系，然而，真的是這樣嗎？下面筆者針對引言中提及法律原則的三種不同面向進行展開討論。

國內也有大量的學者對上述論述進行引證論述自身觀點的合理性，這些學者認為法律原則與法律規(guī)則的這一界分理論很好地解決了現有的法律原則的識別問題和適用問題，從而將這一理論直接應用于現有的中國法律制度中，以上述理論背景為起點，他們將法律原則的適用分為了四個不同的方面，即（1）有規(guī)則有原則且規(guī)則與原則不沖突時優(yōu)先適用規(guī)則理論；（2）有規(guī)則有原則且兩者相互沖突時，基于規(guī)則抽象化的原則與現有的原則之間進行衡量；（3）窮盡規(guī)則之際，適用原則；（4）原則與原則之間相互沖突之際，需要根據具體問題具體分析之標準進行衡量。上述理論并不是最精致化的理論，相較于后期阿列克西對德沃金理論的進一步加深細化，國內的有些學者引進阿列克西的理念來精致化“法律原則”適用的四個方面，在上述（2）和（4）中分別相對應的是規(guī)則與原則相沖突以及原則與原則相沖突時，這些學者又以阿列克西提出的優(yōu)先關系和競爭法則（或碰撞法則）為切入點，將其引進現有的理論中，這一理論認為在原則R與規(guī)則P相互沖突之際，隱藏在規(guī)則背后的形式原則Pr和實質原則Pf之間需要對Pr、Pf和原則R之間的對應關系進行優(yōu)先條件C的選擇，即Pr+Pf→R（C）也就是說在優(yōu)先條件C的基礎下規(guī)則背后的原則與原則之間進行權衡，我們將這一理論就稱為競爭法則，通過競爭法則的應用最后選出優(yōu)先適用的規(guī)則或者原則，第4個問題的原則與原則沖突也同上述，不再贅述。在此，基于上述阿列克西理論的遺留問題（即形式原則與實質原則是否可以加總的問題）王鵬翔教授又提出：“即把形式原則當作影響實質原則強度的理由，基此可把阿列克西的主張修正為：若要根據原則R來限制規(guī)則P在某個案件中的適用，則R的重要性必須勝過Pf被形式原則Pr增強后的重要性。”[3]上述理論相較于阿列克西的理論只不過是換了一種說法而已，相對于形式原則和實質原則是否可以加總的問題還是沒有得到實質性的解答。經過上述論述，我們回歸到基本點：即德沃金提出的原則之于規(guī)則的界分原理，在此筆者先不對其進行評述，留待第三部分匯總觀點之際進行統(tǒng)一描述。

除了上述國內學者的認識以外，還有另一部分學者將法律原則看成是哈特規(guī)則體系的一部分并加以融合從而引進新的概念來滿足原則的適切性，持這一觀點的國內學者有范立波和國外學者拉茲，針對德沃金的原則與規(guī)則的界分問題他們的觀點分別是：（1）規(guī)則是以全有或者全無的形式存在的，這一理論意味著規(guī)則要么適用要么不適用，當規(guī)則相互沖突之際另一類規(guī)則是無效的，然而他們這一理念并不是完全正確的，因為不光原則是以衡量為基點的，衡量也是法律規(guī)則適用的一大標準，也就是說當規(guī)則與原則相互沖突時規(guī)則的不適用并不代表規(guī)則的無效，僅僅只是在這一優(yōu)先條件下更具有適切性而已；（2）德沃金認為規(guī)則的例外是可以被窮盡的，而原則的例外是不可以被窮盡的，這一理論意味著“規(guī)則理論”是可以被完全列舉的，而原則理論是不完全列舉的，從這一點上他們認為規(guī)則也是不可以被完全列舉的，規(guī)則具有優(yōu)先適用性，然而規(guī)則被窮盡時，原則的最終適用是建立在規(guī)則的創(chuàng)制的基礎之上的，因此規(guī)則也是不能被完全列舉的；（3）德沃金認為原則具有分量性而規(guī)則不具有分量性，這一理論的批判者認為，當規(guī)則與規(guī)則相沖突時規(guī)則的適用也需要進行衡量（即使這些衡量標準是被明文規(guī)定的即新法優(yōu)先于舊法，上位法優(yōu)先于下位法，特別法優(yōu)先于一般法等等），所以德沃金的理論并不成立，然而是這樣嗎？最后一部分我們將說明還有一部分學者將法律原則看成是法律規(guī)則的上位概念，指導法律規(guī)則的適用，介于這部分內容已經不再被現行的理論所替代，筆者在此不多做贅述，只將其列舉出來。

德沃金的根本目的是要從根本上反對實證主義法學派的“規(guī)則理論”，結合上面德沃金理論的論述和目前現有之解讀，我們來回答筆者在第二部分開篇提及的三個問題，在德沃金權利理論下：即法律是什么？法律的內在屬性有哪些？法律的效力來源和效力判準又是什么？首先我們來回答第一個問題，德沃金認為法律不僅包括法律規(guī)則還包括法律原則。法律的內在屬性雖然在德沃金的批判中很難窺見其意指，然而從德沃金認為法律原則的效力來源是法律從業(yè)者共同一致的妥當感我們可以看出，他的目的是反對實證主義的“規(guī)則理論”，但他的理論是建立在實證主義的基礎之上的。由此我們可以得出，他所認為的法律的內在屬性也是具有義務性和強制性的；那么法律的效力來源我們前面已經論述過，其不同于實證主義者的以社會的普遍認同為前提，改而是法律從業(yè)者共同一致的妥當感，對這兩個概念進行解讀，我們可以很清晰地看出來，在本質上并沒有什么不同，這里所說的本質上是指，哈特認為需要以社會的普遍認同為前提，然而社會中的普通人并不是能完全知曉法律的，在最后的技術性操作上還是借由法律從業(yè)者的，基于此，我們可以看出唯一不同的是“妥當感”和“普遍認同”這兩個概念，筆者認為“普遍認同”是認為具有妥當感的前提，或者只有具有妥當感才會認同某一理念，因此在本質上這兩個概念是可以混用的?；诖宋覀兘獯鸱傻男Яε袦蕟栴}，經過上述問題的論述，我們也可以得出與哈特的效力判準命題相一致的法律判準命題，這里我們依然借用聚合行為和批判反思態(tài)度來完成論證。

三、法律規(guī)則與法律原則的內在邏輯關系

通過對“規(guī)則理論”和“原則理論”的分別論述以及各個學者對其解讀的分歧點，在這一部分筆者主要通過解答第二部分的遺留問題：（1）不同學者之間對德沃金理念的不同解讀的根本分歧點是什么？（2）道德與法律之間明確的分界線真的是法律實證主義與德沃金理論的根本分歧點嗎？（3）基于上述問題的回答，法律原則與法律規(guī)則的內在關系又是以何種樣態(tài)而存在的？基于不同的問題，我們展開論述。

筆者先予以澄清，對于上述問題的回答均是源自于本文在這些概念的相對語境下展開的，首先不同學者對德沃金的不同解讀主要源自于他們在不同語境下對德沃金理論的不同理解，國內學者的解讀主要是基于將德沃金的理論從其本身的語境中脫離出來轉嫁到現有的中國體制之下進行解讀，在這一理念下原則被劃分為公理性的原則和政策性的原則，公理性的原則又基于其不同的功能和表現形式被進一步區(qū)分，這一理論的解讀方式直接導致的是將法律原則與法律規(guī)則的內在界限過分地夸大，從而出現法律原則或者法律規(guī)則在適用時相對立的情形。而拉茲和國內另外一些學者認為德沃金的理論是能夠被實證主義法學派的理論所涵涉，在這一點上，他們主要是借由筆者上述的在本體論上的意義而界定其理論的，不管是在哪種語境下的解讀，都要在不能脫離原作者之語境基礎上進行還原以便于自身法律理念的完善和發(fā)展。筆者將在這一部分第（3）個問題的解答中詮明法律原則與法律規(guī)則的內在關系以縮小這種在理念上的差異。

博登海默曾說：“顯而易見，這種法律觀避免了奧斯丁命令說的片面性，并試圖在法律的命令觀與法律的社會學觀之間架起一座溝通的橋梁。哈特還試圖緩和法律實證主義者同自然法學家之間的尖銳對立。他對自然法的理論做出讓步?！盵4]從這個意義上來說，哈特“規(guī)則理論”中的承認規(guī)則，即經過層級結構承認的規(guī)則的終極規(guī)則是由社會的普遍接受為前提的，德沃金在承認哈特規(guī)則理論的基礎上認為：“認為法律不僅包括規(guī)則，而且還包括規(guī)則性原則。道德原則雖然不依賴于法律，但它們也不在法律之外，它們是構成法律整體的一部分?！盵5]從這個意義上來說，德沃金是將法律定義為“整體性的法律”，德沃金認為其與實證主義法學派的根本分歧點在于實證主義法學派在道德和法律之間劃定了明晰的界限，而他認為道德原則雖然不依賴于法律，但它們也不在法律之外，德沃金在這個意義上的道德原則其實就是本文上述中公理性原則的一部分，在這里不可否認的一個前提是，規(guī)則確實不能替代原則的位置而予以存在，不管是基于習慣還是理論，那么我們規(guī)則與原則之間的界分就真的是基于道德與法律之間的界分嗎？我們從上述的理論中可以很明晰地看出，用拉茲的觀點說，如果在廣義上理解哈特的“規(guī)則理論”，那么其實哈特的理論也是可以囊括德沃金的原則理論的，由此我們可以看出在本文的語境下法律原則和法律規(guī)則的根本界分并不是基于道德與法律之間的界分，再次強調，我們并不是要否認原則與規(guī)則的不同。

通過上述的論述我們轉而回答第三個問題，法律原則與規(guī)則的內在關系，在這里筆者不得不提及的一個問題是，我們?yōu)槭裁匆巫尾痪氲膶⒎稍瓌t與法律規(guī)則內在關系的描述放在其區(qū)別上，筆者已經在前述文章中論述過法律規(guī)則一定是不能包含法律原則的，我們?yōu)槭裁床粚⒁暰€集中在法律原則與法律規(guī)則的共性上進行闡述法律原則與法律規(guī)則的內在關系，臺灣學者莊世同認為：“法律原則具有普遍性、規(guī)約性和可證立性”。在這一理論基礎上，法律規(guī)則也可以涵涉上述理論，我們在這里可以將其總結為法律原則和法律規(guī)則均具有普遍性、規(guī)約性和可證立性，在本文中，筆者主要將視線集中在對規(guī)約性的解讀的基礎上。筆者認為，法律原則和法律規(guī)則均具有的規(guī)約性在大的前提性理論下，其意指法律的規(guī)范性特征，從語義學的角度來看，無論是法律原則或者法律規(guī)則均不能僅僅使用語詞就窮盡所有的規(guī)范性理論，在這一視角下我們再看它們與道德的關系，筆者在此將其統(tǒng)稱為法律規(guī)范，法律規(guī)范具有道德性這是毋庸置疑的，而并不是所有的道德都屬于法律規(guī)范，在這一意義上，筆者試圖解決三個問題（法律規(guī)范意指什么？法律規(guī)范的內在屬性是什么？法律規(guī)范的效力來源和效力判準又是什么？）首先基于原則與規(guī)則的規(guī)范性理論，在本文的語境下法律規(guī)范是法律規(guī)則和法律原則的統(tǒng)稱，那么從上述的法律實證主義與德沃金理論的基礎上可以看出來法律規(guī)范的內在屬性是具有義務性和強制性；基于這一問題的解讀，我們來引述法律原則和法律規(guī)則效力判準。那么我們首先要稱述一個問題在哈特的理論中法律規(guī)則的效力來源是來自于層級結構，終極承認“規(guī)則理論”的效力來源才來自于社會的普遍認同，而法律原則在現實生活中的應用也是引述這一理論而來的，例如部門法中的原則理論也是經由憲法規(guī)定的法律原則而進行承認的，因此才具有效力，而法律原則的終極承認理論也是基于法律職業(yè)者的妥當感。筆者在上述文章中已經論述了法律職業(yè)者的妥當感和法律規(guī)則理論中的社會的普遍認同概念的界定，因此在此不再復述，這就意味著在這一理念下，法律規(guī)范理論也可以適用這一層級結構理論?；宋覀冊賮碚撌龇梢?guī)范理論的效力來源是與前面上述任一理論中的效力來源相一致的，其法律效力判準是基于聚合行為和批判反思態(tài)度。從這一意義上來說，法律原則與法規(guī)則的內在關系就明晰化了，我們不應該過分夸大法律原則和法律規(guī)則之間的界限，法律原則均屬于規(guī)范性理論是不容置疑的，然而他們之間的界限并不是完全沒有的，從本文的論證中我們可以看出，不管是法律規(guī)則基于系譜的理論還是德沃金法律原則基于內容的，兩者之間并不是純粹絕對的相分離的。而是互相融合的，在融合的基礎上再在適用上基于分良性的衡量過程區(qū)分出不同的差異。

四、結語

經由上面所有問題的歸類、劃分然后再進行整合的過程，我們可以發(fā)現法律規(guī)約性下的規(guī)范性理論作為法律原則與法律規(guī)則的內在關系的背景，其并不一定是絕對基于“規(guī)則理論”的系譜性抑或是絕對基于原則理論內容上的道德性的，也并不一定是基于是否與道德有聯系而進行的界分，從上述理論可以很清晰地看出，法律原則和法律規(guī)則基于法律規(guī)范這一共同規(guī)范性理論下，他們之間的界分并不應被過分地夸大以至于造成法律原則與法律規(guī)則在法律適用上的對立。我們理應在這一共性下縮小其內在界限，從而使法律原則在法律適用中與法律規(guī)則相協(xié)調，進而可以在沖突情形下進行衡量適用。至此，筆者的觀點已然闡述清晰，可能會有人認為筆者的這一觀點最終借由法官的自由衡量是將法官權利的擴大，筆者在此澄清，本文并不對后續(xù)問題進行探討，只是法律原則和法律規(guī)則的內在關系進行探析?！?/p>

[1]（英）哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2011.88.

[2]馬馳.法律原則的效力判準—基于系譜抑或基于內容？[J].浙江社會科學，2012，（3）.

[3]王鵬翔.規(guī)則是法律推理的排他性理由嗎？[A].王鵬翔.2008法律思想與社會變遷[C].臺北：臺灣中央研究院法律學研究所，2008.382.

[4]（美）博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，1998.13.

[5]（美）羅納德·德沃金.法律帝國[M].上海：上海三聯書店出版社，2016.67.