●張冬然/文

一、問(wèn)題的提起

最高人民法院2003年11月1日發(fā)布并施行的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下稱《紀(jì)要》）第（八）項(xiàng)指出，挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的?！都o(jì)要》列舉了四種相對(duì)具體的情形進(jìn)一步明確，但是司法實(shí)踐是復(fù)雜的，僅僅這四種情形并不能解決所有問(wèn)題。如何把握主觀上是否具有非法占有公款的目的，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。比如，針對(duì)挪用公款后潛逃這一情節(jié)，實(shí)踐中存在多種不同情況：挪用公款歸個(gè)人使用被發(fā)現(xiàn)潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲，挪用公款歸個(gè)人使用被發(fā)現(xiàn)攜帶部分公款潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲，挪用公款歸個(gè)人使用全部揮霍后潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲等等。針對(duì)這些情況，不能僅僅依據(jù)《紀(jì)要》第（八）項(xiàng)“行為人‘?dāng)y帶挪用的公款潛逃的’，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰”的規(guī)定處理，否則顯然不符合“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的”的含義。實(shí)踐中對(duì)于“攜帶挪用的公款潛逃”這一情節(jié)的認(rèn)識(shí)便存在差異，攜帶挪用的公款潛逃數(shù)年不歸還，有的法官認(rèn)為行為人主觀上便具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪，有的法官依然認(rèn)定為挪用公款罪，但是多年未歸還作為從重處罰情節(jié)。針對(duì)實(shí)踐中存在的挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪“非法占有目的”的認(rèn)識(shí)差異，筆者提出自己的一點(diǎn)看法與各位同仁交流。

二、“非法占有目的”的司法認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人主觀目的的認(rèn)定分為兩種方式：一是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的供述認(rèn)定，稱為直接認(rèn)定；二是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉案客觀事實(shí)進(jìn)行推定，稱為間接認(rèn)定。

（一）直接認(rèn)定

直接認(rèn)定需要犯罪嫌疑人、被告人自己承認(rèn)。作為被追訴者，特別是職務(wù)犯罪主體，他們更清楚是否打算歸還公款后果的輕重，往往避重就輕，否認(rèn)非法占有公款的目的，即便開(kāi)始因不了解法律予以承認(rèn)，會(huì)見(jiàn)律師后還會(huì)有翻供的風(fēng)險(xiǎn)。“在大多數(shù)訴訟中，犯人都是持否認(rèn)態(tài)度的。”［1］

（二）間接認(rèn)定

因?yàn)橹苯诱J(rèn)定存在困難與風(fēng)險(xiǎn)，因此間接認(rèn)定在司法實(shí)踐中才顯得極為重要。實(shí)踐中犯罪嫌疑人是否具有“非法占有目的”大多也是依據(jù)行為人的客觀行為來(lái)推定的?！爱?dāng)有關(guān)案件事實(shí)無(wú)證據(jù)證明，但是證明該事實(shí)的存在或不存在對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)又至關(guān)重要的，或者雖然獲得該事實(shí)的證據(jù)的可能性是存在的，但卻非常困難時(shí)，適用完全證明顯然不能解決案件事實(shí)的存否問(wèn)題，這時(shí)，推定方法成為認(rèn)定案件事實(shí)唯一的選擇。所以，推定是完全證明的一種有效補(bǔ)充?！保?］“推定對(duì)司法證明具有一種替代作用，是以特殊方式認(rèn)定案件事實(shí)成立的方法?！保?］在對(duì)行為人主觀上具“非法占有目的”的認(rèn)定，推定比司法證明明顯更有優(yōu)勢(shì)，因?yàn)槌诵袨槿俗约撼姓J(rèn)，司法證明很難證明行為人的主觀心態(tài)?！皺z察機(jī)關(guān)在證明了基礎(chǔ)事實(shí)存在的前提下，可以繞開(kāi)司法證明，而直接推定那些難以證明的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，使之直接得到法院的認(rèn)定?！保?］對(duì)于行為人主觀心態(tài)采用推定的方式來(lái)認(rèn)定，可以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、節(jié)約司法資源，減少訴訟拖延，提高訴訟效率。

三、推定在認(rèn)定“非法占有目的”中的具體適用

推定的基本模式為“基礎(chǔ)事實(shí)→結(jié)論”。與司法證明“基礎(chǔ)事實(shí)→論證→結(jié)論”的模式相比，推定省去了論證環(huán)節(jié)，這樣一來(lái)就免除了控方對(duì)推定事實(shí)的證明義務(wù)。這就要求作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)與結(jié)論之間存在一種常態(tài)聯(lián)系，也即在絕大多數(shù)情況下，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)是同時(shí)存在的，有A（基礎(chǔ)事實(shí)）則有B（推定事實(shí)）。“推定產(chǎn)生于下面這種思維過(guò)程,即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實(shí)的證明來(lái)推斷出一個(gè)未知的事實(shí),因?yàn)槌ＷR(shí)和經(jīng)驗(yàn)表明該已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會(huì)與該未知事實(shí)并存。”［5］

對(duì)挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，在適用推定時(shí)應(yīng)避免客觀歸罪，需要綜合考量各個(gè)方面的因素，最終綜合判斷行為人主觀方面是否具有“非法占有目的”，實(shí)踐中行為人以下幾個(gè)方面的行為可作為推定行為人主觀具有“非法占有目的”的重要參考依據(jù)。

（一）行為方式

行為方式是指通過(guò)行為人挪用公款后的行為舉動(dòng)、手段來(lái)推定其在主觀上已經(jīng)不再是暫時(shí)使用公款，而是要非法占有公款，不再具有歸還公款的意思。以下幾方面的行為可以作為推定行為人具有非法占有公款目的參考：其一，行為人利用職務(wù)上的便利截留公款，應(yīng)當(dāng)上交而未及時(shí)上交，后采用虛假財(cái)務(wù)憑證平賬或者銷毀財(cái)務(wù)賬目，使所挪用的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)；其二，行為人利用職務(wù)上的便利挪用公款歸個(gè)人使用，未及時(shí)歸還，后采用虛假財(cái)務(wù)憑證平賬或者銷毀財(cái)務(wù)賬目，使所挪用的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)；其三，行為人利用職務(wù)上的便利挪用公款歸個(gè)人使用，未及時(shí)歸還，后攜帶挪用的公款潛逃的；其四，共同犯罪中，行為人將挪用的公款予以私分的。

（二）行為后果

行為后果也是認(rèn)定行為人主觀是否具有“非法占有目的”的重要依據(jù)，主要是指行為人挪用公款案發(fā)后，隱瞞或拒不交代公款去向，造成公款流失的嚴(yán)重后果，因其并非由于客觀原因不能歸還，其主觀意圖已經(jīng)發(fā)生改變，從暫時(shí)的占有向永久占有轉(zhuǎn)變，從挪用的目的轉(zhuǎn)化為非法占有。

（三）處分公款情況

行為人挪用公款后,如何進(jìn)行處分也是認(rèn)定是否具有“非法占有目的”的關(guān)鍵。行為人挪用公款數(shù)額巨大，遠(yuǎn)超過(guò)其歸還能力，卻對(duì)公款肆意揮霍；或者行為人挪用公款數(shù)額巨大，遠(yuǎn)超過(guò)其歸還能力，用于賭博等收回公款風(fēng)險(xiǎn)極高的違法犯罪活動(dòng)，如果行為人沒(méi)有任何歸還行為，我們更傾向推定其主觀上不再只是暫時(shí)挪用公款，而是本就不打算歸還，即使行為人并沒(méi)有采取平賬等手段掩飾其挪用公款的行為。司法實(shí)踐中便有行為人挪用公款數(shù)額巨大遠(yuǎn)超其歸還能力進(jìn)行賭博而被判處貪污罪的案例。

（四）歸還能力

歸還能力也是判斷行為人主觀的重要依據(jù)，認(rèn)定挪用公款罪的前提便是要求行為人具有歸還能力，只有在其具有歸還能力的前提下，主觀上才可認(rèn)定為暫時(shí)使用公款，而不具有非法占有公款的目的。行為人明知不具有歸還能力而挪用數(shù)額巨大公款，挪用后進(jìn)行肆意揮霍，這種情況下很難說(shuō)他不具有非法占有的目的。因此，行為人是否具有歸還公款的能力也是認(rèn)定行為人主觀方面的重要依據(jù)，但是也要綜合案件整體情況進(jìn)行認(rèn)定。比如，行為人挪用公款數(shù)億，遠(yuǎn)超出其歸還能力，但是公款僅是用于經(jīng)營(yíng)行為，雖然可能存在經(jīng)營(yíng)不利導(dǎo)致無(wú)法全額歸還的風(fēng)險(xiǎn)，但是也不宜認(rèn)定為具有非法占有的目的，因?yàn)槠浔疽馐且髿w還公款的。

（五）歸還意思

歸還意思從字面上看便是主觀心態(tài)，但是這里的歸還意思也是從行為人客觀行為進(jìn)行推定的，主要是指行為人挪用公款后，經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間沒(méi)有任何歸還公款的意思表示，包括兩種情況：其一，行為人挪用公款后雖然沒(méi)有通過(guò)虛假財(cái)務(wù)憑證等手段進(jìn)行平賬，由于財(cái)務(wù)管理存在漏洞，也未及時(shí)發(fā)現(xiàn)，但是經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間（比如三年以上），行為人一直未歸還挪用的公款；其二，行為人挪用公款后被發(fā)現(xiàn)，但公款已被用盡，無(wú)法歸還，由于害怕被追究而潛逃，經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間 （比如三年以上）一直沒(méi)有任何歸還行為。以上兩種情況下便可以認(rèn)定行為人主觀上已經(jīng)不再是非法占用公款的目的，已經(jīng)沒(méi)有歸還公款的意思。

總的來(lái)說(shuō)，對(duì)行為人挪用公款后是否產(chǎn)生非法占有公款的故意需要綜合案件整體情況進(jìn)行判斷，以上五個(gè)方面只是為判斷行為人主觀方面具有非法占有目的提供一個(gè)參考依據(jù)。認(rèn)定行為人具有非法占有目的可以從以上五個(gè)方面的一個(gè)或者多個(gè)方面進(jìn)行考慮，司法工作人員需要結(jié)合案件全部事實(shí)，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，避免主觀歸罪，也要杜絕客觀歸罪。

四、推定適用之限制

推定對(duì)于司法人員來(lái)說(shuō)最大的利好就是一定程度上轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，降低了司法成本，提高了司法效率。但是這同時(shí)也提高了行為人被追訴的風(fēng)險(xiǎn)，本來(lái)需要控方舉證的“非法占有目的”通過(guò)推定來(lái)認(rèn)定，被追訴人就需要通過(guò)舉證來(lái)否定推定事實(shí)的存在，否則便要承擔(dān)相應(yīng)不利后果。因此，在適用推定來(lái)認(rèn)定挪用公款行為人主觀是否具有“非法占有目的”時(shí)要堅(jiān)持慎用，反對(duì)濫用?！靶淌略V訟中使用的均為對(duì)被告人不利的推定,刑事訴訟中適用必須有限度,不能任意化、擴(kuò)大化,否則將會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利造成嚴(yán)重的威脅?！保?］

（一）被追訴人可以提出反駁

允許被追訴人反駁是推定規(guī)則的必然要求，推定本身具有或然性，當(dāng)然允許被追訴人提出反駁。被追訴人的反駁既包括對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的反駁，也包括對(duì)基于基礎(chǔ)事實(shí)而推定的結(jié)論進(jìn)行反駁，甚至還可以對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)與推定結(jié)論之間的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行反駁。控方可以基于上述五個(gè)方面進(jìn)行推定，被追訴方就可以從以上五個(gè)方面進(jìn)行反駁。當(dāng)被追訴人提出的反駁足以讓法官對(duì)其主觀具有非法占有公款的目的產(chǎn)生合理懷疑時(shí)，推定自然失去效力，控方需要承擔(dān)推定無(wú)效而導(dǎo)致的不利后果。當(dāng)然，反駁不是簡(jiǎn)單的否定，被追訴人需要提供強(qiáng)有力的依據(jù)說(shuō)服法官，足以讓法官對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生合理懷疑。

（二）禁止二次推定

禁止二次推定是指在刑事司法過(guò)程中，針對(duì)某一犯罪事實(shí)的認(rèn)定只能一次適用而不得連續(xù)兩次或者兩次以上適用推定。也就是說(shuō)在認(rèn)定挪用公款行為人具有“非法占有目的”過(guò)程中只能適用一次推定，即從基礎(chǔ)事實(shí)推出行為人具有“非法占有目的”，而對(duì)作為前提的基礎(chǔ)事實(shí)不能推定，必須是客觀存在的事實(shí)。之所以如此限制，是因?yàn)橥贫ū旧肀憔哂谢蛉恍?，如果?duì)推定事實(shí)的前提再次推定，則會(huì)導(dǎo)致結(jié)果過(guò)遠(yuǎn)偏離真實(shí)。

（三）控方需要承擔(dān)證明基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)的證明責(zé)任

雖然推定本質(zhì)上免除了控方對(duì)行為人主觀上具有“非法占有目的”的證明責(zé)任，但是這并非意味著完全免去了控方對(duì)全部事實(shí)的證明責(zé)任，其依然需要證明作為推定前提的基礎(chǔ)事實(shí)的客觀真實(shí)，排除所有矛盾，達(dá)到排除合理懷疑的程度，否則將直接影響推定結(jié)論的準(zhǔn)確性。“作為推定的起點(diǎn)和開(kāi)始，基礎(chǔ)事實(shí)決定了推定的最終結(jié)果，要想獲得客觀可靠的推定，必須確?；A(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性。如果前提事實(shí)不存在或者前提事實(shí)也具有不確定性，推定則不能進(jìn)行?！保?］

綜上所述，區(qū)分挪用公款罪與貪污罪的關(guān)鍵在于主觀方面，行為人主觀方面直接認(rèn)定存在困難，推定是解決該司法困境的重要手段，但是要審慎適用，需要綜合考量案件各個(gè)方面情況來(lái)判斷，避免錯(cuò)誤追究行為人的刑事責(zé)任。

注釋：

［1］［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第28頁(yè)。

［2］張繼成：《推定適用的邏輯基礎(chǔ)及其條件》，載《華中理工大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期。

［3］陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

［4］同［3］。

［5］［美］喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第314頁(yè)。

［6］汪建成、何詩(shī)揚(yáng)：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學(xué)》2008年第6期。

［7］丁娟：《推定規(guī)則在腐敗犯罪追訴中的構(gòu)建》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第 1期。