文◎武 勝

*浙江省杭州市中級人民法院法官［310007］

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，以淘寶、微商店鋪等為典型的電子商務(wù)方興未艾，隨之而來衍生了系列新型犯罪案件。其中，電商代運營行為主要集中于上述電子商務(wù)領(lǐng)域，主要是指電子商務(wù)經(jīng)營者將網(wǎng)上店鋪的日常經(jīng)營、管理、營銷、推廣等系列工作委托給專業(yè)的代運營公司操作，代運營公司亦從中獲利。虛假的“電商代運營”則是指利用被害人不熟悉電子商務(wù)經(jīng)營，或者急需電子商務(wù)配套經(jīng)營服務(wù)等情況，通過電信網(wǎng)絡(luò)等方式引誘被害人購買所謂的“運營服務(wù)”，騙取被害人財物的系列行為。目前，因該類行為相對較為新穎，且近期集中爆發(fā)于電商較為集中的地區(qū)，法學界及司法實務(wù)界對該類虛假“電商代運營”行為的相關(guān)研討尚存在缺漏，故而在司法實踐中，對該類行為的定性及司法處置更顯得撲朔迷離而難以精準把握。筆者認為，厘清虛假電商代運營之廬山真容，需主要從以下方面著手進行探討。

一、電商代運營的罪與非罪之辯

目前，電商代運營已經(jīng)伴隨著淘寶商鋪等電子商務(wù)的勃興而逐漸形成外圍產(chǎn)業(yè)。但從事電商代運營并非一概觸犯刑律，而惟虛假的電商代運營行為方存在構(gòu)罪的商討之處，由此則需審慎甄別正規(guī)電商代運營與虛假電商代運營之間的區(qū)別。經(jīng)考察現(xiàn)有代運營相關(guān)犯罪案件，筆者認為應(yīng)重點從貨物、交易、網(wǎng)店服務(wù)等角度審視電商代運營的合法與否。

其一，貨物真實與否。正規(guī)代運營商家一般有真實的貨物來源，如具有真實的貨物品牌、貨物倉庫甚至加工工廠，商品種類豐富，更新及時，其提供給店鋪經(jīng)營者的貨物均客觀真實。而虛假的代運營商家則并沒有真實的貨物來源，更無相應(yīng)的商品品牌、倉庫等真實商品特征，所發(fā)布的商品品類較少，且更新滯后，其提供給店鋪經(jīng)營者的貨物一般是從其他線上平臺或者線下批發(fā)市場廉價購得，后加價轉(zhuǎn)手給店鋪經(jīng)營者。

其二，交易真實與否。正規(guī)代運營商家一般有專業(yè)團隊負責網(wǎng)上銷售，商品交易真實，代運營商家從該交易中收取一定比例的提成傭金。而虛假的代運營商家一般并無專業(yè)團隊負責銷售，僅象征性地安排數(shù)人處理銷售事務(wù)，同時其收發(fā)貨物的成交單量大多數(shù)系自買自賣刷單而來，并無真實的貨物交易。

其三，網(wǎng)店服務(wù)專業(yè)與否。正規(guī)代運營商家往往在網(wǎng)店開立、商品營銷、店鋪裝修等方面花費大量人力精力，且耗時頗多，并且能夠為商家提供店鋪推廣、客服接待等定制、配套的專業(yè)服務(wù)，大多數(shù)此類代運營商家運營服務(wù)人員具有網(wǎng)店工作經(jīng)驗。而虛假的代運營商家則在店鋪開立、裝修等方面使用固定格式的模板，對網(wǎng)店設(shè)立耗時較少，同時沒有后續(xù)專業(yè)服務(wù)跟進，絕大多數(shù)工作人員沒有專業(yè)、正規(guī)的網(wǎng)店工作經(jīng)驗。

綜上，本案中虛假的電商代運營行為對于店鋪經(jīng)營者而言具有較大迷惑性，且該類虛假代運營者一般具有較為固定的話術(shù)劇本，將店鋪經(jīng)營者一步步帶入其事先設(shè)計的陷阱，進而達到其非法目的。該類虛假的電商代運營行為受害者往往達到數(shù)百上千甚至萬人，造成當事者較大經(jīng)濟損失，具有較大的社會危害性，已經(jīng)遠非民事欺詐所能涵括，故其觸犯刑律之本質(zhì)不言自喻。

二、虛假電商代運營的罪名之析

當前，網(wǎng)絡(luò)詐騙作為傳統(tǒng)詐騙的網(wǎng)絡(luò)異化，各法院對其認識程度不同，在評價其刑事責任時所注重的要素亦存在明顯差別。［1］對虛假的電商代運營行為定性主要集中于非法經(jīng)營罪、詐騙罪、合同詐騙罪等罪名，筆者試析之。

（一）關(guān)于非法經(jīng)營罪的觀點分析

成立非法經(jīng)營罪的前提，是違反國家規(guī)定，即違反全國人大及其常委會制定的法律及決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。［2］而對于沒有違反上述相關(guān)法律規(guī)定的行為，則無法認定構(gòu)成該罪。那么，據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，應(yīng)主要從兩方面進行審查，即違反國家規(guī)定的審查，及對經(jīng)營行為的審查。而對是否違反國家規(guī)定的審核難點在于“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序”行為的審查，對此應(yīng)重點根據(jù)全國人大、最高人民法院等相關(guān)部門發(fā)布的決定、司法解釋等審慎對照辨析。

在電商代運營犯罪案件中，審查代運營的經(jīng)營行為是否違反國家相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當從《刑法》第225條第4項規(guī)定的角度入手。首先，從代運營行為本身而言，該類代運營行為僅系提供網(wǎng)絡(luò)商鋪運營等系列商業(yè)服務(wù)的行為，一般并不涉及法律、法規(guī)禁止、控制經(jīng)營的商業(yè)范疇。僅就代運營而言，其實質(zhì)系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，國家相關(guān)法律法規(guī)并未予以管制，故其行為自身并不涵括于非法經(jīng)營罪行為范疇之內(nèi)。

其次，就代運營所實施的具體行為而言，一般情況下代運營主體主要負責為網(wǎng)絡(luò)店鋪開立、裝修、刷單、維護客戶等行為，而具體店鋪所經(jīng)營的內(nèi)容主要涉及日常生活品，如服裝、化妝品等物件。從該角度考察，代運營案件中涉及的具體行為一般并不涉及國家管制的相關(guān)物品、業(yè)務(wù)等。在本專題案例中，行為人所實施的代運營行為具體內(nèi)容就是為店鋪刷單、沖鉆等行為，并不涉及違反國家管制的相關(guān)規(guī)定，故而就該角度考察，并不存在非法經(jīng)營罪構(gòu)罪的余地。

當然，如果虛假代運營行為人以為店鋪經(jīng)營者從事槍支、煙草、藥品等國家禁止、管制的物品經(jīng)營為由，為店鋪從事物品銷售宣傳、刷單代銷等行為，則仍有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的空間。

（二）詐騙類罪的觀點分析

對于虛假代運營行為的定性，尚有詐騙罪與合同詐騙罪之爭。對此，筆者認為應(yīng)主要從該類代運營行為所處環(huán)境、其實施的具體行為與后果，并結(jié)合犯罪構(gòu)成相關(guān)要件等方面綜合分析，并由此作出相應(yīng)的精準定性。

首先，從虛假代運營行為所處環(huán)境分析。正如有學者所言，如果互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟存在直接對應(yīng)的實體經(jīng)濟，則從既有的法律框架出發(fā)來分析互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的市場主體是否跟實體經(jīng)濟中的市場主體處于同等的競爭水平線，并以此來調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的規(guī)制框架。［3］以此觀之，當前虛假代運營行為均集中于互聯(lián)網(wǎng)秩序范疇內(nèi)，但該虛假代運營行為并非完全寄居于互聯(lián)網(wǎng)，其仍以實體形式與互聯(lián)網(wǎng)商鋪經(jīng)營者發(fā)生經(jīng)濟往來。雖然互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟具有某種程度虛擬性，但該類虛擬性仍以對實體經(jīng)濟影響為基石，并以此對實體經(jīng)濟產(chǎn)生影響。故，雖然該類代運營主要產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)范疇，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展壯大使得我們不得不正視其對實體經(jīng)濟帶來的影響力，進而認可該互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟系經(jīng)濟社會不可或缺的組成部分。因此，虛假代運營雖然主要寄居于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，但囿于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的日益實體性、與實體經(jīng)濟的加速融合，該范疇內(nèi)的經(jīng)濟秩序仍需要刑法作出調(diào)整規(guī)制。所以我們不能以互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性便否認其在刑法的規(guī)制框架之內(nèi)，而虛假代運營行為正是因其擾亂了正?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序，在侵害他人財產(chǎn)權(quán)益基礎(chǔ)上進一步觸犯了刑法，故從該法益角度分析，虛假代運營行為所侵害的法益雙重性，決定了普通詐騙罪并不能予以涵括，毋寧以合同詐騙罪更為妥帖。

其次，從虛假代運營所實施的具體行為及后果分析。一般而言，虛假代運營所實施的行為是針對不特定對象發(fā)布不實信息，并通過與被害人簽訂虛假服務(wù)合同的形式騙取他人財物，該類合同往往以網(wǎng)絡(luò)頁面、聊天內(nèi)容等形式存在，判斷的關(guān)鍵在于行為人是否通過合同騙得錢款，且該合同是否具有擾亂市場秩序的特征。

在虛假代運營系列案件中，行為人與被害人簽訂的代運營合同均是以網(wǎng)絡(luò)店鋪設(shè)立、維護、經(jīng)營、沖鉆等為主要內(nèi)容，行為人據(jù)此合同以保證金、勞務(wù)費、提成費等名義收取被害人錢款，但之后卻并未進行實質(zhì)性履行合同的相關(guān)行為。而該系列虛假代運營行為在線上、線下均有實質(zhì)性影響，一方面在線上以其所實施的虛假刷單、沖鉆等行為影響網(wǎng)絡(luò)交易的正常秩序，另一方面在線下以其與互聯(lián)網(wǎng)商鋪經(jīng)營者的實體經(jīng)濟交易，騙取商鋪經(jīng)營者錢款并據(jù)為己有，造成商鋪經(jīng)營者經(jīng)濟損失，影響著實體經(jīng)濟的正常秩序。故而，從該類虛假行為的合同內(nèi)容及影響看，該合同實屬市場經(jīng)濟范疇，行為人取得被害人錢款亦是被害人基于對該合同信以為真所支付，故符合合同詐騙罪本質(zhì)特征。

因此，對該類以虛假合同形式騙取被害人財物的代運營詐騙行為以詐騙罪定性并未精準把握該類行為侵害經(jīng)濟秩序的要害所在，且未能全面評價該類犯罪行為，故并不足取，而以合同詐騙罪定性則較為妥當。當然，在該類代運營詐騙行為符合合同詐騙罪，又觸犯非法經(jīng)營罪或其他犯罪的情況下，則依據(jù)從一重罪、全面評價等刑法原則裁量定性。

三、虛假電商代運營類犯罪的處斷之法

鑒于此類案件涉案行為人數(shù)較多，少則十余人，多則數(shù)百人，且因該類案件均以公司面目進行運作，各行為人之間以企業(yè)行政管理模式又呈現(xiàn)較多層級，同時互有分工、責任不盡相同，故應(yīng)當嚴格依照我國寬嚴相濟的刑事政策恰當處理該類犯罪，既做到精準打擊犯罪，又要罰當其罪、罪責相當。筆者著重以合同詐騙罪為例探討該類代運營犯罪的涉案人員司法處理相關(guān)問題。

在虛假代運營案件中，參與實施騙取他人錢款的人數(shù)較多，但并不意味著對涉案公司的所有工作人員均應(yīng)當動用刑罰處罰，需嚴格根據(jù)我國刑法共同犯罪的規(guī)定，按照寬嚴相濟刑事政策予以處理。筆者認為，應(yīng)主要以下述原則區(qū)別對待處理：

其一，以是否明知詐騙為適用刑法的根本原則。詳言之，對涉案參與人員以其是否明知所在公司、團隊實施代運營詐騙行為區(qū)別對待，對于明知實施詐騙而參與其中，無論其從事工作的具體內(nèi)容、職責、作用地位等，均應(yīng)納入刑事處理范疇。反之，對于并不明知團隊實施詐騙的工作人員，如會計、后勤人員等，則不應(yīng)籠統(tǒng)納入刑事處理范疇，避免打擊幅度過寬而濫用刑罰。

其二，以在犯罪團伙中的地位作用區(qū)別處理。基于重重輕輕的處理原則，將擔任公司團隊負責人、股東、經(jīng)理、銷售主管等層級的行為人，具體實施詐騙行為的業(yè)務(wù)人員，與僅從事外圍工作的客服、美工、技術(shù)人員加以區(qū)別，在主從犯方面作出區(qū)分，并將團隊中為首的相關(guān)主犯與其他普通員工的量刑加以區(qū)別，從而對相應(yīng)被告人作出罰當其罪的司法裁斷。

其三，在量刑中適當裁量刑罰梯度。對于在代運營詐騙犯罪團伙中層級較低、涉案金額較少、地位作用并不明顯的行為人，以及主動認罪認罰、積極退賠損失的行為人，應(yīng)當加大寬處力度，當緩則緩，當免則免。而對于層級較高、涉案金額較大、地位作用突出且拒不供認犯罪事實、認罪悔罪態(tài)度較差的行為人，應(yīng)從嚴懲處，從而在同案中以合理的量刑梯度切實體現(xiàn)寬嚴相濟。

注釋：

［1］參見陳家林、汪雪城：《網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責任的評價困境與刑法調(diào)適——以100個隨機案例為切入》，載《政治與法律》2017年第3期。

［2］參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第839頁。

［3］參見侯利陽：《如何應(yīng)對新型互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)》，載《檢察風云》2017年第14期。