●郭宗才/文

一、民事公益訴訟與行政公益訴訟的共性事項

（一）理論基礎(chǔ)相同

首先，檢察機關(guān)是國家利益、社會公共利益的代表。檢察機關(guān)維護(hù)國家利益和社會公共利益的權(quán)能表現(xiàn)形式主要為公訴權(quán)，包括刑事公訴權(quán)、民事公益訴訟權(quán)、行政公益訴訟權(quán)。正如習(xí)近平總書記在給第二十二屆國際檢察官聯(lián)合會暨會員代表大會的賀信所指出的“檢察官作為公共利益的代表，肩負(fù)著重要責(zé)任?！本S護(hù)公共利益始終是檢察機關(guān)的核心使命。

其次，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)。這是檢察機關(guān)在國家機構(gòu)體系中的基本定位。檢察機關(guān)所行使的各項職權(quán)，都可歸結(jié)于是法律監(jiān)督職能的具體體現(xiàn)。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟、行政公益訴訟就是法律監(jiān)督權(quán)能的新發(fā)展。

（二）均設(shè)置前置程序

檢察權(quán)具有謙抑性，即使是在保護(hù)國家利益、社會公共利益時。如果有法定代表者可以行使權(quán)利（權(quán)力）保護(hù)國家利益、社會公共利益，說明在這些領(lǐng)域，有第一順位的公益代表者。在這樣的領(lǐng)域，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)運用法律監(jiān)督者的身份建議或者督促相關(guān)的機關(guān)或者組織積極行使職權(quán)保護(hù)公益。對檢察機關(guān)提起公益訴訟設(shè)置前置程序，就是檢察權(quán)謙抑性的具體體現(xiàn)。

在民事領(lǐng)域，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織是法定的社會公共利益的代表。在需要通過民事訴訟保護(hù)社會公共利益的時候，首先應(yīng)當(dāng)由法定的公益代表者行使訴權(quán)；在行政管理領(lǐng)域，行政機關(guān)是保護(hù)國家利益和社會公共利益責(zé)任的主要承擔(dān)者。行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，需要行政機關(guān)自我糾錯。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的目的也是督促行政機關(guān)依法正確履行職責(zé)，依法解決侵害公益的問題。

（三）終極目的均為保護(hù)公益

“公益”是檢察機關(guān)提起公益訴訟制度設(shè)計的出發(fā)點，也是制度運行的落腳點。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的目的具有同一性，即保護(hù)公益。

二、民事公益訴訟與行政公益訴訟的差異

（一）范圍不完全相同

民事公益訴訟與行政公益訴訟的范圍除了在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域相同外，行政公益訴訟的范圍更廣，比民事公益訴訟多出了兩類，即國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓。

（二）訴前程序的價值取向不同

民事公益訴訟的訴前程序重在尋找提起公益訴訟的合法主體。法律已經(jīng)授權(quán)法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以對損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟。法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織應(yīng)是第一順位的公益訴訟主體。只有在第一順位主體缺位或者第一順位主體明知社會公共利益受損而不作為的情況下，檢察機關(guān)作為后順位的訴訟主體才能晉升為第一順位的訴訟主體，行使保護(hù)社會公共利益的訴權(quán)。檢察機關(guān)要從后順位晉升為第一順位的訴訟主體，就必須完成訴前程序，尋找第一順位的訴訟主體。根據(jù)兩高發(fā)布的 《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》），檢察機關(guān)擬提起民事公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織不提起訴訟的，檢察機關(guān)可以向人民法院提起訴訟。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的訴前程序重在督促瀆職的行政機關(guān)依法履行保護(hù)公益的職能。行政機關(guān)負(fù)有法定的保護(hù)國家利益和社會公共利益的職責(zé)。如果有關(guān)的行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，導(dǎo)致國家利益或者社會公共利益受到侵害，現(xiàn)行法律沒有賦予除其上級主管機關(guān)以外的任何機關(guān)或者組織可以代其行使保護(hù)國家利益和社會公共利益的行政權(quán)力。法律也沒有賦予檢察機關(guān)可以替代行政機關(guān)行使行政權(quán)的權(quán)力。檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)能體現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)需要檢察監(jiān)督的事項時，向被監(jiān)督者提出監(jiān)督意見，從而達(dá)到督促被監(jiān)督者依法作為的目的。這是檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)能的核心要義之所在。如果被監(jiān)督者是負(fù)有保護(hù)國家利益和社會公共利益的行政機關(guān)，因其不作為或者違法作為，導(dǎo)致國家利益和社會公共利益受到侵害，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)提出督促行政機關(guān)履行職責(zé)的監(jiān)督意見后，被監(jiān)督的行政機關(guān)仍然不依法履行職責(zé)的，說明檢察監(jiān)督的目的暫時沒有得到實現(xiàn)。檢察機關(guān)欲實現(xiàn)監(jiān)督的目的，就需要尋求司法審判介入，通過行政審判判決行政機關(guān)依法履行職責(zé)，從而實現(xiàn)檢察監(jiān)督的目的。這正是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度的理論路徑。《檢察公益訴訟解釋》明確檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，檢察機關(guān)依法向人民法院提起訴訟。

（三）提起公益訴訟的主體定位不同

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的主體定位具有補充性。按照相關(guān)法律規(guī)定，海洋環(huán)境監(jiān)督部門對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，有權(quán)向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；省級人民政府或者省級人民政府指定的相關(guān)職能部門可以作為生態(tài)環(huán)境賠償權(quán)利人向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任；環(huán)保組織對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，可以向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；消費者協(xié)會對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為可以向法院提起民事訴訟要求侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這些法律規(guī)定的機關(guān)和組織是當(dāng)然的公益訴訟主體，而且是第一順位的訴訟主體。按照《民事訴訟法》規(guī)定，檢察機關(guān)只有在上述訴訟主體缺位或者經(jīng)公告后仍不提起公益訴訟，損害社會公共利益的狀態(tài)仍在進(jìn)行或者受到損害的社會公共利益沒有得到救濟，檢察機關(guān)才可提起民事公益訴訟?？梢姡诿袷鹿嬖V訟主體定位上，檢察機關(guān)是候補的，具有補充性。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的主體定位具有唯一性。對行政機關(guān)提起行政訴訟，要求法院判決行政機關(guān)依法履行職責(zé)，是保護(hù)國家利益和社會公共利益的有效途徑之一?！缎姓V訟法》只賦予了檢察機關(guān)提起公益訴訟的權(quán)力，其他機關(guān)或者組織均無權(quán)提起行政公益訴訟。當(dāng)然，提起私益訴訟的主體不受限制。

（四）提起公益訴訟的訴訟請求不同

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的目的，在于對受到損害的社會公共利益尋求救濟。民事訴訟的主要功能就是為權(quán)利人在權(quán)利受到損害時提供司法救濟的途徑。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟就是在依法獲得民事公益訴訟原告的資格后，借助民事訴訟對受到損害的社會公共利益尋求司法（審判）救濟。一般而言，檢察機關(guān)可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等。在食品藥品安全領(lǐng)域，檢察機關(guān)還可向人民法院提出要求被告召回存在安全隱患的食品藥品。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的目的，在于督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)。一般而言，檢察機關(guān)可向人民法院提出要求被告撤銷或者部分撤銷違法行政行為、履行法定職責(zé)、確認(rèn)行政行為違法或者無效等訴訟請求。

（五）保護(hù)公益的效果不同

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的訴訟目的就是在實體上保護(hù)公益，與其終極目的一致，體現(xiàn)的社會效果也與公益保護(hù)密切相關(guān)。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟勝訴了，社會公共利益自然得到了法律的保護(hù)；如果敗訴了，其期望保護(hù)的社會公共利益也就得不到法律的保護(hù)。也就是說，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟產(chǎn)生的社會效果就是公益得到保護(hù)與否，與預(yù)期終極目的相吻合，是直接的效果。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的訴訟目的是督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)，與其終極目的并不完全一致。兩者又存在內(nèi)在的聯(lián)系，可以說是手段與目的的關(guān)系。提起行政公益訴訟僅僅是檢察機關(guān)保護(hù)公益的手段，期望通過訴訟，借助審判權(quán)對行政權(quán)的制約，判決行政機關(guān)依法履行職責(zé)。裁判生效后，行政機關(guān)主動或者被強制執(zhí)行裁判，履行相關(guān)保護(hù)公益的職責(zé)，公益從而得到保護(hù)。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟勝訴了，行政機關(guān)不依法履行保護(hù)公益職責(zé)的狀況將得到改變；如果敗訴了，就談不上強迫行政機關(guān)依法履行職責(zé)。也就是說，檢察機關(guān)通過提起行政公益訴訟這一手段行為，力圖實現(xiàn)保護(hù)公益這一目的。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟產(chǎn)生的社會效果僅僅是手段行為的效果，相對于終極目的來說是間接的效果。

（六）舉證責(zé)任的分配不同

民事訴訟強調(diào)“誰主張，誰舉證”，當(dāng)然法律另有規(guī)定的情形除外。行政訴訟中，對被告賦予了特別的證明責(zé)任，即被告必須證明其行政行為的合法性。

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟本質(zhì)上仍然是民事訴訟，保護(hù)公益只不過是訴訟的目的，適用民事訴訟的舉證規(guī)則?，F(xiàn)行法律也沒有為檢察機關(guān)提起民事公益訴訟設(shè)立特別的程序。檢察機關(guān)只不過是一個有特殊身份的原告而已，是民事訴訟中的一方當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟本質(zhì)上也是行政訴訟，保護(hù)公益只是檢察機關(guān)通過訴訟追求的終極目的。檢察機關(guān)借助行政訴訟這一平臺，就必須遵循行政訴訟的所有規(guī)則。在舉證責(zé)任的分配方面，作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對作出的行政行為合法性負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為合法的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

三、民事公益訴訟與行政公益訴訟的選擇

（一）一般原則

1.盡早保護(hù)原則。權(quán)利受到侵害，應(yīng)當(dāng)及時尋求救濟，盡早得到保護(hù)，這應(yīng)當(dāng)是一個基本理念。現(xiàn)有的訴訟時效制度，就是這一理念的充分體現(xiàn)。對于普通的權(quán)利人而言，當(dāng)權(quán)利受到損害，一般情況下有三種保護(hù)方法：一是提出民事請求，要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是提出控告，通過刑事公訴或者刑事自訴，要求侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任；三是提出控告，要求行政機關(guān)追究侵權(quán)人行政責(zé)任。這三種方法對于受害人產(chǎn)生的救濟效果是有差異的。通過民事訴訟，被害人的權(quán)益能夠得到司法的直接保護(hù)。通過刑事處罰或者行政處罰，對侵權(quán)人而言，侵權(quán)人是得到了應(yīng)受到的懲罰，是對其違法行為的報復(fù)性懲罰，但對受害人而言，僅僅是得到了心理慰藉，物質(zhì)上的損失并未得到彌補。國家利益和社會公共利益受到損害的救濟途徑與普通權(quán)利人的救濟途徑一致，只是啟動權(quán)利救濟的主體不同而已。檢察機關(guān)保護(hù)國家利益和社會公共利益，也是三種救濟途徑，刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟。其中，刑事公訴，是侵權(quán)人的行為達(dá)到了一定社會危害程度，檢察機關(guān)必須啟動刑事公訴程序，追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。對于是否啟動刑事公訴，檢察機關(guān)可以選擇的空間極其狹小。對于法律只賦予行政公益訴訟權(quán)力的，檢察機關(guān)就只能提起行政公益訴訟。對于既可提起行政公益訴訟，又可提起民事公益訴訟的情形，檢察機關(guān)如何選擇，就必須充分考慮讓受損的權(quán)利盡早得到保護(hù)這一基本原則。行政介入具有效率高的優(yōu)勢，但是行政介入也不是萬能的。要具體問題具體分析，針對不同的情形，運用不同的方法，使兩益得到及時的保護(hù)。

2.依法保護(hù)原則。當(dāng)國家利益和社會公共利益受到侵害時，檢察機關(guān)作為國家利益和社會公共利益的代表者之一，作為法律監(jiān)督機關(guān)，積極地保護(hù)，這是應(yīng)有之義。檢察機關(guān)保護(hù)國家利益和社會公共利益應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，這也是必須的、應(yīng)當(dāng)?shù)摹z察機關(guān)通過提起刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟保護(hù)國家利益和社會公共利益均有法律依據(jù)?！稒z察公益訴訟解釋》明確了檢察機關(guān)可以提起刑事附帶民事公益訴訟?！缎姓V訟法》尚未明確規(guī)定檢察機關(guān)可以提起行政附帶民事公益訴訟。《檢察公益訴訟解釋》也未明確檢察機關(guān)可以提起行政附帶民事公益訴訟。檢察機關(guān)提起公益訴訟，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對于法律沒有明確的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)審慎探索。

3.分類處理原則。視需要提起公益訴訟的情形而定，既可提起民事公益訴訟又可提起行政公益訴訟的情形是一類，即交叉重合類。只能提起民事公益訴訟或者只能提起行政公益訴訟的情形是一類，即不能交叉重合類。不同類別的情形，處理的方式不同。

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟與提起行政公益訴訟的范圍既有重合的內(nèi)容，也有不同的內(nèi)容。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍涵蓋了提起民事公益訴訟的范圍，且大于提起民事公益訴訟的范圍。對于既可以提起民事公益訴訟，又可以提起行政公益訴訟的情形，檢察機關(guān)有選擇的權(quán)利。從目前的法律規(guī)定看，社會公共利益的損害既可以提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟。對于只能提起行政公益訴訟的情形，就不能也不需要考慮提起民事公益訴訟事宜，因為這缺乏法律依據(jù)。

（二）具體的選擇

對于只能提起行政公益訴訟的情形，檢察機關(guān)沒有選擇的空間。對于既可提起民事公益訴訟，又可提起行政公益訴訟的情形，主要是損害社會公共利益的情形。這里包含兩個要素：一是社會公共利益受損，二是行政機關(guān)存在不作為或者違法作為的情形。其中，社會公共利益受損是公益訴訟能夠產(chǎn)生的最重要要素。如果社會公共利益受損情形已經(jīng)得到彌補，損害已經(jīng)填平，自然就不存在公益訴訟的可能。

我們可以侵權(quán)人的狀況為標(biāo)桿，確定選擇的方向。侵權(quán)人已經(jīng)被追究刑事責(zé)任的或者正在被追究刑事責(zé)任，且社會公共利益受損沒有得到彌補，可以選擇提起民事公益訴訟。這里的侵權(quán)人包括侵權(quán)的自然人和單位。因為侵權(quán)人被追究刑事責(zé)任，說明對社會公共利益的損害已經(jīng)非常嚴(yán)重，已經(jīng)需要對侵權(quán)人科以刑罰。這樣的損害后果需要侵權(quán)人來彌補，來賠償損失。通過民事公益訴訟，可以訴請法院判令侵權(quán)人賠償損失、恢復(fù)原狀或者對損害部分給予修復(fù)達(dá)到恢復(fù)原狀的效果等。而通過行政監(jiān)管已經(jīng)難以彌補損失，因為行政監(jiān)管適用的最佳時機是正處于危險狀態(tài)、損害正在發(fā)生、損害已經(jīng)發(fā)生但不是特別嚴(yán)重。整體上，通過行政監(jiān)管，要求侵權(quán)人進(jìn)行民事賠償?shù)牧Χ认鄬Ρ∪?。對于正在追究侵?quán)人刑事責(zé)任的情形，符合刑事附帶民事訴訟條件的，可以優(yōu)先考慮刑事附帶民事訴訟途徑。不符合刑事附帶民事訴訟條件的，或者刑事訴訟已經(jīng)終結(jié)的，宜啟動民事公益訴訟。一般而言，侵權(quán)人因為損害社會公共利益被追究刑事責(zé)任，往往都是行政監(jiān)管部門移送司法機關(guān)的，案件移送司法機關(guān)后，司法機關(guān)正在處理的，行政監(jiān)管部門確實不宜再對此有行政作為；司法機關(guān)已經(jīng)處理完的，行政監(jiān)管部門再次行政作為也不是最佳選擇。如果侵權(quán)人主動彌補了受損的社會公共利益，在刑事訴訟中可以適用寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策。

侵權(quán)人尚未被行政處罰或者已經(jīng)被行政處罰但處罰沒有達(dá)到保護(hù)社會公共利益的效果的情形。只要社會公共利益受損的狀況存在，說明行政監(jiān)管存在漏洞，存在不作為或者違法作為的情形，行政權(quán)具有發(fā)揮的空間。對此情形，可以運用相對快捷的方式保護(hù)社會公共利益。行政監(jiān)管的最大優(yōu)勢就是效率高，可以短期見效，非常適合這類情形。檢察機關(guān)此時介入，首先考慮的就是督促行政機關(guān)履職，即訴前程序，督促無效后，方可提起行政公益訴訟。

侵權(quán)人處于被行政處理過程中的情形。社會公共利益受損，但行政機關(guān)是否存在不作為或者違法作為尚不確定。為此，檢察機關(guān)首先要看行政機關(guān)是否在法定期限內(nèi)作出了行政行為。如果行政機關(guān)沒有在法定期限內(nèi)作出行政行為，或者作出的行政行為沒有達(dá)到保護(hù)公益的目的，檢察機關(guān)就可以啟動行政公益訴訟程序。