陳 巖，姜豐文

（1.公安海警學(xué)院 基礎(chǔ)部，浙江 寧波 315801；2.系山邊防派出所，山東 煙臺 264000）

引言

正當防衛(wèi)是我國刑法中保護公民人身和財產(chǎn)安全的一項重要制度，正當防衛(wèi)必要限度又是正當防衛(wèi)的核心問題，它是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€［1］?？v觀大陸法系和英美法系對于正當防衛(wèi)必要限度的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)前者在法律制定方面較為籠統(tǒng)，后者則更為具體、細致，不同類別的案件有著不同的認定標準［2］。我國正當防衛(wèi)制度類似大陸法系，相關(guān)法律制定抽象，理論發(fā)展不完備。這就導(dǎo)致我國的司法審判較為混亂，在正當防衛(wèi)必要限度的問題上，不同地區(qū)、不同層級的法院對同類案件的態(tài)度和標準各不相同，出現(xiàn)大量有爭議的判決。研究我國正當防衛(wèi)必要限度的司法運行狀況，分析實踐的審判規(guī)律，從中正確理解和準確界定必要限度就顯得尤為重要。從司法審判規(guī)律的角度分析正當防衛(wèi)必要限度的相關(guān)問題，從實踐出發(fā)研究理論，再回歸實踐，不僅對厘清理論上與實際上存在的模糊概念有很大幫助，還對保障公民的防衛(wèi)權(quán)，完善我國正當防衛(wèi)立法，推進司法實踐具有重要意義。

一、正當防衛(wèi)必要限度的審判規(guī)律

（一）正當防衛(wèi)相關(guān)判決樣本統(tǒng)計

筆者從中國裁判文書網(wǎng)、《刑事審判參考》、《人民法院案例選》等權(quán)威網(wǎng)站及書目中選取了全國各級法院公示的與正當防衛(wèi)必要限度有關(guān)的案件判決117份，這些判決涉及了17個省、自治區(qū)、直轄市，廣東、江蘇、山東、浙江作為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的代表，湖南、河南、安徽作為經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)的代表，甘肅、海南和青海作為經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的代表，選取樣本具有較為廣泛的代表性。

基于所選取的案件樣本可以發(fā)現(xiàn)，在當前的刑事審判實踐中，有關(guān)正當防衛(wèi)必要限度的審判規(guī)律主要有以下幾點：

第一，絕大多數(shù)案件都被認定為防衛(wèi)超過必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當。在統(tǒng)計的樣本中，構(gòu)成正當防衛(wèi)的僅有5件，占總樣本的4%，其余都被認定為故意傷害罪、故意殺人罪、聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪，防衛(wèi)行為涉嫌犯罪時最終認定的無罪率極低。其中故意傷害罪61件、故意殺人罪30件、聚眾斗毆罪17件、尋釁滋事罪4件，分別占到統(tǒng)計樣本總數(shù)的52%、26%、15%、3%。

第二，防衛(wèi)超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)淖钪饕驗榉佬l(wèi)結(jié)果過當。在這112份有罪判決書中，除了聚眾斗毆和尋釁滋事不構(gòu)成防衛(wèi)過當之外，剩下的91份被法院判定為防衛(wèi)過當?shù)脑蛉缦拢阂皇欠佬l(wèi)結(jié)果過當（43份）；二是防衛(wèi)手段與防衛(wèi)結(jié)果皆過當（27份）；三是防衛(wèi)手段過當（11份）；四是超過有效制止（6份）；五是受侵害的法益輕微（4份）。

第三，同樣類型的案件在各地、各審級法院之間有著不同的審判思路和標準。例如趙某某被控故意傷害罪一案，就是同一個案子一審與二審對必要限度審判標準不同的有力證明。1999年12月23日被告人趙某某在舞廳與被害人周某、王某某發(fā)生言語不和。事后，王、周等人數(shù)次到趙某某家對其進行挑釁恐嚇，趙均躲在家中不出。1月4日晚，王、周暴力踹門闖入趙某某家中，趙為阻止二人進門，持兇器進行擊打阻攔，致王某某輕傷、周某輕微傷。一審上海市閘北區(qū)人民法院認為，被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪，趙某某不服，提出上訴，二審上海市第二中級人民法院認為趙某某是正當防衛(wèi)，依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。類似的案例還有湖南省岳陽市的楊某故意傷害罪①2011年11月6日，被害人方某與被告楊某發(fā)生糾紛，繼而發(fā)生打斗，楊某躲回自己家中，并將房門鎖上。方某持一根杉木筒子繼續(xù)追趕，并同其妻吳某甲一道強行進入楊某屋中。在楊某家廚房中，吳某甲揪住楊某頭發(fā)，方某用杉木筒子對楊某實施了毆打，楊某被打后持菜刀將方某頭部砍成輕傷，將吳某甲頭部砍成輕微傷。一案，一審判楊某構(gòu)成故意傷害罪，二審岳陽市中級人民法院判定楊某的行為為正當防衛(wèi)，無罪釋放。一審到二審由有罪到無罪的改判尚且如此，一審與二審量刑改變的更是數(shù)不勝數(shù)。

（二）判決結(jié)果原因總結(jié)

總體來看，各地、各級法院對正當防衛(wèi)必要限度的審判持十分謹慎保守的態(tài)度。在裁判文書網(wǎng)上以“正當防衛(wèi)必要限度”為關(guān)鍵詞進行搜索，出現(xiàn)了1053份判決，其中判決結(jié)果為正當防衛(wèi)的案件僅有5件，占總數(shù)的0.5%，剩下的判決中，有大量的案件審判受到學(xué)者和民眾的質(zhì)疑，由此可見我國司法實踐對防衛(wèi)限度的認定是十分苛刻的。

在遵循案件事實的基礎(chǔ)上，法院審判結(jié)果所呈現(xiàn)出的差異大致分為兩種：一是法院以防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為給侵害人造成嚴重后果為由，認定防衛(wèi)人造成的結(jié)果明顯超過限度，不構(gòu)成正當防衛(wèi)；二是法院以案件中防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度、手段和造成的后果超過侵害人的侵害強度、手段和造成的后果，二者不相當為由，認定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過限度，不成立正當防衛(wèi)。第一個原因在判決樣本中占主要部分，尤其是在不法侵害者的傷情超過防衛(wèi)者的案件中，將輕傷的防衛(wèi)人判定為故意傷害罪，侵害人無罪的情況屢見不鮮。究其原因，除了對必要限度的認定沒有明確的標準之外，法院也普遍對“明顯超過必要限度”的“明顯”，以及“造成重大損害”的“重大損害”沒有具體的審判標準。

（三）最高人民法院指導(dǎo)案例中的考察標準

最高人民法院作為我國最高司法審判機關(guān)，其公布的案例具有權(quán)威的指導(dǎo)意義。筆者研讀了最高人民法院歷年公布的案例后發(fā)現(xiàn)，最高人民法院關(guān)于正當防衛(wèi)必要限度的考察標準也不盡相同。在朱某紅正當防衛(wèi)案②被害人李某（男）欲與朱某梅（女）談戀愛，多次糾纏和攔截朱某梅，遭拒后竟威脅恐嚇并伺機報復(fù)。1993年9月9日晚，李某攜刀強行進入朱某家，與朱母口角撕打起來，恰朱某梅進屋。李某將朱某梅踹倒后，拿刀揚言“不跟我談戀愛就挑斷你的腳筋”，就持刀向其刺去。朱母見狀便用電筒擊打李某頭部，李某返身又與朱母撕打，朱某梅方得逃脫，此時朱某紅進屋見李某正用力刺其母，便上去制止，被李某持刀扎破右手，在奪刀、撕打中，朱某紅刺中李某胸部和腹部多處，造成李某死亡，一審法院認為朱某紅行為的性質(zhì)不具有社會危害性，屬于正當防衛(wèi)，判決朱某紅無罪。裁判理由：防衛(wèi)的程度適當。中，判決書出現(xiàn)“防衛(wèi)的程度適當”一詞，顯然采納了“基本相適應(yīng)說”作為判案依據(jù)；在葉某某故意殺人案③1997年1月上旬，王某等人在葉某某開設(shè)的飯店吃飯后未付款，遭葉某某催討。王某認為有損其聲譽，遂糾集鄭某等人又到葉某某店中滋事，威脅要葉請客了事，后見葉不從，遂取刀往葉某某左臂與頭部各砍一刀，葉某某拔刀反擊刺中王某左胸，又將王某抱住互相扭打砍刺。鄭某在旁見狀即拿凳砸葉某某，葉某某轉(zhuǎn)身還擊刺傷鄭某胸部后，繼續(xù)與王撕打并奪下王某手中兇器，王、鄭二人經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。一、二審法院認為葉某某的行為屬于正當防衛(wèi)，判決葉某某無罪。裁判理由：犯罪分子持刀且已砍在防衛(wèi)人身上，如不對其進行有力的反擊，不能制止其犯罪行為，防衛(wèi)人放任、甚至不排除希望將對方刺死、刺傷，不應(yīng)成為認定正當防衛(wèi)障礙。中，根據(jù)判決理由可以判斷出法院采用的是“客觀需要說”；在李某等故意傷害案①2000年8月13日晚，徐某、王某等人不僅自己不買票欲強行入場觀看演出，還強拉他人入場觀賞表演，被在門口檢票的李甲阻攔。徐某、王某遂分別擊打李甲，被聞訊趕來的李乙扯開，繼而雙方發(fā)生撕打。后徐某、王某分別找來木棒、鋼筋與李丙、靳某對打。當王某手持菜刀再次沖入現(xiàn)場時，被李丁手持“T”型鋼管座腿猛擊頭部致其倒地死亡。一審法院認為李丁等人行為不克制，故意傷害他人致死，分別判處李丁等人有期徒刑；二審法院認為徐某、王某一方實施的不法侵害行為無論強度、情節(jié)都甚為嚴重，李丁等人在整個發(fā)案過程中始終處于被動、防御地位，其行為屬于正當防衛(wèi)，改判宣告李丁等人無罪。裁判理由：所謂“必要限度”一般要求防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度基本相當；防衛(wèi)行為雖然稍超過必要限度，但并非過于懸殊，即使造成不法侵害人重大損害的，也不能認定防衛(wèi)過當。和趙某某故意傷害案的判決書中，明顯有“折中說”的痕跡［3］。

這些相關(guān)標準的缺失就造成了法院在審判中的混亂，究其根本原因，筆者認為關(guān)鍵在于對正當防衛(wèi)必要限度及其理論學(xué)說的理解不同。

二、審判規(guī)律背后的理論問題分析

（一）正當防衛(wèi)必要限度的相關(guān)學(xué)說

目前，我國關(guān)于正當防衛(wèi)限度條件的學(xué)說分為三種：一是“基本相適應(yīng)說”。該學(xué)說主張防衛(wèi)行為與侵害行為不要求完全相等，但必須基本相當，要求防衛(wèi)行為強度、性質(zhì)以及造成損害的程度應(yīng)與侵害行為大抵相同，防衛(wèi)強度不能大于侵害強度［4］。二是“客觀需要說”。該學(xué)說以有效制止侵害行為作為正當防衛(wèi)的必要限度，只要能夠有效制止不法侵害，防衛(wèi)的強度可以小于、等于甚至可以大于不法侵害的強度。三是“折中說”。該學(xué)說是“客觀需要說”與“基本相適應(yīng)說”的糅合折中，要求防衛(wèi)行為既要以有效制止為出發(fā)點，并且要與侵害強度大抵相當。支持“折中說”的學(xué)者認為，防衛(wèi)者的行為及其給不法侵害者造成的危害必須是制止不法侵害所必要的，且防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害基本相適應(yīng)［5］。

筆者認為這三種學(xué)說各有利弊，具體體現(xiàn)在：“基本相適應(yīng)說”要求防衛(wèi)行為要與侵害行為在強度、性質(zhì)、手段及后果方面基本相當，為了防止防衛(wèi)人惡意報復(fù)，并適當維護侵害人的基本權(quán)利，有其合理之處，但“基本相適應(yīng)說”并沒有從鼓勵公民勇于同不法侵害作斗爭、保護合法權(quán)益的層面來考慮，并且忽視了防衛(wèi)者的主觀目的。當防衛(wèi)者處于危險境地時，要求防衛(wèi)者選擇與侵害者相似的手段、強度，顯然會束縛住防衛(wèi)者的手腳，使其在防衛(wèi)中放棄優(yōu)勢手段，將自己陷入更加危險的狀況。

“客觀需要說”認為防衛(wèi)的強度不應(yīng)該被不法侵害的強度所限制，只要是客觀需要的，就可以超過侵害強度。這種觀點有利于鼓勵公民勇于同不法侵害作斗爭，但是可能促使防衛(wèi)人選擇過激行為進行防衛(wèi)，損害侵害人的利益，也不利于法律法益平衡原則的實現(xiàn)［6］。

“折中說”又稱“相當說”，該學(xué)說以社會相當性理論作為基礎(chǔ)，具有必要性和相當性這兩個鮮明的特點。其內(nèi)容包括兩個方面：一是滿足制止不法侵害的客觀要求；二是防衛(wèi)行為要與侵害行為基本相當，無論是手段還是結(jié)果都不能過限。這種學(xué)說集“客觀需要說”與“基本相適應(yīng)說”的精華，既強調(diào)了防衛(wèi)行為的必要性，又強調(diào)了防衛(wèi)手段與結(jié)果的相當性，作為一種修正，規(guī)定了防衛(wèi)行為的最低限度為不能明顯超過侵害行為，防衛(wèi)結(jié)果的最低限度為不能造成重大損害。吸收融合之后的學(xué)說較前兩者更為完善，成為主流觀點，一直被學(xué)者們推崇。但正是由于該學(xué)說是兩種學(xué)說的結(jié)合，弊端也有所延承。“基本相適應(yīng)說”要求防衛(wèi)行為要與侵害行為相當，“客觀需要說”要求防衛(wèi)行為在必要的時候可以超過侵害行為，兩種學(xué)說是矛盾對立的關(guān)系，這就導(dǎo)致“折中說”在司法上往往會無所適從，理論難以指導(dǎo)實踐。

（二）“折中說”對我國司法實務(wù)的影響

“折中說”的局限性導(dǎo)致法院在審判時會出現(xiàn)罪與非罪的差別。對于同類案件，不同法官的理解可能千差萬別，有的認為防衛(wèi)行為可以超過侵害行為，有的則認為防衛(wèi)行為必須與侵害行為大抵相當，超過的皆為防衛(wèi)過當。

“折中說”還間接影響了司法實務(wù)對必要限度的認定標準，即容易使我國防衛(wèi)限度的審判走入唯結(jié)果論的誤區(qū)。司法機關(guān)往往將“行為明顯超過限度”與“造成重大損害”當作同一個問題的兩個方面，認為防衛(wèi)行為明顯超過限度必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果重大，損害結(jié)果重大皆是由行為超過必要限度造成的。張明楷教授在《刑法學(xué)》一書中提到了“整體過當理論”，他認為“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是一個整體，不存在“手段過當”而“結(jié)果不過當”的現(xiàn)象，更不存在“結(jié)果過當”而“手段不過當”的現(xiàn)象。首先，采用循環(huán)論證的方法容易使司法實務(wù)中的邏輯推演倒置，從而在演繹的過程中出現(xiàn)錯誤：以結(jié)果過當推出手段過當，或者以手段過當推出結(jié)果過當，而不是兩者綜合考慮；其次，由于目前我國相關(guān)理論缺失，要認定防衛(wèi)手段的過限程度，必須經(jīng)過相當復(fù)雜的法律考量，相較而言，司法機關(guān)通常會選擇更為簡單清楚的方法，即通過判斷防衛(wèi)結(jié)果的嚴重程度來推斷防衛(wèi)行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當［7］。

因此，在我國的司法實踐中，關(guān)于判定正當防衛(wèi)必要限度這一方面是存在傾向性的，通過認定防衛(wèi)結(jié)果的嚴重程度來判斷防衛(wèi)行為有無超過必要限度成為司法機關(guān)更多使用的法律考量手段，進而導(dǎo)致司法機關(guān)容易將正當防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛嗪喕癁榉佬l(wèi)結(jié)果是否嚴重的判斷，即簡單地將防衛(wèi)人與侵害人之間的法益進行比較，從而得出結(jié)論。比如在趙某某故意傷害案審判過程中，一審法院簡單比較防衛(wèi)人與侵害人各自受到損害的程度，認為后者受到損害的法益高于前者，便判定趙某某防衛(wèi)過當。

為了避免司法部門簡單地以防衛(wèi)結(jié)果作為評判結(jié)論，筆者從四個認定正當防衛(wèi)必要限度的方面著手，并對“明顯超過”的“明顯”以及造成“重大損害”的“重大”的標準進行具體細化，以期能夠為正當防衛(wèi)的必要限度問題提出切實可行的實踐辦法。

三、正當防衛(wèi)必要限度的認定

（一）適當放寬正當防衛(wèi)的必要限度

從1979年《刑法》第17條①1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責(zé)任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任；但是應(yīng)當酌情減輕或免除處罰?！币?guī)定的正當防衛(wèi)制度可以明顯看出，防衛(wèi)強度要求過于苛刻，防衛(wèi)限度把握過嚴。而1997年《刑法》的修改明顯將正當防衛(wèi)的限度條件放寬，將“正當防衛(wèi)必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任”改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任”。此外法律還制定了第20條第3款②1997年《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任。”，雖然學(xué)界對該款是否賦予公民無限防衛(wèi)權(quán)仍存在爭論，但將“超過必要限度”改為“明顯超過必要限度”，將“不應(yīng)有的危害”修改為“重大損害”，使用“明顯”和“重大”二詞，立法者顯然意在放寬對必要限度的要求，鼓勵公民維護個人與他人的合法權(quán)益。此外，由“基本相適應(yīng)說”到“客觀需要說”再到“折中說”，從相應(yīng)學(xué)說的發(fā)展順序中也可以看出正當防衛(wèi)限度條件由嚴轉(zhuǎn)寬的變化趨勢。

最高人民法院對正當防衛(wèi)必要限度的相關(guān)問題雖然沒有一致的審判標準，但仔細比較最高人民法院在不同時期公布、整理的案例，可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院的態(tài)度基本由“苛求”到“嚴格限制”再到“開始放寬”的趨勢。對最高人民法院歷年公布的相關(guān)判例，有學(xué)者歸納總結(jié)如下：若防衛(wèi)滿足客觀需要，且強度大于不法侵害的強度，則重點考察“客觀需要”；若防衛(wèi)超出客觀需要，但強度近似于不法侵害的強度，則重點考察“強度”［8］。筆者認為，不管學(xué)者對判例解讀是否全面準確，但最高人民法院近年來公布的案例所體現(xiàn)的“利益的權(quán)衡更多地向防衛(wèi)人傾斜”的價值導(dǎo)向和所持有的對防衛(wèi)限度更為寬和的態(tài)度對于司法實務(wù)中必要限度的整體精神把握無疑具有現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

所以在判斷正當防衛(wèi)必要限度時，首先應(yīng)當準確把握1997年《刑法》正當防衛(wèi)必要限度的立法宗旨，沿襲最高人民法院由嚴至寬的審判態(tài)度，適當放寬對防衛(wèi)限度的要求，使防衛(wèi)人能夠很好地實施正當防衛(wèi)，充分發(fā)揮正當防衛(wèi)的效能。

（二）判斷必要限度的四個方面

筆者認為判斷必要限度要從防衛(wèi)行為與侵害行為的強度、現(xiàn)實的緩急、不法侵害的權(quán)益以及防衛(wèi)人本身狀況這四個方面分析。

一是不法侵害的強度。不法侵害的強度很大程度上會影響防衛(wèi)手段的選擇及防衛(wèi)強度的大小，生活常識告訴我們，當兩種力量大抵相當時，很難有一方力量制衡另一方力量，所以，當侵害強度不斷增強時，則應(yīng)當允許防衛(wèi)強度增大［9］。不法侵害的強度，主要從人數(shù)的多少、侵害行為的輕重、工具的選擇以及擊打部位的要害等因素綜合來考慮。防衛(wèi)行為應(yīng)根據(jù)實際情況具體問題具體分析。例如在于某故意傷害案中，11名侵害人對于某和他的母親進行毆打，于某拿起水果刀逼退眾人后捅傷四人；再如李某蕊故意傷害案中，被害人李某甲用一把鐵質(zhì)的簸箕胡亂擊打馬某乙的頭部背部，并手持磚塊擊打李某蕊后腦勺，李某蕊為了阻止李某的不法侵害，用水果刀在李某甲的左腹部戳了一刀后逃離，這些都是考察防衛(wèi)手段需要考慮的事實。此外，筆者通過研究判例發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，對防衛(wèi)人使用工具的強度評估并不像部分學(xué)者所認為的，赤手空拳造成的危害就一定弱于使用刀具棍棒，所以在進行防衛(wèi)者與侵害者強度對比時，不能囿于工具的局限，還要結(jié)合工具使用者的強弱進行分析。

二是現(xiàn)實的緩急，即合法權(quán)益受到不法侵害的緊迫程度。除了侵害的強度，現(xiàn)實的緊迫性也是判斷防衛(wèi)行為是否過限時需要考察的重要因素［10］。有的情況下，不法侵害已經(jīng)開始，但不法侵害的強度未能開始表現(xiàn)出來。如在旋某琦故意殺人案中，被害人楊某將被告人旋某琦騙至出租屋內(nèi)逼迫與其發(fā)生性關(guān)系，此時不法侵害已經(jīng)開始而侵害強度尚未表現(xiàn)，就應(yīng)當將不法侵害的緊迫性作為衡量是否超過必要限度的重要標準。相當數(shù)量的案件中出現(xiàn)了防衛(wèi)人在遇到緊急情況時，隨手抓起身邊水果刀進行防衛(wèi)的情況，所以司法機關(guān)在判斷案件必要限度，尤其是防衛(wèi)強度超過侵害強度的案件中，考察現(xiàn)實的緊迫性與制止不法侵害的關(guān)系就顯得十分必要。

三是不法侵害的權(quán)益。即防衛(wèi)行為所維護的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益可以分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個方面，制止正在進行的財產(chǎn)侵害不宜使用重傷甚至死亡的暴力防衛(wèi)［11］。“白玉案”與“龍女士案”皆是女出租車司機在拉載客人時，遭遇暴力搶劫財物，而后女司機選擇開車撞擊歹徒，這種制止不法侵害造成侵害人死亡和重傷的行為顯然是不合理的。正當防衛(wèi)是授權(quán)性規(guī)范更是禁止性規(guī)范，既不能過分偏向防衛(wèi)者，也不能偏向侵害者，決不允許為了一般或是較小的財產(chǎn)權(quán)益而損害不法侵害者的生命權(quán)。

四是防衛(wèi)人本身狀況。誠然，人在作出決定之時會受到很多狀況的影響，如年齡、性別、地位、經(jīng)驗、病痛、氛圍、勞累感、愛國心甚至氣象等等［12］。當面臨正在進行的不法侵害時，防衛(wèi)人在精神高度緊張的狀態(tài)下，沒有能力來準確判斷侵害的手段和強度大小，也無法準確預(yù)料防衛(wèi)行為可能導(dǎo)致的后果，防衛(wèi)人所作出的防衛(wèi)行為往往是本能和潛意識之舉，防衛(wèi)行為受制于防衛(wèi)人本身的情況。在鄧某嬌故意殺人案中，在兩次被鄧某大按倒在沙發(fā)上，強奸行為已著手實施的情況下，文化程度不高、身材嬌小柔弱的鄧某嬌隨手拿起手邊的刀刺向鄧某大是一種本能反應(yīng)，符合防衛(wèi)人自身的認知能力和防衛(wèi)能力。在受到嚴重危險時要求防衛(wèi)人從容判斷防衛(wèi)行為需要相適應(yīng)的強度、手段及后果，顯然不具有期待可能性。

（三）“明顯超過”和“重大損害”的具體標準

正當防衛(wèi)必要限度的理論之所以很難運用到司法實踐，屢次出現(xiàn)由結(jié)果推向行為手段的逆邏輯思維，關(guān)鍵原因是可操作性弱，缺少具體評判標準。因此，筆者對《刑法》第20條第2款中的“明顯”與“重大”提出如下標準：

如果侵害行為只有造成輕微傷的可能，那么防衛(wèi)人對侵害人造成輕傷以下的傷害，就不能稱其為“明顯”超過；倘若侵害行為可能使防衛(wèi)人受到輕傷，而防衛(wèi)行為造成侵害人重傷的，可以認定為“超過”，造成他人死亡的，則應(yīng)認定為“明顯超過”。例如在甘肅省平?jīng)鍪袕埬臣走^失致人重傷一案中，被告人張某甲與同事二人遭到喝酒后的郭某乙等多人挑釁毆打，張某甲用拳頭擊打郭某乙的面部數(shù)下，郭某乙掏出隨身攜帶的匕首在張某甲背部刺戳四刀，在被告人逃離后，郭某乙等人繼續(xù)追趕毆打張某甲，直至被正在巡邏的民警制止抓獲，后經(jīng)法醫(yī)鑒定，張某甲損傷程度構(gòu)成輕傷，郭某乙由于受傷前左眼存在病理性改變，受到拳擊后損傷構(gòu)成重傷。張某甲在遭到郭某乙等多人的挑釁毆打后，作出自己可能受到輕傷以上侵害的判斷是人之常情，在以一敵眾的情況下，用拳頭擊打郭某面部進行自衛(wèi)，顯然沒有“明顯超過”必要限度。

關(guān)于“重大損害”的標準，筆者認為應(yīng)當借鑒體系解釋的方法，將“重大損害”放在整個法律體系中理解，通過解釋前后法律的條文和目的，來厘清“重大損害”的含義。在我國刑法里，除了第20條第2款中出現(xiàn)“重大損害”的規(guī)定，其他條文均未出現(xiàn)相關(guān)規(guī)定，但有將“重傷”解釋為“重大傷害”或者其他“重大損失”的并列規(guī)定，如《刑法》第95條①《刑法》第95條規(guī)定：“本法所稱重傷，是指有下列情形之一的傷害……（三）其他對于人身健康有重大傷害的。”、第115條②《刑法》第115條規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公共財產(chǎn)遭受重大損失的……”、第133條③《刑法》第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的……”等。因此，筆者根據(jù)體系解釋認為“重傷”是正當防衛(wèi)必要限度中規(guī)定的“重大損害”的最低限度，必要限度中造成“重大損害”只能是人身侵害的重傷、死亡和財產(chǎn)侵害的公私財產(chǎn)遭受重大損失，而輕傷或輕微傷不屬于重大損害的范疇［13］。所以在趙某某被控故意傷害案中，趙某某為了防止王、周二人的不法侵害進行防衛(wèi)，導(dǎo)致二人輕傷和輕微傷的損害結(jié)果不足以認定為重大損害，不構(gòu)成防衛(wèi)過當。

結(jié)論

為了彌補我國司法實務(wù)中單純以防衛(wèi)結(jié)果作為審判標準的弊端，筆者認為法院的判決首先應(yīng)當順應(yīng)立法從嚴變寬的發(fā)展趨勢，適當放寬正當防衛(wèi)的必要限度；其次，在正當防衛(wèi)的認定方面，還應(yīng)該考慮防衛(wèi)行為與侵害行為的強度、現(xiàn)實的緩急、不法侵害的權(quán)益以及防衛(wèi)人本身狀況這四個方面；最后，筆者認為必須通過比較的方法才能得出是否“明顯超過必要限度”的結(jié)論，“造成重大損害”也只能是重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失的防衛(wèi)結(jié)果。

正當防衛(wèi)必要限度問題是決定防衛(wèi)人罪與非罪的關(guān)鍵，然而我國現(xiàn)行的理論學(xué)說還處于發(fā)展不完善的階段，筆者只是在現(xiàn)有的法律制度下提出了自己的一些改進措施，以期能對當前的司法實踐有所裨益。健全我國正當防衛(wèi)制度，還需要國家提高立法技術(shù)，改正概念模糊寬泛、用語缺乏嚴謹、舉證判斷困難的不足，并借鑒國外的“期待可能性思想”和“比例原則”［14］，出臺一系列立法解釋和司法解釋，真正將正當防衛(wèi)制度落在實處，解決正當防衛(wèi)必要限度如何準確認定的審判難題。