崔春旦

（天水師范學院 商學院，甘肅 天水 741001）

在刑事犯罪中，某些案件雖已構成犯罪且具有追訴的可能性，但因犯罪情節(jié)輕微，檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)權衡各方面情況后，認為對犯罪嫌疑人采取不起訴更為適宜時，依法所作的不起訴決定，這種不起訴在理論上稱為相對不起訴，又稱酌定不起訴。從理論層面而言，相對不起訴制度具有保障當事人合法權益、提高訴訟效率、節(jié)約司法成本、緩解社會矛盾、實現(xiàn)犯罪人教育改造的司法機能。然而，在刑事司法實踐中，這一制度的應用則并沒有達到理論所設想的目標，造成這一問題的原因是多方面的，也是值得我們思考和探究的。

一、我國相對不起訴制度的適用現(xiàn)狀

相對不起訴是指人民檢察院對公安機關偵查或監(jiān)察委員會調(diào)查終結移送審查起訴的案件，經(jīng)審查后，認為犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰時，依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定作出的不起訴決定。這一決定在我國刑事訴訟理論上稱為相對不起訴制度。近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和法律體系的日趨完善，相對不起訴制度在刑事司法實踐中的適用比例也在逐年提高。其適用現(xiàn)狀主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）在適用前提上

我國刑事訴訟法規(guī)定的適用前提為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定無需處罰或者免除處罰。然而對“犯罪情節(jié)輕微”在司法實務中如何認定，則沒有周詳?shù)姆梢?guī)定可以遵循，理論界也存在很多的觀點。其中值得一提的觀點有兩種：第一種觀點認為，所謂情節(jié)輕微不僅是犯罪行為輕，體現(xiàn)在量刑方面也輕。[1]第二種觀點則認為，犯罪情節(jié)就是量刑情節(jié)，無需區(qū)分是否輕重罪。[2]而在司法實踐中，這一制度的適用更多地會出現(xiàn)在輕罪案件中。具體在個案辦理中，檢察官對這一制度的適用也是非常謹慎的，除了滿足法定的條件外，還要根據(jù)犯罪嫌疑人在犯罪時的年齡、犯罪動機、主觀惡性，行為表現(xiàn)以及危害后果等方面進行綜合考量，只有確定認為不起訴比起訴更為有利時，才會考慮適用不起訴，這也是相對不起訴制度適用率偏低主要原因之一。

（二）在適用方式上

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)作出不起訴決定時，除了要求依法出具不起訴決定書外，并沒有其他任何附加的條件，這也是相對不起訴區(qū)別于附條件不起訴（未成年人犯罪特別程序）的主要特征之一。另外，在實際的個案決定上，檢察機關在作出相對不起訴決定時，也可以根據(jù)案件的不同情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等，對需要給予行政處罰、行政處分的，檢察機關也應提出相應的檢察建議。但這與附條件不起訴中的設定考驗期、幫教考察等限制性條件相比，在適用方式上還是比較單一的。這也給檢察官選擇相對不起訴增加了辦案風險。

（三）在審批環(huán)節(jié)上

一個案件不起訴決定的作出，會受到多方責任主體的限制。一是檢察機關被動作出的情形。在司法實踐中，不論是普通刑事犯罪案件還是職務犯罪案件，當偵查機關偵查或監(jiān)察機關調(diào)查終結后，對于它們認為符合相對不起訴條件的，就會主動向檢察機關提出不起訴處理的移送意見，而且這種案件在個案中也往往是關注度較高的案件，在這種情形下，檢察機關只是被動地履行法定程序而已。二是檢察機關主動依法作出的情形。在審查起訴環(huán)節(jié)，承辦案件的員額檢察官會根據(jù)案件審查的情況，對符合條件的案件，主動提出相對不起訴處理的意見，這種情形下，檢察官可以充分的發(fā)揮其自由裁量權。當然，這種自由裁量的行使也會受到層層審批的極大限制。[3]根據(jù)我國《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的規(guī)定，一個不起訴案件最終決定的作出要經(jīng)檢察長或檢委會來決定。相對于起訴案件而言，檢察官擬作出一個不起訴案件則需要花費更多的精力和時間，在案多人少的情況下，這無疑是增加了他們的工作壓力。

二、兩大法系國家相對不起訴制度適用之比較

（一）英美法系國家的相對不起訴制度

英美法系主要以英、美兩國的法律制度為主要典型代表，該法系國家大多都以起訴便宜主義為原則，因而不起訴制度的發(fā)展和演變不是很復雜。以下以英、美兩國為典型來探究其發(fā)展狀況。

1.英國的相對不起訴制度

在英國，檢察機關行使追訴的基本原則是：凡是涉案或者是與案情有關的當事人，都能夠敦促檢察機關啟動刑事程序，由于長期受此種理念的左右，英國一直堅持私人起訴的傳統(tǒng)。而一旦啟動刑事追訴程序，公共利益則成為英國在司法實踐中主要要堅持的原則之一。當一個案件的所有證據(jù)都沒有問題時，檢察官就必須依據(jù)公共利益需要決定是不是起訴，若是不符合，就可以裁量不予起訴。換言之，檢察官不起訴裁量權不受案件輕重的限制。在監(jiān)督方面，英國法律沒有規(guī)定警察對不起訴決定負有監(jiān)督的權利和義務。[4]若是不起訴決定涉及到個人，那么被不起訴人則可以對這一決定要求上級法院進行審查。

2.美國的相對不起訴制度

雖然美國的法律制度以英國為源頭，但在刑事追訴方面卻并未延續(xù)英國的相關法律制度，反而實行“統(tǒng)一由國家行使起訴的法律制度設計”。[5]在美國，檢察官的不起訴裁量權受到國家起訴政策的指導。他們認為，之所以不給檢察官賦予廣泛的自由裁量權，一是因為對自由裁量權沒有任何的監(jiān)督方式，在案多人少的情況下，司法機關無能力，也沒有精力來進行自由裁量權的自我監(jiān)督；二是在法律設計上也沒有實際的制度制約。這也促使了辯訴交易制度的應運而生，在這一制度中，檢察官擁有權利撤銷部分控訴，也可以用降格起訴、從輕處理等為條件來換取犯罪嫌疑人的有罪答辯，此制度也是刑事不起訴理念在美國的一種變相應用。但自20世紀初期刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后，起訴便宜主義逐漸被世界各國所公認。目前，英美法系國家，包括美國均不同程度地確認追訴機關享有一定的自由裁量權，這也給相對不起訴制度在兩大法系中的確立和完善提供了有利的契機。

（二）大陸法系國家的相對不起訴制度

1.德國的相對不起訴制度

對于德國而言，起訴法定主義是其一貫堅持的刑事訴訟原則，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第一百五十二條第二款的規(guī)定，公訴權只能由檢察院行使，在有足夠的事實根據(jù)時，檢察院負有對所有可以予以追究的犯罪行為作出行動的義務。但由于歷史原因，德國的司法資源曾在一個時期內(nèi)長期匱乏，為了解決這一問題，德國逐漸接受了起訴便宜主義中的精華內(nèi)容，這為德國的不起訴制度的確立奠定了基礎。在德國，檢察官的自由裁量權是逐步被賦予的，而且德國刑事訴訟法明確規(guī)定了可以作出不起訴決定的情形，檢察官可以通過對部分行為的追訴價值來考量是否決定起訴。[6]基于此，即便德國檢察官擁有自由裁量權，但其行使要受到自我救濟制度以及司法機關的嚴格限制和監(jiān)督，以此來防止檢察官濫用自由裁量權。

2.日本的相對不起訴制度

日本是善于學習和借鑒的民族，其法律制度也不例外。日本的法律制度可以說是采眾國之長棄眾國之短，形成了獨有的訴訟法制度。在日本，即使是觸犯了刑法，若檢察官認為無需起訴，那么犯罪嫌疑人將脫離被起訴的危險，這一制度在日本刑事訴訟中被稱為暫時不起訴或起訴猶豫。[7]其適用范圍集中于輕罪，對于何種案件能夠適用，法律沒有明確的規(guī)定，更沒有具體化，也沒有任何的限制。由于起訴猶豫制度能夠與時俱進，能夠起到改造教育犯罪分子的效果，因此在日本被普遍使用。據(jù)統(tǒng)計，日本檢察機關提起公訴的案件只占起訴案件的50.4%，余者絕大多數(shù)屬“起訴猶豫”，而這些被裁量不起訴的犯罪嫌疑人中，三年內(nèi)重新犯罪的僅為11.5%，其重新犯罪率遠低于被提起公訴判處刑罰的犯罪嫌疑人?？梢?，裁量不起訴的效果在日本是明顯的。在此制度之下，檢察官擁有很大的自由裁量權，為防止權力的濫用，日本設置了嚴格的監(jiān)督制約機制。

三、我國相對不起訴制度存在的問題

近年來，盡管我國不斷地完善刑事訴訟法及相關司法解釋，但是相對不起訴制度無論是在法律界定還是司法實踐中，都沒有得到有效的完善和適應，仍存在一些問題，其主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊

在我國，刑事訴訟法及相關司法解釋對相對不起訴的適用條件規(guī)定的不是很詳細，存在模糊、籠統(tǒng)的現(xiàn)象，其適用標準更多取決于司法人員的理解和主觀判斷。對如何把握法律所規(guī)定的適用條件及二者的關系存在重大的認識分歧。

1.犯罪情節(jié)輕微的界定

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”據(jù)此，理論界大多認為，要適用相對不起訴，二者缺一不可，否則沒有適用的余地。但對于何種情形屬于犯罪情節(jié)輕微，法律上只是一種大概的表述，司法解釋也沒有給出較為詳細的參考意見。因此，在司法實踐中如何對適用條件進行界定存在著很大的分歧。一種觀點認為，罪輕就是犯罪情節(jié)輕微，依據(jù)犯罪的行為事實和刑法分則的相關規(guī)定來辨別是否為輕罪。若是重罪，那么就無法適用相對不起訴。[8]另一種觀點則認為，依據(jù)刑法不需要處罰或免除處罰就當然地包含有犯罪情節(jié)輕微，至于其犯罪情節(jié)在所不問。[9]我們認為，第一種觀點將犯罪情節(jié)輕微等同于輕罪則顯然是以偏概全，犯罪情節(jié)既有犯罪構成情節(jié)，也有犯罪量刑情節(jié)，而輕罪則更多地是從量刑的角度來說明刑罰的懲罰力度，不能將二者等同視之。另外，在法律規(guī)定上也沒有對輕重罪進行明確地區(qū)分和界定。即使一個較輕的犯罪行為，但由于其社會危害性大，自然就不能適用。所以不能似是而非地就認為所有的輕罪都可以適用。第二種觀點是將后者作為適用條件，犯罪情節(jié)有無已不再是考慮的因素，這顯然違背了刑事訴訟法的規(guī)定。

2.對不需要判處刑罰和免去處罰的理解與界定

我國《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款明確將依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰作為相對不起訴適用的前提條件之一，法律對此只是作了原則性和框架性的規(guī)定，而沒有明確的實施標準。對此，一部分學者認為，這里的不需要判處刑罰或者免除處罰必須是法定的，這就意味著司法機關不能超出這個范圍去適用。然而，另一部分學者則認為，這是一種兩面性的規(guī)定，對于不需要判處刑罰，檢察機關在審查案件的基礎上，可以根據(jù)案件的具體情況，在符合法律精神的前提下，行使自由裁量權；而對于免除處罰，則必須要有法律的明確規(guī)定，否則不能適用。[9]我們認為，以上兩種觀點都是片面性的，有失公正性。這是兩種既有區(qū)別又有聯(lián)系的情形，要在符合立法精神的原則下，具體問題具體分析，沒有必要從字面意義或者僅按法律規(guī)定去理解和界定，這也完全不符合相對不起訴制度設計的初衷。

（二）在適用范圍上過于狹窄、適用率偏低

我國刑事訴訟法及相關司法解釋缺少對適用條件的詳細規(guī)定，但又規(guī)定了原則性適用條件，這就明確限定了不起訴的適用對象，只有當一個案件符合原則性適用條件的前提下，才允許檢察機關考慮是否行使自由裁量權。同時，對于一個符合條件的案件，是否作出不起訴處理，這既關系到檢察官辦案責任的落實，也關系到檢察機關的績效考核，更會使其面臨涉險上訪的風險系數(shù)增大。因此，在這種司法理念下指引下，導致各地檢察機關對這一制度適用的積極性并不是很高，這既不能有效地節(jié)約司法資源，也不能充分地保障當事人合法權益。

（三）審批程序繁瑣

首先，相比公訴案件，不起訴案件的適用程序則更加復雜、繁瑣。尤其是職務犯罪案件的不起訴決定，除了刑事訴訟法明確規(guī)定要經(jīng)檢察長或檢察委員會討論外，實踐中還要經(jīng)上一級檢察機關批復后，才能做出最終的不起訴決定。在實踐中，一個不起訴案件的辦理一般要經(jīng)過以下程序：首先，承辦案件的員額檢察官在審查案卷的基礎上，提出自己的意見，然后再經(jīng)檢察官聯(lián)席會議討論后，才會將討論及決定情況上報分管檢察長或檢察長決定。此外，檢察長為了擴大責任的承擔主體，往往會將案件提交檢察委員會討論決定，有的甚至還要經(jīng)過聽證、人民監(jiān)督員表決等，其程序之繁瑣，遠遠多于起訴案件。其次，相對不起訴案件的審批涉及法律知識較多，導致審批時限延長。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百零六條的規(guī)定，檢察長或檢委會在作出決定前，還要充分把握《刑法》第三十七條的規(guī)定，而有關免除處罰的情形又散見于《刑法》分則的部分法律條款中，這無疑增加了審批的難度。

（四）監(jiān)督制約機制不完善

相對不起訴制度的事前審查主要是經(jīng)檢察長或檢察委員會的討論，事后監(jiān)督主要是檢察系統(tǒng)內(nèi)部的備案審查機制和案件評查機制。雖然在外部監(jiān)督上規(guī)定了人大的執(zhí)法檢查和公安機關的復議復核，但在重打擊的傳統(tǒng)司法觀念下，它們更多關注的是犯罪嫌疑人是否夠罪，對于其承擔刑事責任的大小，它們并不關注。對被害人而言，往往也因法律意識的缺乏，一般只關心自己的經(jīng)濟利益是否得到彌補，再加之懼怕政法機關的傳統(tǒng)思維，總是抱著得過且過，不愿惹禍上身的心態(tài)，對于是否起訴既顯得無知、又顯得無奈。而檢察機關出于自身形象的考慮，對于其自身的監(jiān)督，也僅僅是批評或通報，沒有實際的懲罰舉措。

（五）被害人和被不起訴人的權益保護機制不健全

司法機關的行為決策關乎社會公正，能否被社會認可的一個重要因素就體現(xiàn)在刑事個案處罰中，其是否能夠徹底幫助被害人，是否使被破壞的社會秩序歸于正常，則是考量司法機關的一個重要標志。但在司法實踐中，確實存在著司法人員變相剝奪被害人或被不起訴人知情權的行為，使被害人和被不起訴人在不充分掌握案件事實和法律適用的情況下，被動地接受了案件不起訴的處理決定。雖然法律給被害人和被不起訴人規(guī)定了明確的救濟途徑，但真要去實施，則會顯得力不從心。如盡管法律給被害人規(guī)定了公訴轉自訴的救濟途徑，但在一個刑事案件中要讓被害人自己舉證，則是極其復雜的，單靠被害人是無法完成舉證責任的。同樣，對被害人或被不起訴人提出的申訴而言，在沒有其他外部機關的幫助和監(jiān)督下，其申訴成功的可能性也是微乎其微的。

四、我國相對不起訴制度的完善路徑

（一）明確立法規(guī)定，增強可操作性

首先，要明確什么是犯罪情節(jié)輕微，既要在重罪與輕罪中進行界定，也要在犯罪過程中對其行為特征進行界定。結合司法實踐，如規(guī)定可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑的犯罪案件。其次，在主體方面，通過正反面舉例相結合的方式，列舉可以適用的情形，比如以下主體就可以適用：（1）未成年犯罪嫌疑人，在規(guī)定附條件不起訴適用的前提下，更應明確相對不起訴適用的情形；（2）調(diào)解和好且確定被害人諒解的輕傷害案件；（3）主觀惡性不大，認罪悔罪的老年人犯罪案件；（4）發(fā)生在鄰居、親朋好友、同事之間情節(jié)輕微的盜竊、故意毀壞財物等案件；（5）殘疾人、聾啞人、精神病人應當根據(jù)犯罪情節(jié)、悔罪態(tài)度等各方面情況酌情決定是否適用。在無法窮盡列舉的情況下，從反面將不能使用的情形也加以說明，例如以下主體就不能適用：（1）危及國家安全、實施恐怖行為的；（2）犯多種罪行的，嚴重危及到社會公共安全的；（3）在共同犯罪中從犯已被提起公訴或者被刑事處罰的，主犯就不能適用；（4）同案犯，一并起訴，合并審理更為適宜的；（5）犯罪后相互勾結，消滅罪證，反抗偵查的；（6）犯罪給國家造成重大損失的等。

（二）堅持公益優(yōu)先，擴大適用范圍

首先，對條件的理解不能局限在字面上，不同案件應作不同的對待，應在符合立法精神的前提下，做寬泛的解釋。其次，在我國司法實踐中也應逐步引入公共利益原則。比如像德國和英國刑事訴訟法規(guī)定的那樣，若輕罪中沒有追究責任的公共利益時，檢察機關可以不予追究。[4]我們也可以借鑒德國和英國的有效經(jīng)驗，結合我國的司法實踐，在堅持公共利益保護優(yōu)先的前提下，適當?shù)財U大相對不起訴的適用范圍。

（三）簡化審批程序，強化監(jiān)督制約

在當前司法責任制改革的大背景下，應賦予員額檢察官更大的自由裁量權。我們認為，對于普通輕微刑事案件，是否適用相對不起訴完全可以由員額檢察官自己決定，而對于職務犯罪和較為疑難復雜的案件，可以提請檢察長或檢委會決定，沒有必要每一起案件都上報或啟動第三方監(jiān)督程序。在強化監(jiān)督制約方面，一是應建立聽證制度，增強程序的透明度，充分保障各訴訟參與人的知情權和意見發(fā)表權；二是應大力推廣陳情明理制度，要求檢察官在作出不起訴決定時，應書面陳述不起訴的理由和考慮的因素，增強司法的公信力；三是應從立法層面引入律師介入制度，防止檢察官濫用不起訴自由裁量權，確保司法的公平與公正；四是應建立檢察機關內(nèi)部自我糾錯機制和定期復查、抽查、錯案反饋等制度；五是進一步完善偵查機關或監(jiān)察機關復議、復核制度，形成相互制約的運行機制。

（四）完善救濟制度，確保司法公正

在刑事訴訟之中，被害人是弱勢群體，應突出其訴訟地位，保障其參與程序的正當性。首先，在公訴轉自訴案件的舉證責任分配上，應建立委托訴訟代理人或公益、法律援助訴訟代理人舉證責任制，這樣既減輕了被害人舉證責任的負擔，也使整個訴訟活動變得更為專業(yè)和有序。其次，應擴大被不起訴人的自我救濟渠道，當前，我國法律對相對不起訴的被不起訴人只規(guī)定了向原機關進行申訴權利，而沒有規(guī)定向上級檢察機關申訴的途徑，因此應進一步擴大被不起訴人申訴的途徑，這樣不僅能實現(xiàn)上級檢察機關對下級的監(jiān)督，還可以有效地保障被不起訴人的各項訴訟權利，真正實現(xiàn)司法的公平與公正。

總之，隨著我國法律體系的不斷發(fā)展和完善，相對不起訴制度應與時俱進，在符合立法精神的原則下，不斷地進行自我創(chuàng)新和完善，只有這樣，才能更好發(fā)揮該制度應有的法律價值，為促進法治進步，實現(xiàn)司法公正提供有力的制度保障。

[1]彭志剛,黃河,李長兵.進退兩難：相對不起訴制度之博弈分析[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2013,(4).

[2]陳光中.刑事訴訟法實施問題研究[M].北京:法律出版社,2000:171.

[3]謝雁湖.檢察官自由裁量權探微[J].中國刑事法雜志,2009,(2).

[4]楊京東:論相對不起訴的適用條件[J].國家檢察官學院學報,2005,(12).

[5]崔向前,陳在上.論檢察機關對寬嚴相濟之“寬”的運用[J].河南教育學院學報(哲學社會科學版),2014,(6).

[6]蔡均鈞.略論我國相對不起訴制度[J].福建法學,2015,(1).

[7] 田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪,張凌,譯.北京:法律出版社,2000:103.

[8]卞建林.刑事起訴制度的理論與實踐[M].北京:中國檢察出版社,1993:159.

[9]周永年,楊興培,謝杰.非刑罰處罰方法的現(xiàn)實化路徑[J].法學,2010,(2).