陳子盼

（中國政法大學(xué)人文學(xué)院，北京 100088）

一、引論：中國古代“民法”概觀

中國古代法律具有自身特色，形成以《唐律疏議》為代表的中華法系，傳統(tǒng)中國法律一向以“民刑不分、諸法合體”“禮法之治”為其特點。中國古代具有深厚的家族觀念和特權(quán)特征，頗受儒家思想的影響。[1]可見，中國古代法律在很多方面不同于西方的法律。其中，有關(guān)“中國固有民法”的探討在中國法律發(fā)展的過程中也得到諸多學(xué)者的重視，例如于上個世紀八、九十年代，以趙曉耕、張晉藩、梁治平、李顯冬等，包括法理學(xué)家、法史學(xué)家和民法學(xué)家在內(nèi)的法學(xué)研究者對于中國固有民法進行的研究，大致包含了兩種爭議：中國古代沒有民法、中國古代有民法。針對這個問題從不同的角度進行了證成，似乎都有一定的道理，隨著對于中國古代民法從非嚴格意義上的理解日益加強，中國古代存有“民有私約如律令”的法律思想[2]，關(guān)于中國古代存在民法的觀點日益成為主流。正如馬小紅所說，“民事法”則散見于“載籍”之中，“為官方所認可的一些鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法規(guī)也都具有民事規(guī)范的性質(zhì)”。[3]81

需指出，如果用當代人的眼光去看待中國古代對于法律的理解，以西方的現(xiàn)代法治觀念去看待中國古代的倫理法情節(jié)，其中的差異大于相似度，強行將兩種法律加以比較難免牽強附會。倘若非要比較起來，中國古代的民法發(fā)達程度、對于民法的重視度遠不及同時代的西方私法發(fā)達國家，體現(xiàn)在中國古代至始至終都沒有單獨的民法典，包括債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法等民法的組成部分亦未具體劃分出來，中國古代民法相對于刑法數(shù)量極少、且不成體系，多數(shù)匯合入禮法、道德法、刑法之中，這些皆可表明中國古代民法不發(fā)達是基本態(tài)勢。

二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析

探討中國古代民法不發(fā)達的原因，需基于同時代的社會背景來加以分析。“法的發(fā)展與社會的發(fā)展息息相關(guān)，社會發(fā)展的特點必然會在法的發(fā)展中有所體現(xiàn)”[3]202，中國古代民法不發(fā)達有其社會原因。

（一）小農(nóng)經(jīng)濟與土地依賴對民法發(fā)達的阻礙

中國古代的“小農(nóng)經(jīng)濟”，是自給自足的自然經(jīng)濟，商品交換不發(fā)達。在此種經(jīng)濟背景之下，無法像重視商業(yè)的地中海國家般在長期的商業(yè)活動中日益形成平等、協(xié)商的觀念。從經(jīng)濟基礎(chǔ)來看，自然條件決定的農(nóng)耕社會，在古代始終以自給自足的自然經(jīng)濟為主，重農(nóng)抑商是兩千年不變的國策，士、農(nóng)、工、商的順序即是高低貴賤的等級。在這種環(huán)境中，商品經(jīng)濟雖曾幾度萌芽，在局部地區(qū)也有一定發(fā)展，卻終因被排擠打壓，未能形成全面商業(yè)發(fā)展的文化與制度基礎(chǔ)。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等條件和因素，均無由催生。

小農(nóng)經(jīng)濟是中國封建社會發(fā)展的主要特點之一，人們依靠精耕細作就能夠自給自足，減弱對他人的依賴，不需要通過交換來維系生活，使得民事關(guān)系重要性大大減弱。人們在農(nóng)業(yè)上花費的時間和精力較多，將其作為維系生活的基礎(chǔ)，因此人們對土地具有極大依賴性。古代農(nóng)民的生活樣式局限了他們的價值觀，“重男輕女”旨在獲得更多農(nóng)業(yè)勞動力，便于精耕細作；自給自足使得農(nóng)民趨于“自利”，各家自掃門前雪，休管他人瓦上霜。在古代中國社會，農(nóng)民構(gòu)成人口基礎(chǔ)。受到觀念束縛的大多數(shù)人口對土地的依賴與觀念的束縛，使得中國古代民法并不發(fā)達。

（二）特權(quán)政治與重農(nóng)抑商政策對民法發(fā)達的限制

中國古代是特權(quán)時代，不存在類似古希臘羅馬相對的民主國家。特權(quán)的存在意味著在中國古代，人與人之間是不平等的，人被分成了諸多社會階層，享有不同的權(quán)利與義務(wù)；特權(quán)意味著身份和職事的不同，不利于形成民事法律關(guān)系。特權(quán)往往會帶來不公平與非正義，因此在民法中極為重要的平等地位難以形成，在很大程度上限制了民法的發(fā)展。特權(quán)在傳統(tǒng)中國社會極為普遍，正如費孝通所言，傳統(tǒng)中國社會是鄉(xiāng)土社會，以等級制度與差序格局為基本特點，形成以地域、血緣為基礎(chǔ)的情理網(wǎng)絡(luò)。特權(quán)的存在使得平等自由觀念受到壓制，特權(quán)面前并不存在權(quán)利維護的基礎(chǔ)，因此中國古代的商業(yè)活動大多集中于官商，民事商業(yè)活動的范圍狹小且微弱。

此外，農(nóng)業(yè)有利于社會穩(wěn)定，商業(yè)易導(dǎo)致人口的流動，在封建社會商業(yè)帶來了不穩(wěn)定因素，不利于古代君主的統(tǒng)治，因此中國古代大多將重農(nóng)抑商作為基本政策。中國古代實行專制制度，專制統(tǒng)治是造成“重刑輕民”“抑商”的政治根源，以此政策能將人們束縛在土地上，無法在商品交換中形成平等的觀念，民事法律關(guān)系產(chǎn)生的幾率也大為降低，限制了民法的發(fā)展。重農(nóng)抑商的基本政策在古代中國較為普遍，商業(yè)活動以及商人社會地位不高，往往被視為重利的投機者。在政策抑制與特權(quán)打壓之下，古代中國的民法發(fā)展受到束縛。

（三）家族本位和輕利重義觀念對民法發(fā)達的約束

“中國傳統(tǒng)法典帶給西方人的一個強烈印象，即其極具保守色彩”，[4]在家族觀念盛行的中國古代，人與人之間的關(guān)系多以家族、等級劃分，人被束縛在大家庭中，本身被視為家庭的附屬，在一定程度上，家族、集體的概念取代了個人本身的意義。這就為個人的獨立發(fā)展帶來了制約，無法形成個人之間的平等協(xié)商的自由，民法的發(fā)展自然會受到限制。家族中的長者最具權(quán)威，在很多家族事務(wù)上具有決策權(quán)，但因為其年長也越發(fā)保守。家族觀念下一人得道雞犬升天，順應(yīng)家族的理念與身份的觀念，使得人們難以自由發(fā)展、缺少冒險精神與創(chuàng)造力，此種文化下人們很難對民事活動產(chǎn)生興趣，逐利的心態(tài)會被保守的家族觀念控制。

中國儒家思想影響深遠，在中國古代社會居于正統(tǒng)地位。在漫長的歷史積淀下，儒家思想已經(jīng)深入人心，影響社會的每一個角落。儒家以孔孟為代表，注重“仁”的統(tǒng)領(lǐng)作用，形成親親尊尊、重仁義輕功利的道德準則，支配著古代人們的思維方式。雖可見私利在社會中依然存在，但“貴義輕利的價值偏好乃是得到社會公認的價值體系的核心”。[5]中國儒家思想的仁義思想也加劇上述的家族意識，仁義禮智信一直被視為崇高的追求和家族的榮耀，民法的發(fā)展受到傳統(tǒng)中國文化的束縛。

（四）中國獨特的法律觀對于民法發(fā)達的桎梏

由于禮貫穿于整個中華法系之中，尤其在涉及民事關(guān)系的法律規(guī)范中，禮更是居于至高無上的地位并具有實際上規(guī)范調(diào)節(jié)社會行為的職能。這就導(dǎo)致了古代民法中相當一部分法律規(guī)范直接源于禮的規(guī)定。民法的職能在一定程度上被禮和道德代替，并且在中國古代形成了重視禮和道德、輕視法律的觀念。在中國傳統(tǒng)的法律觀念中，不存在形式意義上的法律理性，將法律置于和諧、特權(quán)的追求之下，法律的權(quán)威不高，依靠民法來處理民事關(guān)系并不被重視。

為了維護社會和諧，法律也逐漸被視為刑法的代表，法律冷酷不符合儒家仁厚倫理，只是為了懲治犯罪才付諸于法律，中國古代推崇“德主刑輔”，在法律上一直沒有重視法的作用。法家的“法治”思想雖然有法不責(zé)眾、一斷于法的意味，但是也建立在等級規(guī)范之上，且沒有延續(xù)下去。中國歷史發(fā)展具有政治早熟傾向，在經(jīng)濟發(fā)展相對不足的情況下，早熟的政治將禮教置于突出的地位。如此，沒有將法作為調(diào)整社會的有效規(guī)范，“禮法”或“道德”的主導(dǎo)地位擠壓了“民法”的適用空間。

三、“原因”衍生的法律文化張力

中國古代民法之不發(fā)達，背后緣由包括經(jīng)濟、政治、文化等多方面，體現(xiàn)在法律文化上，即民事法律所需的自由、平等等文化缺失，使得傳統(tǒng)法律頗具自身文化特點，與現(xiàn)代法律文化存有較大區(qū)別。“中國傳統(tǒng)的法律制度和文化，以及在這一文化中積累起來人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀”“與這種制度和文化有聯(lián)系的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國社會中，規(guī)范著中國社會、特別是中國農(nóng)村社會生活的許多方面，影響著中國現(xiàn)代國家制定的法律的實際運行及其有效性?！盵6]中國古代民法不發(fā)達的文化在現(xiàn)代社會存有殘余，自然與現(xiàn)代法律文化存在張力。

（一）人、文化與法律文化張力

文化內(nèi)涵豐富、延伸較廣，使得文化內(nèi)核無法集中，時常被人戲稱“文化是個筐，什么東西都可以往里裝”。然而文化在應(yīng)然與實然層面無不體現(xiàn)“人化”與“化人”。[7]不論是優(yōu)秀文化還是落后文化，終究是因人產(chǎn)生、受人影響、作用于人的。文化被打上人的印記，并且伴隨著人的發(fā)展而發(fā)展變化。文化也具有一定獨立性，一種文化定形之后，很難在短時間內(nèi)祛除。文化的屬性使不同文化背景下的人們難以獲得統(tǒng)一的文化觀念，秉持不同文化的人群在看待同一事物時，便可能存在沖突與矛盾。文化沖突易產(chǎn)生對抗與排斥，在傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化中便存在此種張力。

傳統(tǒng)法律文化與傳統(tǒng)人民生活樣態(tài)相符，小農(nóng)經(jīng)濟下自給自足帶來家族本位、男尊女卑、族長權(quán)威、宗法制度、集體主義等觀念，這些文化在傳統(tǒng)經(jīng)濟、政治體制中獨當一面，為大多傳統(tǒng)中國人所接受。在法律層面上的直接體現(xiàn)便是重刑法輕民法、權(quán)力義務(wù)不平等、缺少主體意識與個人主義。在此種法律文化中，民法作為一種權(quán)利法并未得到重視，反而讓位于維護家族團結(jié)與穩(wěn)定的“情理法”，法律與道德相互混同，共同維護傳統(tǒng)中國社會秩序。

現(xiàn)代社會是市場經(jīng)濟，人們之間的關(guān)系以契約關(guān)系為主，家庭、身份的地位在社會關(guān)系中趨于次要。人們?nèi)找鏀[脫土地限制，開始商品生產(chǎn)與交換，生活的復(fù)雜性與自由度已大為擴展。尤其是網(wǎng)絡(luò)世界的發(fā)展，更為不同文化交流提供便利，人之為自身發(fā)展所需的文化日益凸顯。與此不同的是現(xiàn)代法律文化，伴隨個人意識之覺醒，自由、民主、平等觀念深入人心，人們的生活方式也發(fā)生諸多變化。開始注重權(quán)利平等，關(guān)注政府權(quán)力限制，維護幸福生活所應(yīng)有的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人權(quán)等?，F(xiàn)代法律文化試圖實現(xiàn)關(guān)乎人自身的事務(wù)應(yīng)由個體決定，將人生和命運掌握在自己手里的理念。

文化差異產(chǎn)生沖突，法律文化差異亦帶來張力。傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律文化之間的張力，直接帶來人們對法律的看法差異。一方面，對于同一件事情人們的態(tài)度會截然不同，例如在涉及到情理與現(xiàn)代法律沖突時，傳統(tǒng)者會認為情理大于法，徒法不足以自行，現(xiàn)代者便主張法不容情，嚴格依法辦事是法治之基礎(chǔ)；另一方面，在看待自由平等現(xiàn)代法律文化之追求時，傳統(tǒng)者往往持有保守態(tài)度，集體主義與威權(quán)思想依然強烈，沒有絕對的平等、自由，因為這些價值觀念應(yīng)放置于集體主義之下，有集體才有個人。上述兩種張力分別為微觀與宏觀層面，法律文化沖突使得進一步推進法律文化發(fā)展面臨較大困境。

（二）法律文化張力下的改革動力

一種“張力”源于相反的作用力，二者在同一物體上產(chǎn)生沖突性。在法律文化中的張力，不僅是人們生活方式的變化、而且是文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是促進文化進一步發(fā)展的動力因。正是因為傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律文化不完全一致，文化具有傳承性與相對性，才帶來法律文化上的張力，這種張力才形成文化發(fā)展的動力因素。正如馬克思主義哲學(xué)中的矛盾帶來事物的發(fā)展，法律文化張力帶來改革現(xiàn)有法律文化的必要性與動力。兩種法律文化是否都代表著人的生活方式與價值觀念？顯然是處于不同文化觀念下的人們在看待“法律應(yīng)然”問題時產(chǎn)生不同認知，法律文化張力促使理性的“人”審視與改革文化現(xiàn)狀。

黑格爾曾言“存在即合理”，將這一哲學(xué)理念放置在法律文化張力上加以分析十分貼切，對待法律文化的不同態(tài)度是否就一定意味著其中一方是不合理的？答案是否定的。即便認為“人治”重于“法治”的人，之所以產(chǎn)生此種認識也是因為存在深遠的文化基礎(chǔ)，是文化影響了他的認知，而一種文化的形成與發(fā)展并非單獨個人能左右的。在傳統(tǒng)中國背景下，傳統(tǒng)法律文化是合理的，與現(xiàn)代社會中的法律觀念產(chǎn)生張力，必然意味著兩種文化在當今中國均存在。合理卻并非是正當?shù)模斒冀K與“人”的終極價值相關(guān)，正如馬克思認為“實現(xiàn)人的全面、自由發(fā)展”，只有符合人之本質(zhì)的文化才可謂正當?shù)奈幕Ｒ虼?，文化不僅是現(xiàn)實層面人化的結(jié)果，而且是應(yīng)然層面之不斷向“本質(zhì)”靠近的產(chǎn)物。

傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律文化張力，意味著需認識更具人之本質(zhì)的法律文化。傳統(tǒng)法律文化被現(xiàn)代法律文化更新與發(fā)展，向著保護人之基本權(quán)利與福祉的方向發(fā)展是必然的。法律張力背后是文化觀念的差異，其合理卻不符合未來文化的發(fā)展方向，就整體而言，傳統(tǒng)法律文化并不符合現(xiàn)代法律發(fā)展需要，但并非否定傳統(tǒng)文化中的符合人本的文化內(nèi)容，這部分文化依然為現(xiàn)代法律文化所需要，改革傳統(tǒng)的法律文化是化解此種文化張力的必要路徑。

（三）傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化張力與承繼

文化沖突體現(xiàn)價值沖突，也體現(xiàn)人本認識的差異。在張力之中，文化得以發(fā)展進步，試圖改革與調(diào)節(jié)彼此沖突的法律文化。文化多元性、價值主體性與文化不可操作性使得傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的張力既相互排斥也相互承繼，最終指向的是人本價值。傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化都屬于人化的結(jié)果，在應(yīng)然層面產(chǎn)生張力的同時，二者之間也存在承繼關(guān)系。

現(xiàn)代社會是文化多元的社會，人們有自己的生活旨趣與追求，自然會存在不同的文化傾向。在人們的飲食文化、娛樂文化等方面，日益凸顯出多元化。文化的多元化意味著主體性權(quán)益得到尊重，人們可以選擇自身喜愛與接受的文化類型，他人需要尊重，法律也不得強加干涉。但是，其存在著的基本前提是文化的多元化應(yīng)該不違背法律規(guī)定，對于那些有違社會安定與腐敗落后的文化，甚至?xí)：ι鐣刃虻奈幕?，法律會嚴加?guī)范。例如，我國的黃賭毒受法律規(guī)制、行政處罰。國家并不提倡封建迷信文化、有違社會公德與善良風(fēng)俗的文化。在我國的民法中就明確規(guī)定了“公序良俗”原則，作為民事活動的基本原則。秉持傳統(tǒng)法律文化，也需要遵從現(xiàn)代法律規(guī)定，即便在內(nèi)心并不認同，也需要尊重現(xiàn)有的法律規(guī)定。

追求價值主體性無疑是現(xiàn)代法治社會的基本追求，意味著該社會更加注重公民的主體地位，站在人民主體地位分析與解決問題，其中就包括法律問題。有學(xué)者認為價值哲學(xué)的基本立場便是從公民主體地位入手，鞋子合不合腳只有穿鞋的人才知道。對“好壞”“善惡”等價值問題的追問，需借助主體或站在主體地位來回答，只有采取主體性立場才可準確判斷。價值的主體性也意味著社會允許人們從自身主體立場出發(fā)看待問題。在傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化并存的轉(zhuǎn)型期，人們可以采取主體性地位進行價值選擇，認定何種法律文化才符合自身需要。價值主體性給傳統(tǒng)與落后的法律文化以較大自由度，在某種程度上可并存。但是，價值主體性的終極方向依然存在，即人們會選擇符合自身根本利益與福祉的文化類型，換言之，只有符合人本的價值或文化會得到最終勝利。

正視傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的張力，理性看待文化多元性與價值主體性之后，可發(fā)現(xiàn)文化的整體性與最終指向是趨于“人本”。在看待傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化之時，理應(yīng)采取辯證、聯(lián)系、發(fā)展與反思批判性的態(tài)度。發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化中的精華，祛除其中的糟粕思想與殘余。現(xiàn)代法律文化的內(nèi)容也并非靜止不動，而是立足中國法律文化的土壤，尋求適合中國的法律文化模式，因此現(xiàn)代法律文化的內(nèi)容依然有待型塑，吸收傳統(tǒng)法律文化中符合文化發(fā)展規(guī)律的精華，也體現(xiàn)中國法律對傳統(tǒng)文化的傳承。

四、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化張力的啟示

中國古代民法不發(fā)達是中國古代法律的特點之一，原因是多方面的，包括政治、經(jīng)濟、文化和中國傳統(tǒng)的法律文化，都對我國古代民法的發(fā)展產(chǎn)生了影響。法律的發(fā)展是從身份到契約的過程，擺脫身份和特權(quán)桎梏是實現(xiàn)契約和意思自治的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對于當今中國民法的發(fā)展和法制現(xiàn)代化依然有深遠的意義，值得進一步探究。中國古代民法不發(fā)達也意味著中國古代社會中民事契約關(guān)系的式微，“法律的有效性，不僅要有外在的強制，還須有內(nèi)心的確信，而后者對于法律的有效性和正當性則是更為重要的因素”。[8]當代中國法治建設(shè)吸取古代民法發(fā)展桎梏的教訓(xùn)，勢必有益于促進私法興盛與法制健全。

（一）注重破除身份意識

“在一個民族最不容易改變的事物當中，僅次于習(xí)慣的，就要數(shù)民法了”。[9]從古代中國民法的欠發(fā)達可見傳統(tǒng)中國的宗法制度加強了身份意識，也造成了差序格局的不平等觀念，這些對于民法發(fā)展極為不利。出生即決定了身份，導(dǎo)致很多人從小便陷入身份帶來的負面影響無法自由發(fā)展，限制了民事主體平等、自由活動。梅因在其《古代法》中曾言，人類歷史的發(fā)展是一個從身份到契約的過程。[10]只有減弱身份意識的束縛，排除因身份帶來的關(guān)系圈與人脈圈，轉(zhuǎn)而使得民事活動在充分自由平等的情況下進行，才能促進民法不斷前行。在羅爾斯的《正義論》中論述到，身份、天賦等不是人理應(yīng)得到的，而是整個社會的財富，不能因此造成不平等?！鞍烟熨x的分布看作是在某種意義上的一種共同資產(chǎn)，可以共享這種由這種天賦分布的互補性帶來的較大社會與經(jīng)濟利益?！盵11]在化解身份意識之后，有助于實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

身份意識是傳統(tǒng)“情理法”的集中體現(xiàn)，歷史悠久且根基牢固。在當代社會中，身份往往與一定的財富、特權(quán)相聯(lián)系。在很大程度上，可視為傳統(tǒng)文化的遺留，對樹立現(xiàn)代民法意識產(chǎn)生消極作用，也無助于現(xiàn)代法律文化之培養(yǎng)。我國身份意識的削弱與破除，不可以脫離中國的實際，需從現(xiàn)實入手剖析傳統(tǒng)文化帶來的弊端。身份意識使得人們回到“宗族”“鄉(xiāng)土”，通過“關(guān)系”“后門”等方式來解決生活事務(wù)，如此容易導(dǎo)致權(quán)力尋租、腐敗，影響公平正義的弘揚。人們?nèi)绱酥匾暋吧矸荨?，很大程度上在于人們未充分認識到平等、自由、契約精神的重要性?，F(xiàn)實中的“信訪”的熱度與司法公信力不足，也反映了人們的身份意識?；馍矸菀庾R，是破解法律文化張力的有效方式。

（二）善用柔性方法

柔性方法是不同于運用強制力方法推進的一種方法。柔性方法注重培養(yǎng)主體的文化認同，注重感受、體會、觀念、思維、信仰的主觀意識層次規(guī)律來培養(yǎng)人們對優(yōu)秀法律文化的認同。此處的認同可從兩個層面加以適用，一是外在認同，即在社會或他人的壓力下服從某種行為方式；二是內(nèi)在認同，即在自身心理上切實認為某種行為方式是正當?shù)模朔N認同構(gòu)成整個社會中某種行為方式或文化認同的核心。只有產(chǎn)生認同之后，現(xiàn)代法律文化才具有權(quán)威性，才能持久與充滿生命活力。善用柔性方法，實際是對“人本”的重視，從關(guān)注人的主觀感受開始，循序漸進、柔性推進。

與文化的“人化”“化人”之特點相聯(lián)系，適用何種方式推進法律文化的培養(yǎng)是一項值得研究的問題。我國法律現(xiàn)代化的方式多借助于國家宏觀調(diào)控，依靠黨和國家的政策指導(dǎo)，積極制定法律法規(guī)、開展法律試點，以推進法律實踐。此種方式雖發(fā)揮過積極作用，但于法律文化之培養(yǎng)的作用有限?，F(xiàn)實中“信訪”熱度不減、人們對法律缺乏充分“認同”，與中國古代民法之不發(fā)達原因的分析相契合，傳統(tǒng)的法律文化對當今人們于法律的“認同”依然存在影響。人們內(nèi)心對法律的看法、感受、觀念等主觀心理，通過外在強制，尤其是自上而下的行政手段難以收獲良效。

采用柔性手段推進法律文化培養(yǎng)實屬必要：（1）注重民眾的法律感受。關(guān)注民眾對法律適用的感受，改善民眾對法律的主觀感受。例如，定期調(diào)查民眾對法律實踐的感受，以問卷、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等方式來明晰民眾對法律的感受。（2）調(diào)動民眾參與法律實踐的積極性。法治的根本在于民眾之普遍認同，民眾在參與的情況下才能更加直接認識法律，為“認同”法律提供基礎(chǔ)。[12]（3）利用多元糾紛解決機制。法律與道德、習(xí)慣等民間法相比，后者與傳統(tǒng)法律文化之間關(guān)聯(lián)更加緊密，因此采用循序漸進之方式來聯(lián)系民間法與制定法，逐步推進民眾對法律的認可。善用多元糾紛解決方式，意味著在適用法律規(guī)范時，將其他社會規(guī)范方式亦納入考量范圍，從而兼顧合法性與可接受性。以多元糾紛機制作為推進法律適用的輔助手段，實則提升現(xiàn)有法律之規(guī)則意識。

（三）培養(yǎng)“以人為本”文化

文化張力在一定時期客觀存在，但并非絕對與永久性的。傳統(tǒng)法律文化以傳統(tǒng)中國社會為基礎(chǔ)，在人們心目中存有與其社會基礎(chǔ)相適應(yīng)的法律文化內(nèi)容，包括上文中提及的民法欠發(fā)達的原因，構(gòu)成傳統(tǒng)中國法律文化的主調(diào)?，F(xiàn)代法律文化則是以現(xiàn)代生活方式為基礎(chǔ)，但文化多元性、價值主體性使得現(xiàn)代法律文化中依然存有傳統(tǒng)法律文化殘余。二者產(chǎn)生的張力可得到化解，轉(zhuǎn)而形成更加符合中國國情與中國人生活方式的法律文化內(nèi)容。筆者尚無法概括理性的法律文化應(yīng)該具有的內(nèi)容，但優(yōu)秀的法律文化應(yīng)是以人為本、符合人發(fā)展的法律文化?！耙匀藶楸尽币馕吨驹谌说膬r值立場，為人類的發(fā)展、福祉著想，也依靠人來化解法律文化張力。由此可見，“人本主義”作為一種文化內(nèi)容，其對傳統(tǒng)法律文化有更新作用，亦為現(xiàn)代法律文化的執(zhí)著追求。培養(yǎng)人本文化是化解傳統(tǒng)與現(xiàn)代文化張力的有效方式。

“人本”之思維符合當今中國法治建設(shè)之需要，其與我國政治體制相契合，且法律文化之更新離不開“人本”價值的凸顯與弘揚。在傳統(tǒng)法律文化的負面影響下，唯有通過彰顯現(xiàn)代法律文化的“人本”意味，才可為民眾認同法治、化解內(nèi)在文化張力以助益。具體言之包括：（1）充分保護公民權(quán)利。憲法、法律賦予民眾之基本權(quán)利，范圍廣、內(nèi)容多且涉及民眾之切身利益，需在現(xiàn)實中嚴格保護、貫徹落實，才能吸引民眾擁護法律，破除落后法律文化之影響，彰顯優(yōu)秀法律文化與傳統(tǒng)道德，例如親親相隱所體現(xiàn)的人本價值。[13]（2）約束行政權(quán)力擴張。行政權(quán)力與民眾權(quán)利相對應(yīng)，尤其是涉及民眾的民事法律權(quán)益時，政府權(quán)力不當干預(yù)會侵犯民眾的自由，因此對行政權(quán)力嚴加防控不可或缺。（3）將人本作為法律實踐的終極價值。法律實踐，包括立法、執(zhí)法、司法、守法等環(huán)節(jié)，均應(yīng)以民眾的根本利益為出發(fā)點、落腳點，規(guī)范、指引人們向著更加符合“人”目標前行。

總而言之，在分析了中國古代的民法之不發(fā)達的原因之后，可見文化的影響極為突出，文化進而深入法律領(lǐng)域，成為法律文化的內(nèi)容?！霸诜晌幕?，民法文化是構(gòu)成法律文化的基礎(chǔ)文化和核心文化”。[14]民法在某種程度上可視為權(quán)利法，一國民法發(fā)展的基本態(tài)勢可管窺該國的民眾之自由、平等觀念，創(chuàng)造力與契約精神等。“‘法律文化’既是一種用文化的眼光認識法律現(xiàn)象的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是相互聯(lián)系著的?！盵15]通過法律文化的審視，可認識到民法的發(fā)達有賴于文化革新，也依賴于認識、化解傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的張力。尋找適合中國國情與文化土壤的人本法治文化，是我們在分析中國古代民法不發(fā)達的原因之后所帶來的值得進一步思考之問題。