文◎何池生 嚴 鵬 楊凌云

*湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院［436000］

被害人危險接受（或者自冒風險、危險引受）是指法益主體（被害者）認識到行為的一般危險性，該抽象危險可能會產(chǎn)生嚴重危害自己或身體的后果，被害者仍然參為，在法益侵害結(jié)果現(xiàn)實化的場合，刑法中行為人的罪責問題。［1］這一概念發(fā)源于德國，近年來在我國逐漸壯大發(fā)展，得到我國學者的大量認可,［2］但是我國司法實務(wù)對這一概念仍然較為陌生，現(xiàn)實案例中也大多作有罪判決。

［案例一］2005年6月，被害人康某（田某妻子）因超生被鄉(xiāng)里計生辦工作人員帶到指導(dǎo)站準備實施結(jié)扎。6月25日上午，被告人田某欲帶妻子逃跑，便到指導(dǎo)站謊稱妻子要洗澡，之后帶著妻子到住院部三樓廁所內(nèi)，田某企圖將妻子用繩子從廁所窗戶吊下去。隨后，田某砸開窗戶，拿事先準備好的繩子綁好妻子，但在吊的過程中繩子斷裂，導(dǎo)致康某摔下死亡。法院經(jīng)審理認定為幫助其妻逃避結(jié)扎的被告人田某，用繩子將康某捆住從高樓掉下，應(yīng)當預(yù)見自己的行為會造成嚴重后果而沒有預(yù)見，致其妻死亡，其行為成立過失致人死亡罪，最終判決有期徒刑3年，緩刑3年。

該案例的判決結(jié)果符合傳統(tǒng)刑法的觀點，具備刑事責任能力的行為人，基于故意或者過失的心態(tài)實施危害行為造成法益損害的后果，行為人就應(yīng)該對此負責。但是上述案例，似乎忽略了一點，就是如何評價被害人康某的行為？國家保護法益的最終手段是刑法，如果被害人放棄保護自身法益，那么就要考慮是否需要運用刑法對行為人進行規(guī)制，這是刑法保持謙抑性的基本要求，不僅考慮行為人的刑事可罰性和刑事需罰性，也應(yīng)考慮被害人的需保護性和可保護性。

一、被害人危險接受的類型

首先需要說明的是，被害人危險接受存在不同的情形。關(guān)于被害人危險接受的分類存在不同認識，張明楷教授認為廣義的危險接受分為三種類型：一是狹義的自發(fā)的危險接受，二是自己危險化的參與，三是基于合意的他者危險化。［3］本文將從張明楷教授的觀點出發(fā)來分析被害人危險接受的分類。狹義的自發(fā)的危險接受是指被害人自身的行為造成自身受到傷害。自己危險化的參與是指被害人實施了危害行為，但在他人的參與下完成了侵害自身的行為，危害結(jié)果是由被害人所主導(dǎo)?；诤弦獾乃呶ｋU化，是指他人的危險行為可能造成被害人法益受到侵害，被害人在認識上述情況的基礎(chǔ)上雖然參與危險行為，危害結(jié)果是由行為人所主導(dǎo)。

（一）狹義的自發(fā)的危險接受

該情形主要強調(diào)行為人意識某一行為具有危險，仍然決定實施該行為，最終造成自身損害。例如，張三明知攀登高山有人身危險，但仍然決定攀登，最終在爬山過程中不幸墜崖致死。此情形不具有刑法討論空間。

（二）自己危險化的參與

德國著名的案例海洛因案件，行為人甲將吸毒工具借給了乙，乙用此吸食毒品，最終導(dǎo)致死亡，德國法院認定行為人甲不成立過失致人死亡罪。該情形下，被害人乙是法益損害的主要原因，在整個過程中起主導(dǎo)作用，行為人地位從屬于被害人。在我國司法實踐中將上述情形大多作入罪化處理，只是在量刑中適當考慮。

［案例二］2013年10月25日，王某和張某等人一起飲酒，之后王某駕駛張某未經(jīng)年檢的機動車搭載張某等人一起回家，途中，因王某操作不當導(dǎo)致車輛失去控制，最終車輛落入溝壑，導(dǎo)致張某等乘坐人死亡的重大交通事故。法院經(jīng)審查認定王某醉酒駕車且該車未經(jīng)年檢，導(dǎo)致張某等人死亡，成立交通肇事罪，同時法院也認定被害人張某等人明知王某酒后駕車，不僅沒有勸阻王某，還搭乘該車輛，也要承擔相應(yīng)責任。［4］

該案例較為典型地體現(xiàn)了我國司法實踐對于危險接受的態(tài)度，即作為量刑情節(jié)考慮，而非作為定罪要件考慮。

（三）基于合意的他者危險化

該種情形強調(diào)是被害人對于行為人實施的危險的同意，典型案例為日本泥地賽車同乘者死亡案。有7年賽車經(jīng)驗的被害人指導(dǎo)剛學習賽車的被告人在路況不好的地方練習賽車，因車速過快以及路況不熟等原因，被告人駕車行駛到左轉(zhuǎn)下坡彎道無法及時轉(zhuǎn)彎，導(dǎo)致車輛失去重心撞到旁邊的柱子上，致使同乘的被害人被柱子撞傷致死。辯護人提出作為一項競技本身就帶有危險，被害人乘坐賽車就同意承受由此帶來的風險，在此限度內(nèi)放棄了自己的法益，屬于自我決定權(quán)范疇的問題，其次賽車屬于國際上認可的活動，具有社會相當性。因此，被告人行為的違法性被阻卻。最終法院采納了辯護方的意見，也明確本案屬于被害人危險接受的情形，認為本案中被害人能夠認識到被告人練習賽車的風險，并予以接受，最終發(fā)生了風險背后的結(jié)果，肯定被告人違法阻卻具有一定的根據(jù)，而且被告人行為不欠缺社會相當性，因此阻卻違法性。［5］

上述廣義危險接受的類型以及具體案例可以看出德國、日本等國家在處理危險接受場合時，對自己危險化的參與以及基于合意的他者危險化，在犯罪構(gòu)成階段就予以充分考慮。

二、被害人危險接受排除可罰性的依據(jù)

對于被害人危險接受場合排除行為人的可罰性，存在不同的學說。比較有代表性的理論有被害人同意理論、被害人自我答責理論、共犯理論、社會相當性理論和因果關(guān)系中斷理論等等。

（一）被害人同意理論

“被害人同意是指作為法益主體的被害人，同意行為人為相應(yīng)的侵害其利益的行為”［6］，被害人同意又包括被害人合意及被害人承諾。被害人合意是指某些以違反被害人意志作為構(gòu)成要件的犯罪，當行為人的侵害行為得到被害人認可的情況下，就不符合犯罪構(gòu)成要件。被害人承諾是指某些不以違反被害人意志作為構(gòu)成要件的犯罪，被害人對行為人侵害的法益作出承諾，因此阻卻違法性。被害人同意理論在此主要指被害人承諾，一般認為，被害人承諾存在于故意犯罪場合，不適應(yīng)于過失犯罪場合，因為對于一個有效的承諾來說，關(guān)鍵在于判斷被害人的主觀目的，亦即被害人是對結(jié)果的發(fā)生持肯定態(tài)度。而在被害人自發(fā)參與危險的場合，被害人雖然看到了風險的存在，但他沒有同意接受可能發(fā)生的侵害結(jié)果。而有效的承諾，只有在被害人事實上放棄他所持有的法益，同時沒有保護自身法益的意志時才能成立。對于意識到風險并且進入風險的被害人，并不能推斷被害人意欲放棄自身法益。但贊成被害人承諾理論適用于危險接受的學者認為，“從被害人承諾的角度來看，所謂被害人承擔危險，就是同意將行為人所具有的危險降臨到自己身上，因此，對于該危險行為所產(chǎn)生的必然結(jié)果，不得追究行為人的責任。對于這種理解，反對意見認為，在被害人自冒風險場合，其承諾的是參與行為，并不是承擔危害結(jié)果，但是，這是種過于形式化的理解。既然是危險行為，就表明該行為蘊涵有發(fā)生結(jié)果的可能，行為人既然同意參與行為，就絕對不能說該行為所可能產(chǎn)生的結(jié)果表示不同意”。［7］

（二）被害人自我答責理論

自我答責理論主要是指每個人只承擔自己行為帶來的后果，而不承擔他人行為帶來的后果。對此馮軍教授還提出了四個原則，即：被害人具有認識導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化（變成結(jié)果）的能力、被害人自己引起了發(fā)生損害結(jié)果的危險、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險、法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先的阻止危險現(xiàn)實化的特別義務(wù)。［8］自我答責的法理依據(jù)是什么？車浩教授提出“自我答責是自我決定權(quán)的影子，也是自我決定權(quán)對刑法家長主義的排斥，刑法也不會提供強制性保護的真義”。［9］既然自我決定權(quán)是自我答責的理論依據(jù)，那么被害人承諾同樣也是自我決定權(quán)的體現(xiàn)，被害人承諾與自我答責理論沒有本質(zhì)上的區(qū)別，也就是說只能認識到風險的被害人是否應(yīng)該對之后的實害結(jié)果進行自我答責。

（三）共犯理論

張明楷教授認為在基于合意的他者危險化場合，當被告人實施了符合構(gòu)成要件的正犯行為時，不影響被告人成立犯罪，當被害人自己成為侵害自己法益的間接正犯時，其行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)共犯從屬性說的原理，被告人的參與行為也就不可能符合構(gòu)成要件。［10］但是該理論同樣存在無法解釋的問題，首先是危險接受存在于過失犯罪之中，按照共犯理論，被害人與行為人成立共同犯罪，但是我國刑法不承認共同過失犯罪，對于過失犯罪的處理，是分別予以定罪處罰，因此否定了過失犯罪中從屬性的說法。其次當行為人和被告人屬于共同正犯時，是否應(yīng)當認定行為人成立犯罪，這些都是共犯理論難以自圓其說的問題。

（四）社會相當性理論

該理論認為社會活動中存在著各種危險性行為，這些行為可能導(dǎo)致法益受損，如果禁止一切存在危險性的行為活動，那么不利于社會正常運行。日本學者十和太郎教授認為，日本泥地賽車同乘者死亡案中，被害人危險接受中排除被告人不法的依據(jù)在于 “社會相當性”，社會相當性也需具備遵從規(guī)則及被告人對行為背后的危險性有充分認識。［11］社會相當性理論看似可以合理解釋被害人危險接受，但社會相當性本身具有語義模糊性，相當性的判斷標準是什么？這些問題都導(dǎo)致社會相當性理論難以在具體案件中得到適用。

（五）因果關(guān)系中斷理論

該理論是處理被害人危險接受的基礎(chǔ)理論，主要從行為與結(jié)果之間內(nèi)在聯(lián)系的角度，解釋被害人危險接受是否中斷該關(guān)系。該學說認為，被害人作為完全刑事責任能力人，意志在未受到強制的情況，做出危害自身的行為，導(dǎo)致危害后果發(fā)生，因行為人對危害后果沒有支配、控制的可能性，因此應(yīng)由被害人對結(jié)果負責。Frank提出，“自由的、且有識的惹起結(jié)果之條件，其前之條件（先行條件）并非原因?！保?2］該理論基于被害人的行為是自由意志的表現(xiàn)，從而免除行為人的可罰性，但忽略了行為人的前行為對結(jié)果發(fā)生具有多大影響，前行為是否控制、支配危害結(jié)果。如果不談前行為，僅認為被害人的后行為成立一種異常的介入因素阻斷了因果關(guān)系進程，沒有全面評價該危害結(jié)果發(fā)生的原因。因此，該理論認為被害人自由意志的后行為中斷因果進程，但該后行為是否控制、支配的后續(xù)進程，是否消除了行為人實施前行為的影響、控制，該理論都難以自圓其說。

本文贊同自我答責理論，雖然自我答責理論尚無法完美解釋關(guān)于被害人危險接受排除可罰性的理論問題，但是對比被害人承諾理論，如將被害人承諾作為被害人危險接受的理論背景，不僅恣意擴大被害人承諾的適用場合（被害人承諾只適用了故意犯罪場合，而被害人危險接受則存在于過失犯罪場合），同時也將擴張解釋承諾這一詞義，將他人參與帶有危險性的行為解釋為他人同意發(fā)生危害后果，這是難以令人信服的。如果說被害人得知發(fā)生危險的概率為百分之百，估計不會執(zhí)意參與危險行為。同樣共犯理論及社會相當性理論均存在較大的弊端。綜合以上學說，自我答責理論強調(diào)被害人作為法益主體，應(yīng)該對可能發(fā)生法益侵害的危險具有清醒的認知和意識，但被害人仍然決定實施或參與該危險行為，那么法益侵害后果自然就歸責于被害人，這種解釋路徑是一般人所能接受的。

例如，在“田某過失致人死亡案”中，被害人康某作為具備完全刑事責任能力人，對用繩子綁住自己然后往樓下放這一危險行為有認知和判斷能力，然而康某在沒有受到田某強迫的情況下仍然同意為之，說明康某屬于同意接受這一風險，中途因為繩子斷裂而導(dǎo)致康某死亡，這一結(jié)果也非田某某、康某所追求或者放任發(fā)生的結(jié)果。因此，該情形符合被害人危險接受的條件，應(yīng)用自我答責來解決這一問題。當然必須要承認的是，被害人對于生命權(quán)能否自我答責，這是另一領(lǐng)域的問題，本文認為出現(xiàn)被害人危險接受的場合時，應(yīng)適用自我答責原則來阻斷行為人犯罪成立。

三、被害人危險接受的刑法體系定位

本文贊同自我答責理論來解釋被害人危險接受，而不同的犯罪論體系對于自我答責的定位存在差異。

（一）自我答責理論在三階層犯罪論中的定位

三階層犯罪論主要為德國、日本學者所主張，其將犯罪依次分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性，犯罪成立的論證具有層次性、階層性，自我答責理論處于哪個階層？構(gòu)成要件符合性階層主要論證行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，犯罪構(gòu)成要件又分為主觀犯罪構(gòu)成要件和客觀犯罪構(gòu)成要件。違法性階層主要論證行為人是否具有排除違法的因素，例如正當防衛(wèi)、緊急避險等因素，有責性階層主要論證行為人是否具有責任能力的問題，例如責任年齡、是否具有控制或辨認行為的能力等等。在此需強調(diào)的是，被害人危險接受場合，行為人對實施行為可能導(dǎo)致的危害后果的主觀心態(tài)是過失，該行為與被害人自發(fā)參與的行為共同導(dǎo)致危害法益的后果，因此行為人符合過失犯罪的構(gòu)成要件。筆者認為被害人自我答責應(yīng)歸屬于違法性階層，行為人符合過失犯的犯罪構(gòu)成要件的前提上，在違法性階層就應(yīng)當考慮被害人因素，如果被害人是自發(fā)地參與危險場合，就應(yīng)該適用自我答責理論排除行為人的違法性，自我答責應(yīng)歸屬于違法性階層中的違法阻卻事由。

（二）自我答責在四要件犯罪論中的定位

四要件犯罪論目前仍然為我國刑法學界通說，四要件犯罪論將犯罪分為主體、主觀方面、客體、客觀方面。主體和主觀方面主要從行為人的角度出發(fā)，考察行為人是否具有刑事責任能力、主觀對結(jié)果是否持故意或者過失的心態(tài)等方面。客體是指刑法保護的某種法益受到侵害，而客觀方面是指何種行為導(dǎo)致法益受到侵害。結(jié)合被害人危險接受的定義，自我答責貫穿于客體與客觀方面，即被害人也參與到行為過程中，導(dǎo)致自身法益受損。自我答責理論的本質(zhì)就是免除行為人的刑事可罰性，放入四要件體系中討論將會導(dǎo)致定位不明，同時被害人自愿接受危險，是被害人自由決定權(quán)的體現(xiàn)，刑法應(yīng)當尊重被害人的意志。因此將被害人危險接受放在四要件體系之外，作為排除行為人的社會危害性的要件較為適宜。

四、被害人危險接受的成立條件

（一）被害人對危害后果具有負責能力

被害人須對危害后果具備負責的能力。也即被害人具有認識能力及責任能力，認識能力包括能夠認識到危險所帶來的不利后果，以及該危險會高概率發(fā)生危害后果。如果被害人無法認識到危險，那么就不能認為是被害人自愿將自己置于危險處境，由此帶來的不利后果也不應(yīng)歸責于被害人。責任能力是指被害人對危險能夠做出合理判斷，認知無瑕疵。兒童因認識和意志的不成熟，精神病人因不能辨認和控制自身行為的能力，因而不具有責任能力。一般認為，對于生命權(quán)，個人是無法放棄或者承諾，所以對于被害人能夠負責的個人法益范圍不應(yīng)包括生命權(quán)。

（二）被害人自愿接受危險

自我答責原則的理論基礎(chǔ)是自我決定權(quán)。因此，被害人自陷風險是其自愿作出的決定，如果因為遭到威脅、強迫等手段而作出參與風險的決定，就沒有體現(xiàn)出被害人的自我決定權(quán)，不符合自我答責的內(nèi)涵。同時，被害人自愿接受風險還要求被害人的行為能夠決定危害結(jié)果是否發(fā)生?！爸灰缓θ诉€決著事件的發(fā)生與否就不可能由其他人對發(fā)生的事件承擔刑事責任”。［13］如果被害人的行為對最終結(jié)果的發(fā)生沒有影響或者沒有很大影響，那么就不應(yīng)根據(jù)自我答責原則，讓被害人自己對結(jié)果負責。

（三）行為人不具有特定義務(wù)

行為人對被害人沒有防止危害結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)。在被害人危險接受場合，即便行為人認為被害人自愿參與，但行為人如果具有防止危害結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)，那么由于被害人自發(fā)參與危險的行為違反了行為人的法定義務(wù)，就不能僅僅考慮被害人是否自主實現(xiàn)危險結(jié)果，從而免除行為人的可罰性。

（四）行為人主觀上為過失

行為人主觀上為過失，是行為人對行為造成的抽象危險具有認識，但輕信可以避免危害后果發(fā)生或者因為疏忽大意沒有意識可能發(fā)生危害后果。需說明的是，如果行為人主觀上為故意，也即行為人明知抽象危險能夠?qū)е卤缓θ说姆ㄒ媸軗p，仍然實施該行為，但是被害人并不明知抽象危險必然導(dǎo)致危害自身法益，此種情況下被害人仍然決定參與，筆者認為由于行為人與被害人的認知是不一致的，行為人認知優(yōu)于被害人，因此不屬于危險接受的范疇，如果具備被害人承諾的要件，應(yīng)適用被害人承諾來免除行為人的責任，如果不具備被害人承諾的要件，應(yīng)追究行為人故意犯罪的責任。

（五）行為人的行為造成抽象危險

危險接受的場合，行為人的行為要造成抽象危險，抽象危險要與具體的、現(xiàn)實的危險區(qū)分開。具體的、現(xiàn)實的危險必然是高概率的造成危害后果發(fā)生，對此，具有社會經(jīng)驗的一般人都能夠有充分的認識，而抽象危險并不是必然造成危害后果發(fā)生，而危險接受場合，行為人的行為只需要造成的是抽象危險。

綜上，司法人員在處理存在被害人危險接受類案件時，不能一律只在量刑階段考慮。當被害人具備責任能力，自愿接受危險，同時行為人不具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，且行為造成抽象危險，主觀為過失時可以在定罪階段引入自我答責理論來免除行為人的刑事可罰性。

注釋：

［1］轉(zhuǎn)引自張若然：《試論被害者“危險引受”行為》，載《廣西政法管理干部學院學報》2011年第2期。

［2］參見馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期；張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，載《法學研究》2012年第5期；周光權(quán)：《行為無價值的中國展開》，法律出版社2015年版，第190頁。

［3］參見張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第197頁。

［4］甘肅省慶陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2014）慶中刑終字第81號。

［5］參見［日］《判例時報》1565 號，第 144 頁。

［6］蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第327頁。

［7］黎宏：《過失犯若干問題探討》，載《法學論壇》2010年第3期。

［8］參見馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期。

［9］車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，載《法律與政治》2014年第5期。

［10］參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，載《法學研究》2012年第5期。

［11］參見［日］十和太郎：《危險接受與過失犯的成立與否》，載《同志社法學》第50卷30號。

［12］洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺北刑事法雜志社1977版，第124頁。

［13］Vlg,Gunther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Auflage,S.626,轉(zhuǎn)引自馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期。