張玉東

(煙臺大學 法學院,煙臺 264005)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1182條規(guī)定:“侵害他人人身權益造成財產損失的,按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償;被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定,被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據實際情況確定賠償數額?！备鶕摋l規(guī)定,被侵權人能以侵權人獲得的利益主張賠償,這頗受學界關注,但對其名稱、性質、體系定位、適用條件及法律適用效果,均存在不同觀點。①相關論述參見楊彪:《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》,載《法商研究》2009年第5期;孫良國:《人身權侵權獲益賠償的構成要件及其適用——兼評〈侵權責任法草案(三審稿)〉第20條》,載《法學》2009年第12期;朱巖:《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》,載《法商研究》2011年第3期;孫良國:《論人身權侵權獲益賠償的性質、功能與適用》,載《法律科學》2011年第4期;繆宇:《獲利返還論——以〈侵權責任法〉第20條為中心》,載《法商研究》2017年第4期;張家勇:《基于得利的侵權損害賠償之規(guī)范再造》,載《法學》2019年第2期;王利明:《侵權獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》,載《廣東社會科學》2019年第4期;黃芬:《人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究》,載《法商研究》2019年第4期;李承亮:《多元賠償責任論》,載《法學評論》2020年第5期;石佳友、鄭衍基:《侵權法上的獲利返還制度——以〈民法典〉第1182條為中心》,載《甘肅政法大學學報》2020年第6期;洪國勝:《論權益侵害與獲利交出》,載《環(huán)球法律評論》2022年第2期。與之相關的比較法上的集中闡述,參見Ewoud Hondius,AndreJanssen ed.Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies throughout the World, Springer, 2015.由于被侵權人以侵權人獲益主張賠償在本質上體現為對侵權人獲益的一種剝奪,故本文稱之為“獲益剝奪”②也有學者將其稱為“利潤剝奪”“獲利返還”或“基于得利的損害賠償”等。盡管名稱之爭對于規(guī)則的探討并不具有實質性意義,畢竟不同名稱所指向的對象是同一的。但是,為避免因望文生義而產生不必要誤解,名實相副仍為學者所追求。就此,本文認為,“獲益剝奪”相比于其他名稱更為妥當。首先,基于《民法典》第1182條表述,將“獲得的利益”簡稱為“獲益”相比于“利潤”與立法文句更為貼合;其次,“返還”隱含著侵權人將本屬于被侵權人的利益還給被侵權人,但侵權人獲益是否本就歸屬于被侵權人,是存在疑問的;再次,損害賠償通常被理解為對損害的填補,但對侵權人獲益的計算并不立基于被侵權人的損害。綜上,基于現行法的文字表述及侵權人獲益自身所具有的特質,稱“獲益剝奪”更為合適。,盡管廣義上的“獲益剝奪”并不局限于該種情形。③廣義上的獲益剝奪不僅體現為私法中的剝奪,也體現為公法中的剝奪,如沒收違法所得以及內含侵權人獲益的罰金等。

就法律適用而言,在法律已規(guī)定被侵權人可主張“按照侵權人因此獲得的利益賠償”的情形下,明確被侵權人于何種情形下可作此主張以及侵權人獲益在何種程度上可被剝奪尤為重要。然而,這并非問題的全部。解釋某一規(guī)范應如何適用,應以明確該規(guī)范之具體所指為前提,即該規(guī)范是在何種意義上被規(guī)定的。更重要的是,對規(guī)范意義的不同解讀,會導致其在適用條件及法律效果上存在差異。因此,在探討《民法典》第1182條中“按照侵權人因此獲得的利益賠償”應如何適用時,必須厘清其規(guī)范意義,這是決定法律適用的前置性問題。然而,就此問題人們并未形成統(tǒng)一的認識。

在闡述“按照侵權人因此獲得的利益賠償”之規(guī)范意義時,首先面臨的是制度歸屬問題,即應在何種制度框架下對其加以研究。對此,主流觀點認為其屬于侵權責任制度④參見王利明:《侵權獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》,載《廣東社會科學》2019年第4期,第215頁;周友軍:《〈民法典〉侵權責任編的守成與創(chuàng)新》,載《當代法學》2021年第1期,第19頁。,除此以外,尚存在其他不同觀點。例如,有學者認為,可將其置于不當得利制度之下加以研究⑤參見孟強:《民法典侵權責任編釋論:條文縷析、法條關聯與案例評議》,中國法制出版社2020年版,第174頁。;有學者認為,可將其置于無因管理制度之下加以探討⑥對此觀點的日本法介紹,參見Keizo Yamamoto,Basic Features of Japanese Tort Law,Jan Sramek Verlage,2019,p.12;《瑞士民法典》第28a(3)條規(guī)定了獲益返還準用無因管理制度,參見《瑞士民法典》,戴永盛譯,中國政法大學出版社2016年版,第13頁;我國學者的相關論述,參見繆宇:《獲利返還論——以〈侵權責任法〉第20條為中心》,載《法商研究》2017年第4期,第89-90頁。;也有學者認為,其兼具侵權損害賠償與不當得利返還兩方面屬性,因此具有特殊性和獨立性。⑦參見朱巖:《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》,載《法商研究》2011年第3期,第142頁。必須承認,作為解決侵權人獲益問題的制度應對,不當得利、無因管理以及侵權責任制度等均有適用空間。除了這些私法制度的舉措外,刑法以及行政法中的罰金、沒收違法所得等相關手段也可以規(guī)制侵權人獲益問題。因此,是否應將獲益剝奪歸屬于不當得利、無因管理或侵權責任制度,抑或承認其為一項獨立的制度,殊值探討。但本文不擬對此展開詳細討論,原因有兩點:一方面,獲益剝奪作為一種法律現象或法律制度,不僅存在于狹義的民法之中,公司法等法律里也有相關規(guī)定。此外,公法制度中也有所涉及。因此,若欲對其制度歸屬進行詳盡論述,可能會涉及制度體系化整合等問題,需另文專述。另一方面,本文欲探討的對象限于《民法典》第1182條。從實定法的角度看,該條規(guī)定于侵權責任編,從內容上看也系關于侵權責任規(guī)范的表達。這意味著,至少在面對侵權人因侵犯他人人身權益而獲益的情形時,立法者希望通過侵權責任制度解決該問題。因此,基于《民法典》第1182條規(guī)范之位置及內容,本文將遵從立法者的前提預設,在侵權責任制度框架下探討該條中的獲益剝奪問題。

將《民法典》第1182條之獲益剝奪確定為侵權責任規(guī)范,雖解決了制度歸屬問題,但仍未完全消解人們對其規(guī)范意義的認識差異。學界對此的爭議集中體現為,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”應否解讀為被侵權人可賠償性財產損失的計算標準或財產損害賠償的計算標準。①嚴格來講,可賠償性財產損失的計算標準與財產損害賠償的計算標準并不同義。但是,通說認為損害賠償采完全賠償原則,且通常情形下可賠償性財產損失與損害賠償之間處于一種完全對應的狀態(tài),因此,二者之間的區(qū)別往往不被強調。根據民法典起草者的意見,《民法典》第1182條是關于“侵害他人人身權益如何計算財產損失的具體規(guī)定”。②參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》,法律出版社2020年版,第54頁。據此,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”是作為損失計算方法③參見鄒海林、朱廣新主編:《民法典評注:侵權責任編》,中國法制出版社2020年版,第196頁;楊立新:《侵權責任法》(第四版),法律出版社2021年版,第233-234頁;王利明:《侵權獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》,載《廣東社會科學》2019年第4期,第215頁。或賠償標準而存在④參見張新寶:《侵權責任法》(第五版),中國人民大學出版社2020年版,第116頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第168頁。,其指向的是被侵權人因人身權益受到侵害而遭受的可賠償性財產損失。對此,可稱其為“財產損失賠償標準說”。該觀點系我國學界的主流觀點。然而,這種觀點并不具有足夠的說服力。理由在于,財產損失(或損失)的確定立足于被侵權人所失,而侵權人獲益立足于侵權人所得,二者的計算基準完全不同。⑤參見朱巖:《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》,載《法商研究》2011年第3期,第138頁。盡管在部分情況下被侵權人所失與侵權人所得相等,但二者并非總是處于全然對應的狀態(tài)。若認為僅在被侵權人所失等于侵權人所得的情況下方可適用獲益剝奪,則《民法典》第1182條所采取的選擇模式將失去意義。不僅如此,若將獲益剝奪作為確定被侵權人可賠償性財產損失的標準,那么,其與通常的損害賠償(填補性賠償)便不存在根本差異,二者唯一的差別僅體現為前者須有侵權人獲得利益。但在學界既有的論述中,不乏有觀點認為,被侵權人若以侵權人獲益主張賠償,應以侵權人主觀上具有故意⑥參見[德]格哈德·瓦格納:《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》,王程芳譯,熊丙萬、李翀校,中國法制出版社2012年版,第162頁?；驉阂猗邊⒁妼O良國:《人身權侵權獲益賠償的構成要件及其適用——兼評〈侵權責任法草案(三審稿)〉第20條》,載《法學》2009年第12期,第125頁。為前提;更有觀點認為,獲益剝奪的適用并不以被侵權人遭受財產損失為必要條件。⑧參見石佳友、鄭衍基:《侵權法上的獲利返還制度——以〈民法典〉第1182條為中心》,載《甘肅政法大學學報》2020年第6期,第23頁;孫良國:《人身權侵權獲益賠償的構成要件及其適用——兼評〈侵權責任法草案(三審稿)〉第20條》,載《法學》2009年第12期,第124頁。這些觀點都在根本上挑戰(zhàn)了將獲益剝奪作為財產損失賠償標準的認識。

綜上,筆者認為,在探討《民法典》第1182條中“按照侵權人因此獲得的利益賠償”之適用時,明確其規(guī)范所指具有根本性意義。因此,筆者將圍繞“按照侵權人因此獲得的利益賠償”之規(guī)范意義展開研究。具體而言,本文將首先對“財產損失賠償標準說”展開檢討,指出在賠償標準意義上,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”并非被侵權人財產損失的賠償標準,而是剝奪侵權人獲益之標準。在此基礎上,對如何理解獲益以及被侵權人取得獲益之理由進行更為細致地闡述。最后,通過具體論證得出,在我國侵權責任制度中,獲益剝奪為損害賠償責任所涵蓋且系一種民事責任承擔方式。

二、財產損失賠償標準說之缺陷

(一)財產損失賠償標準說之依據

如前所述,財產損失賠償標準說將“按照侵權人因此獲得的利益賠償”理解為被侵權人因人身權益受到侵害而引發(fā)的財產損失的賠償標準。這一觀點并非沒有道理,其合理性可通過文義解釋和體系解釋予以證成。

從文字表述上看,《民法典》第1182條前半段的規(guī)定為,“侵害他人人身權益造成財產損失的,按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償”。其中,前半句為適用條件之表述,后半句為法效果之表述。二者之間的對應關系體現為“財產損失”與“賠償”,即在滿足可歸責的前提下,侵權人應對其侵犯他人人身權益而導致的財產損失予以賠償。據此,將后半句理解為財產損失的賠償標準就具有了合理性。因為,在句式表達上,后半句采取的是“按照……賠償”,這意味著“被侵權人因此受到的損失”和“侵權人因此獲得的利益”均是對如何進行賠償的修飾。因此,該規(guī)定應理解為確定損害賠償數額的標準,或者更明確地說應理解為被侵權人財產損失的賠償標準。

從《民法典》侵權責任編的體系結構上看,第1182條規(guī)定于該編第二章,章名為“損害賠償”。這意味著,立法者欲在該章范圍內就侵權人如何對被侵權人進行損害賠償作出規(guī)定。從該章所有規(guī)定的內容上看,也確系如此。①當然,對于《民法典》第1186條之公平分擔損失責任的規(guī)定是否屬于損害賠償,還存在爭議。因此,將第1182條確定為如何進行損害賠償之規(guī)定,存在體系解釋上的合理性。

綜上,財產損失賠償標準說之證成理由,主要基于對《民法典》第1182條前半段所作的文義解釋和體系解釋。若對二者的證成力度加以比較,則文義解釋強于體系解釋。因為,體系解釋直接印證的是第1182條系如何進行損害賠償的規(guī)定,文義解釋才是財產損失賠償標準說的直接支撐理由。然而,基于體系解釋確定的結論也并非沒有意義。一方面,其可從制度構造上為文義解釋的合理性提供支持;另一方面,其也為獲益剝奪規(guī)范意義的具體探討提供了可能前提。

(二)財產損失賠償標準說反思之一

從法律解釋方法上看,文義解釋及體系解釋似乎能夠為財產損失賠償標準說提供有力支持。然而,上述論證并未解決制度機理上的一個根本性問題,即為何獲益剝奪能夠成為賠償被侵權人財產損失的標準?更重要的是,如果“按照……賠償”確系關于賠償標準的表述,那么作為賠償標準的獲益剝奪是否指向被侵權人的財產損失?

在分析上述問題時,首先可以確定的一個基本共識是,“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”是兩種不同的賠償標準。因為,一方面,二者并非立法者對同一賠償標準所采取的不同表達;另一方面,若二者為同一標準,立法者也無需對其分別加以規(guī)定。此外,《民法典》第1182條后半段中存在“被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定”的表述,這也意味著二者為兩種不同的標準。因此,可以認為,無論是在《民法典》第1182條中,還是在《侵權責任法》第20條中,無論是贊同還是反對“財產損失賠償標準說”,上述判斷都是成立的。

明確“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”確系兩種不同的賠償標準后,接下來需要探討的問題為:二者是針對同一對象,還是分別指向不同的對象?在侵權責任制度中,針對同一對象可以采取不同的賠償標準。這主要體現為,針對財產損失,既存在主觀具體的賠償標準,也存在客觀抽象的賠償標準。①參見[奧]赫爾穆特·考茨歐:《奧地利法中的損害賠償》,載[德]U.馬格努斯主編:《侵權法的統(tǒng)一:損害與損害賠償》,謝鴻飛譯,法律出版社2009年版,第22-23頁。盡管兩種標準的適用情形有所不同,但均指向財產損失。然而,就本文所探討的兩種賠償標準而言,不能作類似認定。理由在于,被侵權人財產損失與侵權人獲益存在本質不同。被侵權人財產損失是指被侵權人因其民事權益被侵害而遭受的財產上的不利益。侵權人獲益是指侵權人因侵害他人民事權益而實際上獲得的利益。二者的不同體現為,在構成侵權的情形中,部分情形下僅有被侵權人遭受財產損失,而無侵權人獲益;在另一些情形中,即便被侵權人遭受財產損失的同時伴有侵權人獲益,侵權人獲益也有可能高于或低于被侵權人財產損失。后一情形產生的原因在于,侵權人獲益之來源不僅包括對被侵權人權益的利用,也包括侵權人自身生產要素的投入以及市場因素等諸多主客觀情況。②參見洪國盛:《論權益侵害與獲利交出》,載《環(huán)球法律評論》2022年第2期,第100頁;石佳友、鄭衍基:《侵權法上的獲利返還制度——以〈民法典〉第1182條為中心》,載《甘肅政法大學學報》2020年第6期,第16頁。當然,這并不否認某些情形下被侵權人財產損失與侵權人獲益會處于相互對應的狀態(tài),即被侵權人遭受的財產損失剛好等于侵權人獲得的利益。然而,僅憑此點尚不足以證成被侵權人財產損失與侵權人獲益系同一事物。因為,若欲證成二者為同一事物,必然要求二者存在全然的對應關系,但事實并非如此。至此,我們可以得出結論:作為賠償標準之“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”并非指向同一對象的不同標準,而是分別指向不同對象的不同標準,即前者對應被侵權人財產損失,后者對應侵權人獲益。因此,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”直接指向的不是被侵權人的可賠償性財產損失。在此意義上,“財產損失賠償標準說”并不成立。

(三)財產損失賠償標準說反思之二

前述分析表明,除被侵權人財產損失與侵權人獲益相互對應的情形外,侵權人獲益可能高于或低于被侵權人財產損失。在此情形下,若仍主張“按照侵權人因此獲得的利益賠償”為被侵權人財產損失的賠償標準,就不得不面對評價標準與評價對象在對應性上的割裂。這也意味著,如繼續(xù)堅持“財產損失賠償標準說”,就必須采取某種方法將此割裂予以彌合,從而保持說理的連貫性。如此一來,可采取的方法只有將侵權人獲益推定(或擬制)為被侵權人財產損失。③對此觀點的介紹,參見Keizo Yamamoto,Basic Features of Japanese Tort Law,Jan Sramek Verlage,2019,p.13;李承亮:《多元賠償責任論》,載《法學評論》2020年第5期,第79頁。例如,《日本專利法》第102條第2款規(guī)定:“在專利權人或者專用實施權人向由于故意或者過失侵害其專利權或者專用實施權的人請求賠償其由于侵權所受到損失的情況下,該人因侵權行為獲利的,該獲利數額推定為專利權人或者專用實施權人所受損害的數額?！雹賴抑R產權局條法司編:《外國專利法選譯》,知識產權出版社2014年版,第49頁。在此觀點下,盡管“按照侵權人因此獲得的利益賠償”直接指向的系侵權人獲益,但因侵權人獲益被推定(或擬制)為被侵權人財產損失,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”也就相應地被認定為被侵權人財產損失的賠償標準。筆者認為,前述觀點實質上完成的僅是一種名義上的轉換,即通過將侵權人獲益推定(或擬制)為被侵權人財產損失,進而實現評價標準與評價對象在名義上的銜接。然而,此種轉換本身是否合理,以及該種觀點作為說理方式是否與我國現行法規(guī)定相契合,值得進一步思考。

首先,為何侵權人獲益要被推定(或擬制)為被侵權人財產損失?對此,可能存在兩個理由。其一,這種推定更有利于實現對被侵權人的充分救濟。在被侵權人財產損失低于侵權人獲益的情形下,被侵權人可獲得高出其損失部分的賠償,從而能夠更好地保護被侵權人。其二,這種推定能在形式上維持損害賠償的填補性本質。傳統(tǒng)的歐洲大陸國家民法理論認為,損害賠償僅是對被侵權人所遭受的損害的填補。因此,為了在形式上保持損害賠償的填補性本質,同時維系以損害賠償為主導思想的侵權責任制度的體系完滿,應力求避免與之不協調的做法或觀念。對懲罰性賠償的否認即為例證。然而,筆者認為,上述兩項回答均不具有說服力。一方面,在允許被侵權人按照侵權人獲益主張賠償的情形下,是該主張本身體現了對被侵權人的充分救濟,而與是否將侵權人獲益推定(或擬制)為被侵權人財產損失無關。另一方面,損害賠償的填補性本質難以在形式上得到維持。因為,在“按照侵權人因此獲得的利益賠償”已然為實定法所規(guī)定的前提下,無論侵權人獲益低于還是高于被侵權人財產損失,都使得按照侵權人獲益賠償不再具有傳統(tǒng)損害賠償所要求的填補性本質。

其次,將推定(或擬制)觀點作為解釋“財產損失賠償標準說”的依據,是否符合我國現行法的規(guī)定?從實定法的角度看,如果《侵權責任法》第20條尚存在將侵權人獲益推定(或擬制)為被侵權人財產損失的可能,那么在《民法典》第1182條中,該種可能已然被消除。原因在于,《民法典》第1182條在承繼《侵權責任法》第20條的基礎上,也對其進行了相應修改。具體而言,《侵權責任法》第20條對賠償標準的確定采取的是遞進式規(guī)定,即僅當“被侵權人的損失難以確定”時,如果“侵權人因此獲得利益的,按照其獲得的利益賠償”。換言之,如果被侵權人的損失難以確定,則可以將侵權人獲益視為被侵權人的財產損失。然而,《民法典》第1182條將其修改為并列式規(guī)定,即“按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償”。這意味著,“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”彼此獨立。更重要的是,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”在適用上不再以被侵權人的損失難以確定為前提。此種適用順位的修改,會在邏輯上消除將侵權人獲益視為被侵權人財產損失之可能。理由在于,依據第1182條之規(guī)定,在被侵權人的財產損失可以確定的情形下,仍可以侵權人獲益為標準對被侵權人予以賠償。然而,如果被侵權人的財產損失已然確定,那么就不存在將侵權人獲益認定為被侵權人損失的空間了。若此時仍堅持推定(或擬制)觀點,則被侵權人財產損失標準所具有的獨立法律意義將被忽視。

針對上述矛盾,或許可通過解釋論予以化解。化解路徑為,以被侵權人財產損失是否可得確定為標準,區(qū)分為可以確定和難以確定兩種情形。如此,在被侵權人財產損失可以確定的情形下,可按照被侵權人財產損失或侵權人獲益予以賠償,二者擇一適用;在被侵權人財產損失難以確定的情形下,重回《侵權責任法》第20條之規(guī)范邏輯,按照侵權人獲益予以賠償。作為法律適用的一種可能,上述做法具備一定的合理性。然而,其并未從根本上解決推定(或擬制)觀點本身存在的問題。因為,只要存在被侵權人財產損失可以確定的情形,就不能再將侵權人獲益推定(或擬制)為被侵權人財產損失。在此意義上,立法者將“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”分別獨立規(guī)定,相較于《侵權責任法》第20條的遞進式規(guī)定具有進步意義,只是“按照侵權人因此獲得的利益賠償”并不能解釋為被侵權人財產損失的賠償標準。

最后,推定(或擬制)觀點會遮蔽我們對“按照侵權人因此獲得的利益賠償”標準所具有的實質性功能的認知。因為,就基于被侵權人財產損失而構建的損害賠償制度而言,其首要功能在于填補被侵權人的損害,而預防功能僅為與損害填補相伴而生的附屬性功能。①Dazu Helmut Koziol, Grundgedanken, Grundnorm, Schaden und geschützte Interessen, in Imgard Griss/Georg Kathrein/Helmut Koziol(Hrsg.), Entwurf eines neuen ?sterreichischen Schadenersatzrechts, 2006,Rn. 22.但在“按照侵權人因此獲得的利益賠償”中,剝奪侵權人獲益體現的首要功能在于預防或威懾,即通過剝奪侵權人之違法獲益,以遏制人們在未來再實施類似違法行為。②參見石佳友、鄭衍基:《侵權法上的獲利返還制度——以〈民法典〉第1182條為中心》,載《甘肅政法大學學報》2020年第6期,第21頁;孫良國:《人身權侵權獲益賠償的構成要件及其適用——兼評〈侵權責任法草案(三審稿)第20條〉》,載《法學》2009年第12期,第123頁;張家勇:《基于得利的侵權損害賠償之規(guī)范再造》,載《法學》2019年第2期,第66頁。

(四)對可能遭受的質疑之回應

經由上述分析,筆者認為“按照侵權人因此獲得的利益賠償”并非財產損失的賠償標準。但這一觀點仍有可能會遭受質疑。原因在于,對“財產損失賠償標準說”的否認,是以侵權人獲益高于或低于被侵權人財產損失為前提的。然而,在個別情形下,被侵權人財產損失可能剛好與侵權人獲益相對應。如此一來,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”可以作為被侵權人財產損失的賠償標準。對此,筆者回應如下:第一,從結論上看,上述觀點確有道理。但需注意的是,作為整體性存在的被侵權人財產損失與侵權人獲益存在本質區(qū)別,前者立足于被侵權人所失,后者立足于侵權人所得。因此,從邏輯關系上看,若認為《民法典》第1182條前半段的后半句系關于賠償標準的規(guī)定,則“按照被侵權人因此受到的損失賠償”和“按照侵權人因此獲得的利益賠償”直接指向的對象就分別對應被侵權人可賠償性財產損失和可剝奪之侵權人獲益。這意味著,即便在被侵權人財產損失與侵權人獲益相互對應的情形下,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”仍屬于剝奪侵權人獲益之標準。只是由于被侵權人財產損失與侵權人獲益剛好完全對應,從而使得“按照侵權人因此獲得的利益賠償”成為了被侵權人財產損失的賠償標準。換言之,即便認為此時“按照侵權人因此獲得的利益賠償”能夠作為被侵權人財產損失的賠償標準,這也僅是一種間接標準而非直接標準。第二,作為解讀“按照侵權人因此獲得的利益賠償”的觀點,“財產損失賠償標準說”也具有整體性,即其既能夠解釋被侵權人財產損失與侵權人獲益相互對應的情形,也能夠解釋被侵權人財產損失與侵權人獲益不相對應的情形。然而,在二者不相對應的情形下,“財產損失賠償標準說”的解釋力度不強。因此,“財產損失賠償標準說”無法保持其解釋上的一貫性。

綜上,本文認為,盡管將“按照侵權人因此獲得的利益賠償”解釋為被侵權人財產損失的賠償標準不乏法律解釋方法上的支撐,但其無法消解賠償標準與賠償對象無法完全匹配之矛盾。因此,“財產損失賠償標準說”難以成立。同時,如果認為“按照侵權人因此獲得的利益賠償”確系關于賠償標準的表述——盡管這是一個極為模糊的標準,那么其直接指向的對象應為可剝奪之侵權人獲益。由此產生的問題是,在我國侵權責任制度范疇內,我們應如何理解“按照侵權人因此獲得的利益賠償”體現出來的對侵權人獲益的剝奪?

三、獲益之界定及其歸屬

從文字表述上看,獲益剝奪是指剝奪侵權人因實施侵害行為而獲得的利益。盡管如此界定能夠將其與賠償被侵權人財產損失相區(qū)分,但此種同義反復式的界定不利于我們對獲益剝奪本身的理解。因此,必須對“如何界定獲益”以及“為何由被侵權人保有獲益”予以更為細致的說明。

(一)獲益之界定

就“獲益”而言,其指向侵權人獲益,應無疑問。問題在于,如何對其加以界定?《民法典》第1182條前半段規(guī)定,“侵害他人人身權益造成財產損失的,按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償”。在該表述中,“因此”一詞系對侵權人獲益的外在限定,而“因此”應被如何理解,就成為了界定獲益內涵時首先需要解決的問題。

從句式表達上看,“因此”可有兩種理解:一種為因“侵害他人人身權益造成財產損失”(損害后果),另一種為因“侵害他人人身權益”(侵權行為)。對此,本文持后種理解。首先,“侵害他人人身權益造成財產損失”與“侵害他人人身權益”并不同義。盡管有觀點認為在人身權侵權中,侵害本身即為損害,但該種觀點并不妥當。因為,從邏輯關系上看,侵害為損害發(fā)生的原因,損害為侵害產生的結果,二者并不處于同一層次。將侵害本身作為損害的觀點是對英美國家法律上本身可訴侵權行為的一種誤讀。在該類訴訟中,被侵權人提起侵權之訴不以證明其遭受實際損害為前提,也就是說被侵權人實際上可能并未遭受任何損失。①參見[英]肯·奧利芬特:《英國及英聯邦法視角下侵權責任法的基本問題》,載[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題:比較法的視角》(第二卷),張家勇、昝強龍、周奧杰譯,北京大學出版社2020年版,第342、349頁。同時,此類訴訟(如名義賠償)之目的也并非在于損害填補,而主要在于權利確認。②參見[英]霍頓·羅杰斯:《英國法中的損害賠償》,載[德]U.馬格努斯主編:《侵權法的統(tǒng)一:損害與損害賠償》,謝鴻飛譯,法律出版社2009年版,第82頁。因此,“侵害他人人身權益”不為損害,更非被侵權人財產損失。其次,從因果關系上看,在損失與獲益均存在的情形下,侵權行為既是被侵權人遭受財產損失的原因,也是侵權人獲益的原因。換言之,即便認為被侵權人的財產損失是侵權人獲益的原因之一,也不能否定侵權行為處于該因果關系鏈條的最頂端。再次,被侵權人遭受財產損失,并非侵權人獲益的必要前提。因為侵害他人人身權益并不必然導致被侵權人遭受財產損失,但侵權人仍可能因此獲益且該獲益應被剝奪。例如,偷拍并銷售他人隱私視頻后獲金錢若干。此時,被侵權人并未遭受財產損失,但侵權人之獲益仍應被剝奪。最后,其他法律中的類似規(guī)定可為將“因此”理解為因“侵害他人人身權益”提供佐證。例如,《反不正當競爭法》第17條第3款明確規(guī)定了“按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”。該規(guī)定明確揭示了“因此”為“因侵權”的含義。

然而,前述第三點理由可能會受到質疑。理由在于,被侵權人人身權益遭受侵害而無財產損失但侵權人獲益仍應被剝奪的情形,不為《民法典》第1182條所調整,而應適用第1183條中的精神損害賠償制度。因為,依據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》)第5條之規(guī)定,在確定精神損害賠償數額時,應將侵權人獲益作為根據之一。據此,前述第三點理由在說理依據的選取上存在錯誤。就此質疑,本文將從兩個層面予以回應。其一,《精神損害賠償司法解釋》第5條將侵權人獲益作為確定精神損害賠償數額的因素,這非但不與本文觀點矛盾,反倒一致。因為,這恰恰說明了即便被侵權人不存在財產損失,侵權人也會因侵權行為獲益。其二,在認可侵權人獲益應被剝奪的情形下,是否應通過精神損害賠償制度實現獲益剝奪存在疑問。一方面,如果認為精神損害賠償在總體上仍維持填補性賠償的本質,那么,剝奪侵權人獲益并不體現為對被侵權人精神損害的填補;另一方面,剝奪侵權人獲益并不以被侵權人遭受嚴重精神損害為前提?！睹穹ǖ洹返?183條第1款明確規(guī)定精神損害賠償的適用應以“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害”為前提,但問題在于,即便被侵權人并未遭受嚴重精神損害,侵權人的違法獲益也應被剝奪。當然,可能會有學者認為,此時可將侵權人獲益作為確定“嚴重精神損害”的要素。然而,如此理解將導致循環(huán)論證。因此,通過精神損害賠償制度實現獲益剝奪并不是一個恰當的選擇。

綜上,筆者認為,作為侵權人獲益之外在限定的“因此”,是指因“侵害他人人身權益”,而非因“侵害他人人身權益造成財產損失”?！耙虼恕睆娬{的是得以被剝奪之侵權人獲益應與“侵害他人人身權益”這一侵權行為存在關聯。

在界定獲益時需解決的第二個問題是如何對獲益進行內部限定,即獲益本身的具體所指。在比較法上,常將侵權人獲益區(qū)分為積極獲益與消極獲益兩種情形。積極獲益是指侵權人因實施侵權行為而實際獲取的利益,這直接體現為財產或利益的增加;消極獲益是指侵權人因實施侵權行為而避免的支出或節(jié)省的費用。①Stephen Watterson, Gain-based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.34-35;Tobias Helms,Disgorgement of Profits in German Law,in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.219-220.由此提出的問題是,《民法典》第1182條中的侵權人獲益,是指積極獲益還是消極獲益,抑或同時包括兩者?對此,主要存在以下三種不同觀點:其一,侵權人獲益僅指積極獲益。德國法與英國法均如此認定。②Stephen Watterson, Gain-based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.34;Tobias Helms,Disgorgement of Profits in German Law,in Ewoud Hondius&Andre Janssen eds.,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer, 2015,p.219.我國學者和育東認為,侵權人的非法獲益應根據被告的實際經營狀況確定。③參見和育東:《非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍》,載《法學》2018年第8期,第153頁。如果認為實際經營狀況是指通過經營而實際獲得的收益,則可以將侵權人獲益界定為積極獲益。第二,侵權人獲益同時包括積極獲益與消極獲益。學者彼得·凱恩認為,在被告未經原告同意將其財產用于營利活動時,不僅節(jié)省了財產使用開支(如租金、許可使用費等),也有所收入。此時,被告所得“利潤”等于“收入加上節(jié)省的開支”。①參見[澳]彼得·凱恩:《侵權法解剖》,汪志剛譯,北京大學出版社2010年版,第127頁。其三,侵權人獲益既可指積極獲益,也可指消極獲益,但被侵權人不能同時主張。孫良國教授認為,侵權人獲益可為實際獲益,也可為擬制獲益。擬制獲益是指“假設的許可使用費”,即假設侵權人經與被侵權人協商后獲準使用該人身權而應支付給被侵權人的費用。如果侵權人的實際獲益小于擬制獲益,則被侵權人可不主張實際獲益而主張擬制獲益。②參見孫良國:《人身權侵權獲益賠償的構成要件及其適用——兼評〈侵權責任法草案(三審稿)〉第20條》,載《法學》2009年第12期,第127頁。在該觀點中,實際獲益等同于積極獲益,而體現為“假設許可使用費”的擬制獲益是侵權人避免支付的成本,為消極獲益。

筆者認為,盡管侵權人獲益的具體所指無法從《民法典》第1182條的表述中直接獲知,但其應為積極獲益,而不包括消極獲益。理由如下:

首先,侵權人獲益不能同時包括積極獲益與消極獲益。對此,試以利用名人肖像從事經營活動為例加以說明。在未經他人允許使用其肖像從事經營活動的情形中,消極獲益體現為侵權人為了獲取肖像使用權而本應支付的費用,而積極獲益體現為侵權人利用他人肖像在實際經營中所獲得的利潤。如此,消極獲益與積極獲益在經營活動中體現為成本與收益的關系。收益的產生源自成本的投入。由于侵權人未經允許使用他人肖像,因此其在成本投入上缺乏合法性,進而導致其對部分收益的保有不具正當性。此時,真正的問題在于,被侵權人能否既主張侵權人賠償成本,又主張剝奪侵權人的經營收益?答案應是否定的。理由在于,如認可成本與收益之間是一種投入與產出的關系,那就必須承認收益的取得源自于成本的投入。若侵權人賠償了被侵權人肖像許可使用費(即支付了本應支付的成本),該做法盡管不能確定性地去除其未經允許使用他人肖像行為的違法性,因為這還取決于被侵權人是否事后認可,但其在一定程度上補正了涉嫌侵權人利潤來源的“正當性”。因此,被侵權人不能既要求賠償成本,又要求剝奪收益。事實上,如果認可被侵權人可同時主張積極獲益和消極獲益,那么就在賠償原因層面對侵權人行為進行了二次評價,即在成本的賠償上進行了一次評價,在收益的剝奪上又進行了一次評價。因此,前文所述第二種觀點并不可取。

其次,無需將消極獲益涵蓋在侵權人獲益這一概念之中。第一,積極獲益與消極獲益的區(qū)分,使二者均可被獨立評價。因此,對于消極獲益而言,是否冠之以侵權人獲益之名,并不影響其獨立的存在價值。第二,消極獲益在侵權人一方體現為避免支付的成本,而該種成本在被侵權人一方對應其應獲得的許可使用費。因此,被侵權人可通過主張許可使用費的方式請求侵權人給予賠償。第三,將侵權人獲益確定為積極獲益,可與體現為許可使用費的消極獲益明確區(qū)分,從而避免因侵權人獲益具有多義性而引發(fā)的概念含混。事實上,在知識產權侵權中,將侵權人獲益(積極獲益)與許可使用費(消極獲益)分別規(guī)定,已為成熟做法。③參見黃芬:《人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究》,載《法商研究》2019年第4期,第138頁。

(二)獲益之歸屬

依《民法典》第1182條之規(guī)定,被侵權人可以侵權人獲益主張賠償。然而,值得思考的是為何被侵權人能夠保有侵權人獲益?這是一個關涉獲益剝奪得以在私法中存在的根本性問題。

海爾姆特·庫齊奧教授認為,被侵權人得以保有侵權人獲益的主要理由在于其符合私法制度本身所要求的雙向正當性原則。雙向正當性原則不僅要求剝奪侵權人獲益需存在充分且正當的理由,而且要求被侵權人保有侵權人獲益也應具備充分且正當的基礎。在此分析框架下,剝奪侵權人獲益的理由是完全具備的,因為行為人不得因違法行為獲益已屬公理。因此,問題的難點在于,為何侵權人獲益最終得以為被侵權人所保有?在傳統(tǒng)歐洲大陸國家民法理論上,侵權人獲益既不同于侵權責任制度中的損害,也不同于不當得利制度中的得利。對此,庫齊奧教授認為,僅憑侵權責任制度或不當得利制度,無法充分說明侵權人獲益應歸屬于被侵權人。為克服此種說理上的障礙,其將被侵權人得以剝奪侵權人獲益解讀為一種不同于損害賠償請求權和不當得利請求權,但又融合了二者相關要素的獨立請求權。具體而言,獲益剝奪請求權在構成要件上融入了侵權法上的注意義務之違反,在法效果上則融入了不當得利制度中的返還因素。①參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題:德語國家的視角》(第一卷),朱巖譯,北京大學出版社2017年版,第45頁。在獲益歸屬的確定上,盡管庫齊奧教授也認為,侵權人獲益在嚴格意義上不能歸屬于被侵權人,但其認為此時存在一種效力減弱的歸屬,即侵權人侵害了法律原本賦予被侵權人獲利的可能,而由自己享有了該潛在獲益。同時,在被侵權人之法益遭受侵害的情況下,其相較于侵權人更應獲得法律的保護。如此,被侵權人要求侵權人返還獲益的正當性基礎得以滿足。②參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題:德語國家的視角》(第一卷),朱巖譯,北京大學出版社2017年版,第43頁。

上述觀點固然有其道理,但也存在可商榷之處。理由在于,庫齊奧教授在關于效力減弱的歸屬論述中,以被侵權人獲利之可能為前提預設并不妥當。被侵權人獲利之可能是指存在被侵權人利用自身權益獲益的空間。然而,“可能”僅僅是一種蓋然性表述,即被侵權人可能會獲益,也可能不會獲益。就某些民事權益而言,被侵權人可能永遠也不會采取與侵權人相同的方式加以利用。例如,絕大多數被侵權人通常不會通過售賣自身隱私(尤其是極具私密性的隱私)而獲益。此外,即便是那些被侵權人可以利用并因此而獲益的權利,基于利用能力的差別,被侵權人獲益的數額也可能遠小于侵權人實際獲益的數額?；蛟S庫齊奧教授也認識到了該種假設存在的缺陷,故其同時強調,獲益歸屬于被侵權人相較于歸屬于侵權人更具正當性。如此說理當然不錯,但這更像是一種“無奈”的選擇。更為關鍵的是,該種說理并未從正面揭示出獲益歸屬于被侵權人的更為充分的理由。

筆者認為,如果說獲益剝奪的首要功能在于預防,那么從功能實現的角度闡述獲益歸屬之正當性就成為了一個更妥適的選擇。事實上,庫齊奧教授之所以未將預防功能的實現作為闡述獲益歸屬正當性的主要依據③在庫齊奧教授關于獲益剝奪的論述中,盡管對預防目的有所提及,但其并未將此作為確定獲益歸屬的主要理由。參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題:德語國家的視角》(第一卷),朱巖譯,北京大學出版社2017年版,第45頁。,是因為其不愿承認預防功能為侵權責任法的首要功能。在其看來,侵權責任法的首要功能應為損害填補,且這一功能應該貫穿于制度始終。④參見[奧]海爾穆特·庫齊奧:《傳統(tǒng)視角下的預防功能》,張玉東譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第54卷),法律出版社2014年版,第101-127頁。這也是其選擇在獲益剝奪的解釋上融入不當得利之法效果,以實現獲益歸屬于被侵權人的重要理由。然而,需要注意的是,在我國侵權責任制度語境下,從預防功能視角探討獲益歸屬的正當性,并不存在類似于傳統(tǒng)歐洲大陸國家法律中強調損害填補為首要功能的障礙。因為,在我國侵權責任制度中,不僅承認侵權責任法具有預防功能①《侵權責任法》第1條的立法目的中規(guī)定了“預防并制裁侵權行為”。,而且認為在部分情形下預防功能應為侵權責任法的首要功能。這不僅體現為在侵權責任編中規(guī)定了預防性救濟措施,也體現為特定情形下對懲罰性賠償的承認。

實際上,即便是持“財產損失賠償標準說”的學者,也認為剝奪侵權人獲益具有威懾與預防功能。②參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第168頁;黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》,法律出版社2020年版,第56頁。然而,若欲從預防功能的角度闡述獲益歸屬的正當性,僅僅強調剝奪侵權人獲益具有預防功能是不夠的。因為,剝奪侵權人獲益本身即體現為侵權人不得保有違法獲益,這已然是預防功能的體現。那么,為何一定要強調由被侵權人保有侵權人獲益才能實現預防功能呢?換言之,由國家保有侵權人獲益,不是同樣可以實現預防功能嗎?換而言之,剝奪侵權人獲益本身即為預防功能的體現,何人得以最終保有該獲益與預防功能的實現無關,只要該獲益不為侵權人保有即可。在這種情況下,若仍堅持以預防功能的實現作為論證獲益歸屬的依據,又該如何進一步闡釋呢?

筆者認為,解決這一疑問的關鍵,不僅在于由被侵權人獲取侵權人獲益具有預防功能,更重要的是,將獲益歸屬于被侵權人能更有效地實現預防功能。必須承認,預防功能并非侵權責任制度獨有。諸多公法制度同樣具有預防功能,甚至在一定意義上預防功能為其首要功能。例如,公法制度中的沒收違法所得以及將侵權人獲益作為參酌因素的罰金,無疑都具有預防功能。然而,需要強調的是,我們在此所探討的并非是何種制度在應對侵權人獲益問題上具有預防功能,而是將獲益歸屬于何人能夠更好地實現預防功能。對此,相比于將侵權人獲益歸屬于國家,將之歸屬于被侵權人顯然能夠最大限度地激發(fā)被侵權人主張獲益剝奪的積極性,從而能夠更好地實現預防效果。首先,將侵權人獲益歸屬于國家受制于公法運行機制。盡管公法制度中的沒收違法所得、罰金等措施也能夠實現對侵權行為的有效預防,但其適用存在前提限制,即必須滿足沒收違法所得或罰金的適用條件。這使得在部分情形下,對侵權人獲益的剝奪無法經由公法來實現。其次,即便調低適用條件以實現公法的全面規(guī)制,也需要對侵權人獲益情形輔以更大的查處力度,這無疑會導致制度運行的高額成本。再次,從預防侵權行為的現實效果上看,公法制度相較于私法制度是否更為有效,也存在疑問。事實上,懲罰性賠償在我國得以確認并在適用領域上呈不斷擴大的趨勢,就是我國在私法制度層面對預防侵權行為所作的有力補充。最后,在私法制度中讓被侵權人剝奪并保有超過其損害額度的侵權人獲益,不僅可以實現對侵權人獲益情形的全面遏制,也不會產生過度高昂的制度運行成本,還能在促使民事主體主張獲益剝奪上形成有效激勵,最終最大限度地實現對侵權行為的預防。這或許是被侵權人得以剝奪并保有侵權人獲益的更為現實且重要之理由。

四、獲益剝奪規(guī)范意義之具體闡釋

(一)獲益剝奪為一種損害賠償責任

經由上述分析可知,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”包含兩層含義,即其雖然不是財產損失賠償標準之規(guī)定,但可作為他種賠償之標準,同時也規(guī)定了其指向的對象——可剝奪之侵權人獲益。由此產生的問題是,在我國侵權責任制度中,應如何看待獲益剝奪?筆者認為,從《民法典》第1182條前半段的規(guī)范邏輯上看,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”是對法效果的表述。在侵權責任制度中,法效果即為侵權責任。在此意義上,獲益剝奪屬于侵權責任。然而,此種解讀尚不夠完整。因為,若欲徹底厘清獲益剝奪在侵權責任制度中的意義,同樣需要指明其為何種侵權責任,或者說如何使其與侵權責任編中既有的責任體系相協調。此處,值得探討的問題是,獲益剝奪是否屬于損害賠償?

這一問題的提出有其背景。一方面,《民法典》第1182條規(guī)定于侵權責任編第二章“損害賠償”之下,因此,從體系解釋上看,其為損害賠償的規(guī)定;另一方面,作為法效果表述之“按照侵權人因此獲得的利益賠償”已然將該種法效果確定為“賠償”。如此,以體系解釋為基礎,以文字表述為表征,獲益剝奪屬于損害賠償責任,似無疑義。但是,此種基于法律解釋方法得出的結論,更多是一種技術性分析,其并未充分揭示出為何在我國侵權責任法語境中獲益剝奪可以被解讀為損害賠償。換言之,我們需要一個更為具體的能夠將獲益剝奪確定為損害賠償的理由,或者說,獲益剝奪在何種意義上可被稱為損害賠償。如果說獲益剝奪是指由被侵權人剝奪侵權人積極獲益這一觀點是確定的,那么將獲益剝奪歸屬于損害賠償的闡釋,就指向了應如何認識我國侵權責任制度中的損害賠償。

從比較法上看,損害賠償并非在同一意義上被使用。在歐洲大陸國家民法中,損害賠償的表述為Shadenersatz,其本意為損害填補。作為損害填補的具體方法,損害賠償又可細分為恢復原狀(Restitution in Natura)及金錢賠償(Shadenersatz in Geld)。只是在立法上,有的國家以恢復原狀為原則,以金錢賠償為例外;有的國家則以金錢賠償為原則,以恢復原狀為例外。①參見 [瑞]海因茨·雷伊:《瑞士侵權責任法》,賀栩栩譯,中國政法大學出版社2015年版,第4頁。但總體而言,損害賠償的目的在于填補被侵權人受到的損害,從而使其盡可能恢復至如同損害未曾發(fā)生時的應有狀態(tài)。在英美國家民法上,損害賠償的表述為Damages,其主要目的是對被侵權人予以金錢救濟。以此為前提,其可區(qū)分為填補性賠償(Compensation Damages)、剝奪性賠償(Disgorgement Damages)以及懲罰性賠償(Punitive Damages)等。②參見[澳]彼得·凱恩:《侵權法解剖》,汪志剛譯,北京大學出版社2010年版,第115、116、126、128頁。

由上可知,我國民法語境中的損害賠償所對應的比較法術語,并不具有相同的含義。歐洲大陸國家民法中的損害賠償,其核心語義為損害填補;而在英美國家民法中,更強調其為金錢救濟方式。此種術語使用上的不同,不僅體現了歐洲大陸國家損害賠償法與英美國家侵權法在范疇上的不一致,也隱含了二者在應對侵權問題時所具有的不同思維方式。在此意義上,庫齊奧教授明確指出,在歐洲大陸國家損害賠償法的發(fā)展中,即便對英美國家侵權法有所借鑒,也極為細致和小心。①HelmutKoziol,Schadenersatzrecht and the Law of Torts: Different terms and different ways of thinking,Journal of European Tort Law,Vol.5:3,p.257(2014).客觀而言,庫齊奧教授對歐洲大陸學界的提醒,對我國學界同樣具有重大意義。原因在于,我國民法制度的構建不僅包括中國元素,也包括對其他國家法律的借鑒。同時,在比較法的借鑒上,又往往采取混合繼受模式。這不僅增加了法律解釋上的復雜性,也提醒我們在從事解釋論研究的過程中,不能當然地以歐洲大陸國家或英美國家既有的規(guī)定或規(guī)則作為理解我國法律的先驗性前提,而是應立足于我國既有規(guī)定,尋求一種符合自身體系架構的解釋。

在《民法典》侵權責任編第二章的規(guī)定中,“損害賠償”作為獨立的表述,僅體現為該章的章名。這意味著,若欲明確損害賠償的內涵,須以該章中的具體規(guī)定為基礎予以解讀,這符合體系解釋的基本邏輯?；谠撀窂?可對侵權責任制度中的損害賠償作出以下兩方面的界定:

首先,我國侵權責任制度中的損害賠償為金錢賠償。之所以將《民法典》侵權責任編第二章的損害賠償確定為金錢賠償,是因為該章所規(guī)定的賠償,均是以金錢給付的方式實現的。這不僅體現為各種不同類型的“費用”、殘疾賠償金、死亡賠償金(第1179-1181條),也體現為“賠償數額”(第1182條)、“計算”(第1184條)等用詞,以及只能以金錢來體現的懲罰性賠償和司法實踐中所確認的金錢給付形式的精神損害賠償。②《精神損害賠償司法解釋》第5條明確規(guī)定了確定精神損害賠償數額的考量因素。同時,作為支付方式之總括性規(guī)定的第1187條,也明確規(guī)定了侵權人支付的是“賠償費用”。需要指出的是,將損害賠償確定為金錢賠償,這并不否認歐洲大陸國家民法上的恢復原狀在我國法律中的實質性存在③如《民法典》第179條所規(guī)定的返還財產、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。,例如,第1179條規(guī)定的醫(yī)療費本身即屬于費用支付性質的恢復原狀。如此,可以認為,在我國侵權責任制度中,立法者在對作為法律后果的損害賠償進行規(guī)定時,并未采取德國的立法模式。同時,《民法典》侵權責任編第二章將損害賠償確定為金錢賠償并作獨立規(guī)定,不僅凸顯了金錢賠償方式在侵權責任制度中的重要地位,也暗合了比較法上的發(fā)展趨勢④參見朱巖:《什么是“恢復原狀”——兼評中國大陸侵權責任承擔方式》,載《月旦民商法》2009年12月刊,第116-118、125頁。,值得肯定。

其次,我國侵權責任制度中的損害賠償并不限于填補性賠償。這一結論意味著,《民法典》侵權責任編第二章所涵蓋的賠償,除填補性賠償之外,還包括其他賠償形式。例如,第1185條規(guī)定的懲罰性賠償。⑤《民法典》第1185條規(guī)定:“故意侵害他人知識產權,情節(jié)嚴重的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！碑斎?我國侵權責任制度對懲罰性賠償的規(guī)定并不限于該條。眾所周知,懲罰性賠償是指權利人(被侵權人)所獲得的實際損害賠償之外的增加賠償。⑥參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社2020年版,第473頁。其有別于填補性賠償,但仍被損害賠償責任所涵蓋,且與損害賠償采金錢賠償的做法不相矛盾。

由上可知,《民法典》侵權責任編第二章中的損害賠償應解讀為金錢賠償且不限于填補性賠償。在此意義上,獲益剝奪不僅為損害賠償責任,而且是一種異于填補性賠償和懲罰性賠償的賠償責任。

首先,獲益剝奪體現為金錢賠償?！睹穹ǖ洹返?182條后半段規(guī)定:“被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定,被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據實際情況確定賠償數額”。該表述兩次提及“賠償數額”。這意味著,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”也是金錢賠償。因為只有在金錢賠償中,才會涉及賠償數額的問題。

其次,獲益剝奪不同于填補性賠償。填補性賠償關注被侵權人地位,即重在填補被侵權人因侵權行為而遭受的損失,而獲益剝奪關注的是侵權人地位,即要求侵權人放棄通過侵權行為獲得的利益。①參見[澳]彼得·凱恩:《侵權法解剖》,汪志剛譯,北京大學出版社2010年版,第126頁。因此,二者并不相同。②就此,有學者認為,《民法典》第1182條所規(guī)定的獲益剝奪突破了完全賠償原則,沖擊了侵權法的補償功能。參見周友軍:《〈民法典〉侵權責任編的守成與創(chuàng)新》,載《當代法學》2021年第1期,第19頁。

再次,獲益剝奪不同于懲罰性賠償。其一,依據《民法典》第179條第2款之規(guī)定,我國懲罰性賠償的適用限于法定情形。換言之,懲罰性賠償的適用應以條文中明確規(guī)定了“懲罰性賠償”為前提。然而,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”顯然與“懲罰性賠償”的表述相異。其二,我國懲罰性賠償在賠償數額的計算上,通常體現為填補性賠償數額的倍數乘積。然而,即便理論界對可剝奪獲益之范圍存在爭議,但就剝奪侵權人獲益而言,對其數額的計算也并不體現為填補性賠償數額的倍數乘積。其三,受制于獲益剝奪本身的制度機制,得以確定的賠償數額最大值為侵權人的全部獲益,但在懲罰性賠償中,其賠償數額可以遠超侵權人獲益。

總之,在我國侵權責任制度中,損害賠償所具有的填補性含義,在部分情形下被虛置了。這不僅體現在懲罰性賠償之中③在強調損害賠償僅為填補性賠償的學者看來,將懲罰性賠償宣告為損害賠償,是違背事實的。參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題:德語國家的視角》(第一卷),朱巖譯,北京大學出版社2017年版,第12頁。,也體現在獲益剝奪之上。由此,我們可以得出結論:獲益剝奪屬于損害賠償,但其不同于填補性賠償和懲罰性賠償。在我國侵權損害賠償責任體系下,填補性賠償、獲益剝奪與懲罰性賠償是三種相互獨立的賠償形式。這一結論的得出,意味著我國侵權責任制度中的損害賠償用語,在含義上與英美國家法律上的用法更為貼近。此外,應予強調的是,盡管我國侵權責任制度中的損害賠償并不限于填補性賠償,但在絕大多數情況下,《民法典》侵權責任編中的“賠償”指的是以損害填補為目的的填補性賠償。如此,可以認為在《民法典》第1182條前半段中,實質上確定了兩種具體的損害賠償形式,即填補性賠償和獲益剝奪。進而,在第1182條前半段的理解上,應認為侵權人獲益與被侵權人財產損失系處于同一層次的不同概念。相應地,從賠償標準的角度看,“按照被侵權人因此受到的損失賠償”與“按照侵權人因此獲得的利益賠償”在邏輯上也處于同一層次,即二者分別作為衡量可賠償性財產損失及可剝奪的侵權人獲益的標準而存在。

(二)獲益剝奪為一種新的民事責任承擔方式

在我國侵權責任制度體系中,損害賠償責任并非對因侵權而引發(fā)的法律后果的最終表達。在侵權責任概念體系中,損害賠償責任的上位概念為侵權責任,而就侵權人如何承擔侵權責任而言,與其對應的概念為侵權責任承擔方式。侵權責任承擔方式是指侵權人因實施侵權行為而應承擔的法律后果。④參見楊立新:《侵權責任法》(第四版),法律出版社2021年版,第194頁。因此,我國侵權責任制度中的損害賠償,顯然并不是對具體法律后果的描述。在此意義上,損害賠償責任實際上是處于侵權責任和其所對應之具體責任承擔方式之間的一種“中間性”概念。這也意味著,損害賠償責任必然存在與其相對應的具體的侵權責任承擔方式。因此,明確損害賠償責任究竟對應何種侵權責任承擔方式,也就成為厘清我國侵權責任制度概念體系的必然要求。不僅如此,在司法實踐中,當法官處理具體侵權案件時,其不僅應判定被告是否構成侵權,也應說明被告承擔何種具體的侵權責任,這就要求法官在判決中明確具體的侵權責任承擔方式。因此,無論是基于概念體系的構建,還是基于司法實踐的需求,明確損害賠償責任所對應的侵權責任承擔方式十分必要。此種必要性也同樣體現在筆者對“按照侵權人因此獲得的利益賠償”規(guī)范意義的探討中。具體而言,該規(guī)定所確認之獲益剝奪,是否不僅為損害賠償責任,也為具體的侵權責任承擔方式?對此,筆者持肯定態(tài)度。

首先,獲益剝奪符合侵權責任承擔方式的確定要求。如前文所述,侵權責任承擔方式是對侵權人所應承擔之侵權責任的更為具體的描述。因此,侵權責任承擔方式的確定須符合兩項要求:其一,是對法效果的描述;其二,該種描述應具備相當程度的明確性。如果說《民法典》第179條所規(guī)定的諸多侵權責任承擔方式均是對法效果的具體描述,那么,獲益剝奪同樣如此。因為,獲益剝奪就是對侵權人積極獲益的剝奪,其已清楚地展現了該種法效果的特點。

其次,獲益剝奪無法為我國法律明確列舉的侵權責任承擔方式所涵蓋。其一,在《民法典》第179條所規(guī)定的民事責任承擔方式中,重做、更換、繼續(xù)履行、支付違約金,屬于典型的違約責任承擔方式,并不適用于侵權責任制度;其二,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉,在責任承擔上并不直接體現為對被侵權人的金錢賠償;其三,體現為金錢賠償的賠償損失與懲罰性賠償在本質上又并非對侵權人獲益的剝奪。

再次,《民法典》第179條的立法模式為新的民事責任承擔方式的確立提供了空間。盡管立法者在第179條中明確列舉了多種民事責任承擔方式,但這并非窮盡式列舉。因為,立法者在該條第1款首句的表達上,采取的是“承擔民事責任的方式主要有”這樣的表述?！爸饕小币徽Z表明,除去立法者列明的民事責任承擔方式之外,還存在其他民事責任承擔方式。因此,第179條對民事責任承擔方式的規(guī)定采取的是“概括+列舉”模式。該種規(guī)定模式為新的民事責任承擔方式的確立提供了可能。

此外,將獲益剝奪解讀為一種新的民事責任承擔方式,也為“按照侵權人因此獲得的利益賠償”的適用檢討提供了空間。其一,將獲益剝奪確定為獨立的民事責任承擔方式,能使其與賠償損失相區(qū)分。學術界主流觀點之所以將剝奪侵權人獲益理解為財產損失的賠償標準,原因之一在于將獲益剝奪與賠償損失相混淆,而未賦予前者以獨立的地位。然而,如前文所述,獲益剝奪與賠償損失作為應對侵權行為的制度舉措,本就存在不同。因此,在民事責任承擔方式上將二者明確區(qū)分具有法律意義。其二,不同類型的民事責任承擔方式往往對應不同的責任構成要件及適用條件,這明顯體現在預防性救濟措施、賠償損失與懲罰性賠償的適用中。將獲益剝奪確立為獨立的民事責任承擔方式,有利于從該種責任承擔方式所具有的特點出發(fā),檢討其自身的應然適用條件。其三,將獲益剝奪作為獨立的民事責任承擔方式,會凸顯其與其他法律責任承擔方式的協調關系。其他法律責任承擔方式,不僅包括其他民事責任承擔方式,也包括公法中的責任承擔方式。但隨之而來的問題是,侵權人獲益既滿足獲益剝奪適用的條件,也符合公法上沒收違法所得之適用條件時,侵權人獲益應由被侵權人獲取抑或為國家所沒收?換言之,兩種不同性質的責任承擔方式究竟是可以同時適用,抑或僅能擇一適用?如果僅能擇一適用,又應以何者優(yōu)先?諸如此類問題都需要法律加以明確。

五、結語

《民法典》第1182條將損害賠償的適用模式由《侵權責任法》第20條中的遞進式規(guī)定修改為并列式規(guī)定具有進步意義,具體體現為“按照侵權人因此獲得的利益賠償”之適用不再依附于“被侵權人的損失難以確定”這一前提,從而使獲益剝奪本身所具有的威懾與預防功能得以清晰展現。同時,剝奪侵權人獲益與賠償被侵權人財產損失,在侵權責任制度中具有相互獨立的地位,相應地,作為民事責任承擔方式,獲益剝奪與賠償損失也應被區(qū)分。因此,“按照侵權人因此獲得的利益賠償”顯然不應再被掩蓋在填補性賠償之下加以討論,其規(guī)范意義不僅體現為中國法律語境下剝奪侵權人獲益之標準,更在于其內含了獲益剝奪這一獨立的民事責任承擔方式。由于不同種類的民事責任承擔方式往往對應不同的適用條件,故首先將獲益剝奪理解為一種獨立的民事責任承擔方式,再以此為基礎檢討《民法典》第1182條之適用應是一種更為恰當的選擇。ML