衛(wèi) 婷

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 100088）

一、問題的提出

2017年2月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（以下簡稱《意見》）是對中共十八屆四中全會推進以審判為中心的訴訟制度改革重大決策的具體部署落實。據(jù)此《意見》的精神可知，落實以審判為中心并不意味著要以法院為中心，而是旨在強調(diào)實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵在于通過法庭審判的方式明確案件事實、證據(jù)爭點，使證據(jù)質(zhì)證在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭，并最終發(fā)現(xiàn)且有效查明案件事實真相。

為了落實中央關(guān)于審判中心主義的文件要求，司法各界對庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)路徑進行了積極的討論與探索。其中，我國現(xiàn)行的卷宗移送方式飽受爭議，理論界對此展開了激烈的研討。有學(xué)者認為：“法官對案件事實的全部認知以及裁判心證應(yīng)當且只能來源于庭審過程，為實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，應(yīng)當改革我國公訴案卷移送制度，取消庭前移送卷宗、庭后補充移送證據(jù)的規(guī)定，采行起訴狀一本主義?！盵1]還有學(xué)者認為：“采卷宗移送主義，雖然會影響法官心證，但它可使審判者迅速了解案件爭點，加速審判進程，有利于節(jié)約訴訟資源，因此，我國暫不宜采起訴書一本主義?！盵2]41-43不難看出，在關(guān)于庭審實質(zhì)化與審判方式改革的討論中，理論界對于卷宗移送方式的改革趨勢仍存在較大分歧和爭議。

由此，堅持卷宗移送主義還是重新回歸起訴書一本主義？在兩種路徑之間是否還存在第三種能夠綜合“兩種主義”的折中方式？在中國當前的司法體制下，應(yīng)該作何選擇才能找到最優(yōu)化的解決方式？僅對案卷移送的方式上重新考慮并作出選擇就能避免偵查中心主義而實現(xiàn)審判中心主義嗎？對此系列疑問，本文試圖透過一種比較法的視角，通過對大陸法系與英美法系卷宗移送的制度差異和產(chǎn)生原因進行分析，并對兩大法系卷宗移送制度差異作簡要評析和本土化思考，認為基于我國目前的司法現(xiàn)狀，不宜徑行采取起訴書一本主義，而應(yīng)在堅持全案移送主義的基礎(chǔ)上進一步完善原有的配套制度支撐。

二、現(xiàn)狀與對比：兩大法系卷宗移送差異比較

從世界范圍內(nèi)來看，關(guān)于檢察官向法院提起公訴的方式，主要存在兩種實踐模式：其一，以法德等國家為代表的大陸法系“卷宗移送主義”；其二，以英美等國家為代表的英美法系“起訴書一本主義”。①大陸法系的大部分國家皆采“卷宗移送主義”，但日本采行“起訴書一本主義”，本文語境下的大陸法系是忽略那些個別未采行“卷宗移送主義”國家的探討，英美法系亦然。雖然表面來看，案卷移送與否以及具體移送方式影響著偵訴審的銜接，但在案卷移送方式差異的表象背后，恰恰揭示了職權(quán)主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式下起訴程序和審判程序中控、辯、審三方的法律地位和相互關(guān)系。[3]238因此，要探究兩大法系偵查、審判程序中的訴訟構(gòu)造的形成與卷宗移送制度有著何種不可分割的關(guān)系，有必要先從表象入手探究其內(nèi)在實質(zhì)。具體而言，大陸法系和英美法系的移送方式上的差異主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）證據(jù)材料的移送范圍

首先，就職權(quán)主義模式的大陸法系國家而言，主要施行卷宗移送主義，即檢察機關(guān)向法院起訴時，須將起訴書連同案件的偵查階段形成的所有證據(jù)材料包括案卷以及實物證據(jù)等一并移送給法院，由法官在全面閱卷的基礎(chǔ)上，于內(nèi)心形成案件爭點，以便進一步主導(dǎo)審判程序中控辯雙方的法庭辯論。相反，就當事人主義模式的英美法系國家而言，主要采行起訴書一本主義，即檢察機關(guān)向法院起訴時，僅須將起訴書移送給法院，而對于案件的其他所有證據(jù)材料都必須在審判程序中才能提出，而非審判前移送，此種情況，法官僅能根據(jù)起訴書了解案件的基本事實，但因尚未閱讀全案證據(jù)材料，對控方的指控是否成立還需經(jīng)過法庭的交叉詢問進一步確定。

綜上，兩大法系關(guān)于證據(jù)材料的移送范圍幾乎達致兩個極端，大陸法系的全案移送實現(xiàn)了法官庭審的效率，而英美法系的起訴書一本則保證了案件的公正審理。

（二）移送方式背后的價值考量

大陸法系國家的卷宗移送主義與其“審問式”的訴訟構(gòu)造相吻合，審問式的審判模式中由法官主導(dǎo)并控制著證據(jù)的提出和調(diào)查程序，檢察官和辯護人在證據(jù)提出和事實調(diào)查程序中居于次要和輔助地位，發(fā)揮十分有限的作用。[4]278正是因為大陸法系國家由法官主導(dǎo)著司法調(diào)查程序，基于庭審效率的考量，這就意味著法官不僅必須在審前全面閱讀案卷，而且還要在內(nèi)心形成證據(jù)、事實爭點，以便在有限的時間內(nèi)進行事實真相的查明。

英美法系國家起訴書一本主義與其“對抗式”的訴訟構(gòu)造相吻合，對抗式的審判模式中法官保持消極中立、居中裁判的地位，由檢察官和辯護律師主導(dǎo)著證據(jù)的提出和調(diào)查程序。[4]271因此，英美法系國家中的法官只掌握一部分程序控制權(quán)，即引導(dǎo)控辯雙方遵守法律程序進行調(diào)查舉證，而具體的司法調(diào)查程序由檢察官和辯護律師進行主導(dǎo)和控制，庭審中控辯雙方通過積極出示已經(jīng)掌握的證據(jù)材料進行質(zhì)證、辯論，提出本方的論點和論據(jù)以達到說服陪審團之目的的實現(xiàn)。

綜上，英美法系國家的起訴書一本主義旨在確保法官消極中立，防止法官在審前先入為主、形成預(yù)斷，從而保證案件審判的“質(zhì)量關(guān)”；大陸法系國家的卷宗移送主義則是為了便于法官形成證據(jù)和事實爭點，積極查明案件事實真相，確保被告及辯護人的閱卷權(quán)以及防止公訴權(quán)的無端濫用，從而保證案件審判的“效率關(guān)”。

三、本質(zhì)與根源：兩大法系卷宗移送差異分析

任何一項制度設(shè)計都不是完美的，在利弊共存中必須作出最優(yōu)化的價值選擇。兩大法系在卷宗移送方式上的差異主要基于兩種不同訴訟文化下的訴訟價值取向。同時，兩大法系的訴訟卷宗移送上的不同也與各自的法律文化、司法制度、審判程序等方面的差異有關(guān)。具體而言，產(chǎn)生上述差異的原因主要有以下幾個方面。

（一）審判組織不同

英美法系的對抗式審判模式中，案件事實裁判和法律適用是分開進行的，一般由陪審團（jury）進行事實審理，并最終投票決定被告有罪還是無罪（guilty or not guilty），此時控辯雙方往往通過出示各自掌握的證據(jù)進行舉證、質(zhì)證、辯論來說服陪審團，采行起訴狀一本主義可以防止證據(jù)泄露影響控辯雙方的訴訟策略和訴訟計劃，并使證人出庭陳述，直接面對控辯雙方的質(zhì)詢和陪審團的直接感知，有利于進一步促進案件真實的發(fā)現(xiàn)。而法官只是庭審程序的引導(dǎo)者和法律適用者，對被告的判決并無實質(zhì)作用。

與之相反，在大陸法系的審問式審判模式中，由法官（judge）對事實和法律適用一并裁判，而且法官作為審判主導(dǎo)者掌握著庭審程序的控制權(quán)，有權(quán)決定證據(jù)調(diào)查的順序和范圍，同時對控辯雙方在庭審中沒有提出的證據(jù)，但其認為對認定案件事實確有必要，也可以依職權(quán)自行啟動調(diào)查程序，并綜合全案證據(jù)進行事實認定和法律適用，作出最終判決。在這種情況下，法官就必須對全案的證據(jù)材料有一個基本掌握，形成事實爭點，制定相應(yīng)的庭審計劃，防止被控辯雙方影響和支配，從而實現(xiàn)訴訟效率。

筆者認為，雖然我國人民陪審員制度改革也在如火如荼地進行和開展著，但就目前來看，這種改革只是一種嘗試，還未真正成熟落地。因此，基于審理組織上的差異，我國目前還是堅持卷宗移送主義為宜。

（二）庭審程序的推進不同

正如上文所論述，英美法系陪審團審理和大陸法系法官審理的主體差異，造成了庭審程序推進上的不同。英美法系由控辯雙方通過質(zhì)證、辯論、交叉詢問等環(huán)節(jié)，積極推進庭審程序的進行。此種情況，如果實行卷宗移送主義，必然會導(dǎo)致控辯雙方于庭審前相互展示證據(jù)材料而帶來的雙方控辯策略的影響，不利保障程序的公正進行，因此，由控辯雙方推進庭審程序的模式下，起訴狀一本主義更為適宜。

相反，大陸法系中庭審程序的推進主體是法官，作為司法調(diào)查程序的主導(dǎo)者，法官必須依職權(quán)，竭盡全力發(fā)現(xiàn)案件事實真相。受大陸法系職權(quán)調(diào)查主義的影響，案件真實的發(fā)現(xiàn)是刑事訴訟的最高價值目標，立法賦予法官較大權(quán)力，一方面是為積極推進程序的順利進行，另一方面在必要情況下法官可以依職權(quán)進行調(diào)查取證。因此，筆者認為，在我國的職權(quán)主義審判模式之下，為保證刑事訴訟程序的順利推進，全案移送主義將是較為理想選擇。

（三）是否實行傳聞證據(jù)規(guī)則不同

“傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系中一項古老而重要的證據(jù)規(guī)則，被認為是英美證據(jù)法體系的核心與靈魂?！盵5]英美法系實行傳聞證據(jù)規(guī)則，即證人在法庭外就案件事實所作的陳述被他人以書面形式提交給法庭，或者被另一證人向法庭轉(zhuǎn)述或者復(fù)述出來的在訴訟中都要予以排除，從而防止不可靠的傳聞干擾訴訟。[2]39-40正是基于庭外陳述的不可采信，案件證人在法庭之外所作的書面證言就失去了證明能力，這時如果要求全案移送證據(jù)材料顯然沒有必要，因此，證人出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問是英美法系法庭審理的通行做法。在交叉詢問程序下，檢察官和辯護律師主導(dǎo)訴訟程序，法官很少進行干預(yù)，通過起訴書一本主義，控辯雙方在法庭上舉證、質(zhì)證，從而實現(xiàn)法庭上的公平審理。

然而，大陸法系并未確立傳聞證據(jù)規(guī)則，法官嚴重依賴審前形成的書證等證據(jù)材料，極易陷于“書證中心主義”的漩渦，也因此削弱了庭審中控辯雙方的對抗性。大陸法系制度框架下傳聞規(guī)則的缺失，增加了庭審流于形式的可能性，有學(xué)者認為“程序的進行由于缺乏抗辯性而使參與者缺乏參與的積極性，對抗性的討論也就顯得沒有生機，極有可能導(dǎo)致庭審流于形式?！盵6]大陸法系的卷宗移送主義形成了法官嚴重依賴書面卷宗定罪判案的模式，因此，證人出庭作證闡明案件事實成為法官斷案的次要因素，甚至很多都只是“走形式”“走過場”，使證人出庭作證制度出現(xiàn)嚴重的虛化性，法官最終主要還是依賴書面卷宗形成心證。因此，大陸法系的卷宗移送主義使得：其一，證人一般不會會出庭作證；其二，即使證人出庭作證，沒有如英美法系交叉詢問制度的保障，其證人證言也難以做到充分、全面地反映案件的事實真相。但筆者認為，基于我國目前的司法現(xiàn)狀，讓全部案件的證人都出庭作證并不現(xiàn)實，不僅造成司法資源的極大浪費，還不一定有利于案件真實的查明，倘若重新采用起訴書一本主義，將會對刑事訴訟的其他程序或制度產(chǎn)生沖擊和影響，也將引起配套程序和制度的改革，否則將只是僵硬地引入而難以靈活地運用。

四、審視與思考：兩大法系卷宗移送差異評價

不可否認，兩種卷宗移送模式各有利弊，因此，兩大法系在現(xiàn)有的模式選擇下都分別進行了優(yōu)勢互補的改革。具體而言，雖然大陸法系國家的職權(quán)主義訴訟模式注重真實查明，采行案卷移送主義，但在防止法官預(yù)斷上也采取了一定的必要措施，比如“意大利1988年頒布的刑事訴訟法典，則采取了限制檢察官移送案卷范圍的做法，除了一些有限的證據(jù)材料以外，其他大多數(shù)案卷材料都不得在庭審前移送法院，公訴方主要通過當庭提交證據(jù)的方式來展開證據(jù)調(diào)查?！盵7]同理，英美法系國家在防止法官預(yù)斷的同時，也在提高庭審效率方面做了一定積極的努力。因此，通過綜合分析兩大法系各個國家的實踐做法和現(xiàn)實差異，并進行利弊權(quán)衡，可以為我國庭審方式的改革提供一面鏡子。

（一）庭前閱卷增加法官先入為主的風險

英美法系的起訴書一本主義旨在防止法官因閱卷帶來的先入為主，避免在審前根據(jù)偵查卷宗形成預(yù)斷，喪失法官的客觀、中立地位。因此，從這一價值意義來講，在英美法系的司法體制下適用起訴書一本主義可以最大限度地維護司法公正，實現(xiàn)對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障，所以，在避免庭前閱卷造成法官先入為主方面，起訴書一本主義可以發(fā)揮最大的優(yōu)勢。相反，卷宗移送主義容易導(dǎo)致法官形成審前預(yù)斷，造成庭審形式化，使庭審淪為對偵查結(jié)果的確認，而且通過卷宗移送，法官因而了解和掌握控方移送的大量對被告不利的證據(jù)，但辯方因?qū)徢拔匆扑蛯Ρ桓嬗欣淖C據(jù)而處于天然的劣勢地位，由此在證據(jù)方面自然難以實現(xiàn)控辯雙方的平等武裝。

相比之下，在防范法官于審前形成預(yù)斷方面，起訴書一本主義可以實現(xiàn)其特有的價值。筆者認為，要想實現(xiàn)證據(jù)質(zhì)證和法官裁判真正形成于法庭，就必須根除法官于審前形成預(yù)斷的頑疾，但避免法官形成預(yù)斷的防范路徑就一定是唯起訴書一本主義嗎？同時，要注意到根據(jù)我國現(xiàn)行的司法實踐狀況，完全推行起訴書一本主義不僅對法官的自身素質(zhì)和心證能力來說是一個很大的挑戰(zhàn)，而且還會造成庭審效率的拖延和司法資源的浪費。因此，筆者主張在堅持全案移送主義的同時適當改革相應(yīng)的配套制度，否則，生搬硬套只會導(dǎo)致立法和制度上的倒退，進一步退一步的做法，相當于沒有進步，甚至會造成退多步的后果。

（二）起訴書一本主義嚴重影響庭審效率

大陸法系的卷宗移送主義強調(diào)職權(quán)主義訴訟模式下的法官主導(dǎo)和職權(quán)調(diào)查作用，案卷的全部移送使法官能夠在庭前有足夠的時間閱讀案卷并形成爭點，從而能夠在庭審中根據(jù)明確的爭點引導(dǎo)控辯雙方舉證、質(zhì)證，有利于保障庭審的順利進行和裁判效率，從而避免投入過多的成本造成司法資源的浪費，當前我國刑事案件呈只增不減趨勢，卷宗移送會大大提高庭審效率。

相反，倘若不移送案卷而實行起訴書一本主義，控辯雙方對證據(jù)和案件事實分別進行逐一舉證質(zhì)證，必然會使法官在庭審中消耗大量的時間進行事實查明，無形中增加司法資源的耗費，而且法官本身的素質(zhì)以及法官不依賴卷宗駕馭法庭的能力還令人擔憂。根據(jù)成本收益理論，倘若投入大量的司法資源進行糾紛的處理而最終卻收效甚微，難免造成人、財、物的嚴重浪費。相比之下，如果將我國的卷宗移送方式改為徹底的起訴書一本主義必將嚴重拖延訴訟效率，是與我國司法現(xiàn)狀相背離的一種極端做法，有學(xué)者提出建立能夠更好地趨利避害的“雙重卷宗移送制度”，①雙重案卷制度，即起訴時不直接將偵查卷宗移送人民法院，而應(yīng)制作單獨的起訴卷（主要為證明案件事實證據(jù)材料）移送，對其他非證據(jù)材料不再隨案移送。參見沈德詠：論以審判為中心的訴訟制度改革，載《中國法學(xué)》2015年第3期。筆者認為，或許這是能夠與我國其他制度相契合的較為適宜做法。

（三）以審判中心為連接點的卷宗移送與我國陪審員制度改革

2015年實行的《人民陪審制度改革試點方案》（以下簡稱《方案》）對人民陪審員參審案件的職權(quán)進行了改革，即人民陪審員僅就事實問題而不再對法律適用問題發(fā)表意見。2017年4月28日，全國人大常委會又決定將人民陪審制度改革試點期限延長一年。我國人民陪審員制度的改革與英美法系的陪審團制度極為相似，是職權(quán)主義吸收當事人主義因素的結(jié)果。有學(xué)者認為，“人民陪審員主導(dǎo)的合議庭將成為證據(jù)審查、事實判斷以及定罪量刑的唯一權(quán)威機構(gòu)”。[8]因此，強調(diào)由陪審員對事實進行審查判斷必然要求控辯雙方在法庭上將案件的證據(jù)、事實予以充分展現(xiàn)，在此情形下審前的卷宗移送將沒有必要，因為陪審員來自于普通民眾，由其進行庭前閱卷將失去意義且不具備現(xiàn)實可行性。

綜上所述，我國陪審員制度的改革旨在由人民陪審員進行獨立的事實認定，法官雖然也要對事實問題負責，但只是發(fā)揮明確案件爭點的指引作用。倘若這項改革試點獲得成功經(jīng)驗并得以全面推廣，那么與之相沖突排斥的卷宗移送制度的變革也將勢在必行。簡而言之，如果陪審制度改革試點不力，采行卷宗移送主義并改革相應(yīng)的配套措施以增強對抗制因素，可以基本符合我國現(xiàn)實國情；但若改革成功，必將對原有的卷宗移送主義形成沖擊，陪審員獨立的事實審理將失去全卷移送主義的存在空間。

（四）卷宗移送方式與我國審判中心主義的實現(xiàn)

我國的審判中心制度改革明確強調(diào)要保證庭審在查明事實、認定證據(jù)等方面發(fā)揮決定性作用。在法庭確保事實、認定證據(jù)就要保障實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，其中完善卷宗移送制度是實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的路徑之一。通過對卷宗移送主義和起訴書一本主義的現(xiàn)狀差異及原因進行分析，不難發(fā)現(xiàn)，英美法系的起訴書一本主義因為有效切斷了偵查階段的證據(jù)、事實對審理法官的可能影響，更有利于防止法官先入為主、形成預(yù)斷，符合我國審判中心主義的改革趨勢。但這是否意味著必須要將我國的卷宗移送主義重新改革成起訴書一本主義？起訴書一本主義又是否真正符合我國國情？在實現(xiàn)審判質(zhì)量的同時能否兼顧效率？有學(xué)者認為，“肯定審判人員的審判指揮權(quán)和調(diào)查證據(jù)權(quán)，就能在一定程度上消除起訴書一本主義影響審判效率的副作用?！盵3]247這一點，或許可以在日本的起訴書一本主義的改革實踐中找到防范制度失靈的方法。

司法界中不少觀點認為我國目前刑事訴訟中全案卷宗移送的方式會使法官先入為主，于庭前形成預(yù)斷，這與我國審判中心的司法改革要求相悖，不利于實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。然而，筆者認為實際上影響庭審實質(zhì)化的障礙有很多，卷宗的全案移送模式并非法官庭前預(yù)斷的充分條件，更難說是必要條件。

退一步來講，如果我國現(xiàn)行的卷宗移送模式尚未采行“全案移送模式”而是“起訴書一本主義”，就一定能夠避免先入為主、防止預(yù)斷嗎？這可能還有待進一步商榷，比如司法官員在審判前并未閱讀全案的卷宗，但是在審判時根據(jù)證據(jù)材料看到當庭被告此前有過本罪的犯罪前科，那這會不會對法官的心證形成影響？筆者認為，在當前中國尚未完全推行無罪推定原則的背景下，犯罪前科對法官之于被告有罪心證的形成是有一定推動作用的。因此，卷宗的全案移送方式并非導(dǎo)致庭前預(yù)斷的充分條件，而且“事實上，影響有罪判決率高低的因素十分復(fù)雜，卷宗移送方式與庭前預(yù)斷并無必然的關(guān)系?！盵9]

筆者認為，起訴書一本主義能夠防止預(yù)斷，使法官裁判真正依靠法庭上的證據(jù)提出和質(zhì)證過程，但若想在中國完全推行可能會舉步維艱，因為起訴方式的改革絕然不僅僅是立法條文上的修改，要真正實現(xiàn)這一修正初衷，還必須改革完善相關(guān)的配套措施予以保障。而這樣的改革在中國現(xiàn)有的國情背景下必將是一項浩大的工程，此點從我國卷宗移送方式曲折的演變歷史中就可以看出，而且還必須做好宏觀的統(tǒng)籌規(guī)劃和配套制度的改革跟進，如完善證據(jù)開示制度，貫徹直接言詞原則等等。因此，筆者認為，根據(jù)我國目前的司法狀況，實現(xiàn)起訴書一本主義的條件似乎還尚未具備。

1979-2012年的我國刑事訴訟法中案卷移送方式之演化與變遷，反映了立法者為擺脫“先定后審”之困境做出的努力，但歷經(jīng)幾十年的艱辛探索又回到原點的“司法尷尬與迷局”不免令人省思出路何在？通過在比較法視野下考察大陸法系與英美法系卷宗移送的制度差異和產(chǎn)生的原因，可以幫助我們厘清卷宗移送的“兩種主義”之產(chǎn)生與發(fā)展的清晰脈絡(luò)，并在此基礎(chǔ)上探索審判中心背景下適宜我國司法現(xiàn)狀與司法體制的路徑。

筆者認為，在當前現(xiàn)有的司法環(huán)境下，建立完全的起訴書一本主義并改變以往法官根據(jù)案卷斷案的審理模式將會困難重重，原因是我國司法官員自身的素質(zhì)普遍較低且心證能力十分有限，采取訴書一本主義會無形中增加法官的辦案壓力，短期內(nèi)恐難取得成效。因此，暫時堅持案卷移送主義并合理改革有利于加強庭審實質(zhì)化的配套措施，比如貫徹落實直接言詞原則、增加庭審的對抗性因素等等，或許可以解決當前中國庭審形式化的燃眉之急。