改革開放四十年，也是司法改革的四十年，由此實現的司法進步，集中體現于對司法規(guī)律的尊重，從而使司法運行顯現出應有的邏輯。不過，即使對司法應遵循其規(guī)律已形成一定共識，但由于主客觀原因及條件限制，一些非理性因素仍然頑強地發(fā)揮其作用，依循規(guī)律的司法運行仍然需作長期努力。因此，紀念改革開放四十周年，站在歷史與現實的交接點上展望司法的未來，仍需再提司法的邏輯。

一、“三方結構”與司法功能

對人類社會發(fā)展史稍作考察，就會發(fā)現一個普遍的現象：常態(tài)社會的糾紛，在當事人自身難以解決的情況下，是在爭議的雙方之間設置一個中立的裁決者并賦予其權威。在初民的社會，裁決者是部落長老、族長等族群中的德高望重者。而當社會向前發(fā)展，糾紛解決被納入專門管道，就產生了法院。法學家夏皮羅（Martin Shapiro）稱：“對于各種不同的文化而言，無論何時，當兩個人之間發(fā)生了靠他們自己無法解決的爭議時，根據常識的一個解決方法是召集第三方以幫助達成一個解決方案。這一簡單的三方結構的社會發(fā)明在時間和空間上都如此地普遍地存在著，以至于我們發(fā)現幾乎沒有一個社會不使用它，不同地方的法院由于這個三方結構對于普通人想法的巨大吸引力而獲得了基本的政治合法性。簡而言之，為了達到爭議解決的目的的三方結構是法院的基本社會邏輯，這一邏輯如此令人信服以至于法院已經成為了一個普遍的政治現象。”1［美］馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生等譯，中國政法大學出版社2005年版，第2頁。

以原、被告和裁決者組合而成的“三方結構”，其功能是以“對抗與判定”的方式解決當事人之間的爭訟。這是“法院工作的焦點和正當理由”。不過，司法并非解決糾紛的唯一手段。除“類司法”的糾紛仲裁外，糾紛解決也是一種政府管理功能，而且政府強大的資源調配能力足以支持其一線操作。只有因行政不能、行政不宜或對行政不服時，糾紛才應訴諸司法，將法院作為最終的救濟手段。從理論上分析，常態(tài)社會中共同體內部一切社會沖突，在其末端均可訴諸司法判斷和裁決。只需通過一個管道，即社會問題個案化及政治問題技術化的處理機制。“將道德上和政治上的爭端轉化為一個純粹技術性的管理問題，正是現代法律機制的重要功能之一?！?［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第2頁。例如，對偏離主流文化的某一亞文化群體的行為管制，可以經由個案訴訟確立管制規(guī)則；國家領導人的產生，如發(fā)生爭議，亦可以因選舉程序問題訴諸司法裁決。不過，這種機制的建立與適用是有條件的，它取決于該社會的治理結構以及對司法可適用性的考量。我國的司法改革，將立案審查制改為立案登記制，適應了將案件化的社會糾紛盡數納入司法解決的社會治理需要，有利于公民和組織權利的保障并促進社會結構的穩(wěn)定。但在社會治理構造尚未發(fā)生適應性轉變的情況下，法院的政治、社會功能及其資源調配能力十分有限，因此，立案登記制在行進中難免遇到障礙，甚至部分難以推進。由此可見，司法邏輯的運行須有社會條件，社會的改革也許更重于司法改革本身。

二、避免偏私與司法中立

前述“三方結構”，也塑造了司法運行的基本原則和法理，亦即正當程序的法律原則。其中的核心要素有兩點，即避免偏私和聽取意見。所謂“避免偏私”，是在區(qū)別當事人和法官的基礎上，要求“任何人不能充當自己案件的法官”，即禁止“自任法官”。

“三方結構”，以裁決者的獨立性、中立性，包括與糾紛利益無涉，以及與當事人任何一方無特殊關系為前提。否則司法構造即被扭曲，喪失程序公正，實體公正亦無從實現。此項原則貫徹于司法，首先必須將法官與當事人分開，以保持司法客觀中立。為此，須從體制與制度上防止司法外力量的不當干涉。近年來推行“人財物省級統(tǒng)管”，以及設置跨行政區(qū)劃司法機構的改革，正是一種初步嘗試，以保障司法權的獨立行使，防止利益關聯方在實質上成為“自己案件的法官”。

禁止“自任法官”原則貫徹于刑事訴訟中，則需確認“控、審分離”。法院不能審判未經起訴的被告和未經起訴的犯罪，否則即為自任原告，自訴自審，角色混同。而且裁判的中立性與獨立性，也不允許其“配合”任何一方，無論是配合代表國家相關職能的控訴方，還是配合其相對方當事人。通常情況下，因為職能和體制上的關聯性，這種“配合”主要是發(fā)生于國家關聯機關之間，如公、檢、法三機關，法院不會和律師講配合。然而，這種“配合”將喪失司法的中立與獨立性，亦使裁判者與當事人的角色及功能相混同。 因此，對于我國憲法、刑事訴訟法、監(jiān)察法中有關“互相配合、互相制約”的原則，需要反思。

禁止“自任法官”原則，必然導出另一項法理——“以審判為中心”，即當事人只能提出訴訟請求及支持依據，無權代替法院做出判斷和裁決。而在三方組合的訴訟構造中，法官居于其間，踞于其上，因此，“司法至上”或“審判中心”，亦為必然。而如違背這一原則，不以審判為中心，而以當事人活動為中心，如在刑事司法中實際推行“偵查中心”或類似制度，即由案件事實調查結論及其支持體系發(fā)揮對訴訟的決定性作用，法院即淪為偵調機構辦理定罪手續(xù)的工具，后者就在實質上成為“自己案件的法官”。

此外，當事人亦不應充當自己案件的“程序法官”。程序保障實體，且有獨立價值，亦含實體利益，如訴訟中的人身強制將妨礙公民自由權。因此，案件中重大程序問題亦應由法院裁決。刑事案件中的人身強制，如系臨時羈押，強調效率與必要性，可由辦案機關便宜行事；而長期羈押，無論稱逮捕或留置，則均應經過司法審查。如由偵調機關自行決定，仍屬重大程序問題——自任法官，顯然不符合權力控制原則。3可參見龍宗智《監(jiān)察與司法協調銜接的法規(guī)范分析》一文的具體分析，載《政治與法律》2018年第1期。目前公安機關偵查案件由檢察機關批捕，形成羈押權外部制約，但因檢方控訴角色，僅系“準司法審查”，亦不能最終避免“自任法官”之嫌。不過，羈押批準權移交法院涉及一系列制度安排，目前不必倉促行事。至于近期熱議的“捕訴合一”，不過使批捕與控訴的角色混同問題更為明顯。但就積極方面，有利于提高效率，強化指導監(jiān)督，而且并不一定因此而減損當事人權利。因此，也許由“外部性”看，弊大于利，而由“內部性”言，則可能相反。4筆者與一些教授觀點不同，早期在檢察機關工作時即行捕訴合一，對其有切身體會，因此并不贊成對其過度貶損。筆者曾發(fā)文論檢察院內部機構改革，亦從內外分析利弊，但因重于“外部性”而傾向于維持分離格局（參見龍宗智：《檢察機關內部機構及功能設置研究》，載《法學家》2018年第1期）。慎重權衡利弊，決策者可擇而行之。

禁止“自任法官”原則，在程序法上的直接體現是案件分配與管轄制度。包括司法官回避制度，以及涉及有利益沖突的關聯機構回避的移送管轄和指定管轄制度。但在執(zhí)行回避制度之時，也應注意貫徹“法定法院”及“法定法官”原則。法院應當按法定管轄制度行使管轄權；承審法官應當隨機產生。因個案而指定管轄法院和承審法官，須有正當理由，而且允許當事人抗辯。否則，將為決定者人為影響訴訟進程和結果創(chuàng)造條件，使其成為貫徹其意志的工具?？梢哉f，這也正是當前部分“指定管轄”“指定承辦”案件的弊端。

三、聽取申辯與“相對制度”

基于“三方結構”而產生的正當程序要求，另一基點是裁決者需聽取相關各方的意見，尤其是聽取受指控者的申辯。根據判例解釋，聽取申辯的正當程序原則具有三個特征：第一，當事人有權向不偏聽偏信的法庭陳述案情；第二，有權知道被指控的事由（事實和理由）；第三，有權對控告進行辯解。5龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1988年版，第128頁。

裁決前聽取相關各方意見，既為查明事實正確裁斷的技術要求，又是一種當事人權利保障制度。前者即因“兼聽則明，偏信則暗”，能夠在“人情法理”的范圍內盡量擺脫偏私與偏見。同時，它也是防止裁決者超越當事人主張，代行當事人職能，做出專斷和突襲裁決的一種技術裝置。在這一點上，聽取意見與禁止當事人自任法官的防止偏私原則銜接起來。聽取申辯的另一重意義是權利保障。因為此種傾聽體現了對當事人程序主體性的尊重，同時也能促使裁決者關注當事人利益，考慮當事人意見。

聽取申辯原則的意義，突出體現于行政訴訟與刑事訴訟中。因行政程序強調行政行為的合目的性及行政效率，因此在行政處置中可能忽略當事人的意見。我國行政訴訟裁判，迄今已有一批案例直接引用正當程序原則作為裁判依據。以具有共識性的基本學理作為裁判依據，是中國裁判學理體系的進步。而此種做法，并非因緣于學者鼓吹，而是基于現實需要。一是因為針對特定行政行為所作評價，法定原則或合法性原則不足以支持裁判依據，因此需援引基本法理，并將其視為法律原則而作為裁判根據。二是因為雖有法律規(guī)范可作裁判準繩，但不足以解釋法律評價的正當性與合理性，因此需以程序原則支持裁判說理。在我國，行政體制十分強大，對社會實施行政控制的傳統(tǒng)源遠流長，此種背景之下，以聽取申辯等正當程序原則對行政權進行司法規(guī)訓，具有積極意義，且需進一步發(fā)展。

聽取申辯原則在刑事訴訟中的體現，是確認和保障犯罪嫌疑人及被告人的辯護權。辯護權設置的基礎法理可以表述為一種“相對制度”。法哲學家朗·L.富勒（Fuller）稱：“‘相對制度’涉及某種裁判上的哲學，道出了法庭內審判案件所應采取的關于進行方式的觀念?！彼^相對制度，是指無論何種主張與意見如何正當有理，也不具有“話語霸權”，而應允許另一方面的意見存在，允許對指控的申辯，從而形成意見的“對應性”或“相對性”。富勒說，相對申辯似乎是唯一有效的對策，借以抵御人們借熟知事物對并未完全清楚的事物作過分輕率結論的人性之自然傾向。它將案件“置于正反兩方意見之間懸而未決”，直到主事者“可以探索它的一切特性和微妙差別”。6［美］哈羅德·伯曼編：《美國法律講話》，陳若恒譯，三聯書店1988年版，第24、32頁。

保障辯護權，首先是保障當事人的申辯權。近期討論的刑事訴訟法修改草案，提出對貪污賄賂等職務犯罪逃匿者進行缺席審判的法規(guī)范。然而，嫌疑人、被告人不在案，其申辯權不能行使。即使有辯護律師，因信息不對稱，亦難以對指控進行有效抗辯，程序正當性因此受到嚴重影響，而且裁判生效后很難救濟。正是由于此項制度的正當性受到非議，亦可能妨礙其他國家提供對打擊腐敗的司法協助。鑒于此項制度采納似已成定局，筆者建議對適用范圍、條件做出限制，以緩解程序公正與訴訟效率的沖突。如將缺席審判作為最后手段，只有當潛逃一定時間且不能追回時，才適用此程序，避免“一跑就審”。再如將缺席審判限于重大職務犯罪案件，如可能判處十年以上有期徒刑的案件。

中國司法改革推動的司法進步，使律師辯護的必要性基本成為社會共識。尤其是近年來國家推動冤假錯案的防治，司法公正的保障，使律師已被稱為法院的“同盟軍”及法律共同體“重要一員”。改革開放以來，刑事訴訟法由制定到修改的歷史，實際上就是刑事辯護權不斷擴大的歷史。律師辯護的全覆蓋，業(yè)已提上國家的議事日程。然而，由于“相對制度”以及聽取申辯原則尚未成為普遍的社會機制，反對其觀點但尊重其發(fā)表權的寬容主義尚未成為普遍的社會原則，此種情況下，律師辯護制度的發(fā)展難免出現障礙。為此，在國家法治推進時，應注意克服律師制度發(fā)展中的障礙，尤其注意在一些特別強調犯罪懲治的特殊領域（如“反腐”）、特殊時段（如“打黑”專項行動），堅持程序公正底線，保持國家行為的邏輯一致性。

四、“司法專業(yè)主義”

“三方結構”所應對的糾紛，有不同的類型，有簡單而易于判斷的，也有復雜而難以裁決的。尤其在現代社會高度專業(yè)化和技術化發(fā)展，社會關系日趨紛繁復雜的情況下，司法須有充分的能力，對復雜的糾紛做出判斷，對交錯的利益進行衡平。這就要求司法在保持其民主性基質的情況下，發(fā)展司法的職業(yè)化與專業(yè)化，推進“司法專業(yè)主義”。

“司法專業(yè)主義”，要求司法人員以專業(yè)的精神、技術與標準，遵循專業(yè)倫理，實現司法的公正和效率。司法專業(yè)主義的直接體現是“技術司法”。所謂“技術司法”，要求司法體系能夠發(fā)展出合理有效的事實認定技術與法律解釋及適用技術，而且司法人員能夠有效地運用這些技術?！凹夹g司法”最突出的價值是通過回溯思維，發(fā)現案件事實真相。由此而產生以經驗法則為基礎，以心證形成為對象，且對證據思維進行法律規(guī)制的證據學。而隨社會發(fā)展，將各種現代科學技術作為發(fā)現和形成證據，分析及審查證據的手段，又發(fā)展出分化且整合的證據科學，乃至今天“大數據”和人工智能的應用，也更為充分地體現了司法的技術面。

“責任倫理”是司法專業(yè)主義的必然要求和重要構成。責任倫理要求司法主體，以尊重司法的客觀性及法治原則為基石，體現“審理者裁判，裁判者負責”的審判邏輯與責任擔當?？梢娝环矫嬉笏痉ㄈ藛T公正無私，客觀崇法，尊重人權，具備崇高的司法倫理；另一方面，確認審理與裁判的統(tǒng)一性，權力與責任的一致性，強調司法者的責任承擔，從而為“司法責任制”奠定基礎。

“司法專業(yè)主義”的基礎是司法職業(yè)化及其保障。職業(yè)化是為了保證司法官的適格性，而構建精英化的司法官群體。因此對司法人員進行分類管理，實行司法員額制度是不可缺少的制度環(huán)節(jié)。與之相適應，需對司法官提供制度保障，包括能夠維系其尊崇的必要精神與物質待遇，保障其地位和獨立性的任職制度與懲戒制度，等等。

近年來以司法責任制為核心的司法改革，從技術面可以看作“司法專業(yè)主義”的一種推演。這次改革的特征是在體制、機制層面有所推進，亦可認為是努力推演“司法的邏輯”。然而，亦因如此，障礙較大，且認識不一。如有的學者提出批評，認為不切實際，等等。筆者實務出身，歷來認為中國司法不可能消除行政化因素，目前的改革，也只能是“相對合理”。但過去那種司法行政化極端發(fā)展，使法院不像法院、法官不像法官的狀況確需改革，對此項改革的方法、步驟可以反思（如筆者曾檢討員額制步伐太快加劇矛盾、配套措置跟進不足而妨礙效果等），但改革必要性不應質疑，在當前背景下甚至可以評價為“難能可貴”。因此，需循此方向繼續(xù)推進，并重視“綜合配套改革”，以獲得并維系司法的基本理性。

五、結語：社會邏輯與司法邏輯

以上分析的“司法邏輯”，包括三方結構基礎上的角色分離及裁判的獨立性與中立性，聽取申辯所體現的理性、多元及寬容主義，司法專業(yè)主義的技術要求、責任倫理及職業(yè)化構建，正是中國改革開放以來司法改革的重要內容。這種改革的意義，也許正是在于使司法在社會治理體系中真正成為一種特殊的專業(yè)領域和治理方式，從而擺脫社會治理手段同質化的局限，促進社會治理體系的現代化。

重提共識，除了具有紀念意義，更因著眼現實與未來。中國傳統(tǒng)的社會治理，權力集中且專業(yè)化分工不足，行政與司法合一且裹挾司法，其社會邏輯體現為一種以“上命下從”為特征的行政邏輯，即存在行政邏輯泛化的普遍現象。在此種傳統(tǒng)之中，實現治理方式和手段的必要區(qū)分并發(fā)展專業(yè)技術與倫理，不免步履艱難。認真審視，雖然通過司法改革我們實現了一定的體制、機制與制度進步，但司法邏輯與行政邏輯糾纏不清的問題并未獲得較為徹底的解決。而在近期黨政法體制性整合的政策趨向之下，司法權的獨立行使及司法邏輯的有效展開面臨新的問題。體制整合系國之大計，須得慎重謀劃。國家與社會的治理，是一種多種因素交織并發(fā)揮作用的復雜過程。司法建設的關鍵，在于國家治理結構與方式的重大改革，從而為司法邏輯在國家治理中的推演創(chuàng)造必要的條件。