陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院,上海 201620)

在我國全面推進(jìn)法治建設(shè)之際,西方法治正在遭遇雙重危機(jī)。一是持續(xù)一百多年的反基礎(chǔ)法學(xué),演變成了后現(xiàn)代法學(xué)思潮,其核心觀點(diǎn)是否定法治的可能性;二是民主、法治、人權(quán)狀況近些年來持續(xù)惡化。西方法學(xué)研究者對法治的困惑,來自于對法律、法治的辯證思考。后現(xiàn)代法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ),是建立在辯證法基礎(chǔ)上的解釋哲學(xué),繼而根據(jù)辯思解釋或理解方法,解構(gòu)了現(xiàn)代法治。西方人面對后現(xiàn)代法學(xué)帶來的法治危機(jī),提出了重構(gòu)法治的設(shè)想,而我國則要在辯證思維模式下全面推進(jìn)法治。中國正在開展的法治建設(shè)與后現(xiàn)代法學(xué)沒有必然關(guān)聯(lián),可由于后現(xiàn)代法學(xué)思潮所使用的思維方法與中國盛行的辯證思維具有同質(zhì)性①后現(xiàn)代法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是哲學(xué)解釋學(xué),而伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)是對辯證法的運(yùn)用。,因此,可以斷定,西方法學(xué)所說的法治危機(jī)與中國人對法律、法治的辯思解釋有相似之處。

一、據(jù)法闡釋與辯思解釋的隔閡

在法學(xué)上,辯證思維訓(xùn)練與現(xiàn)代法學(xué)思維的并重,強(qiáng)化了我國法理學(xué)研究者的思想困惑。西方法學(xué)的概念、原理等知識體系或法治命題等,基本是建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的。西方的法治邏輯或法治思維的基本形式,與我國傳統(tǒng)的思維方式(辯證思維或法學(xué)領(lǐng)域的辯思解釋)有較大差異。中國人對法律、法治的理解,并不完全受西方法學(xué)原理、概念體系等支配。因?yàn)樵诮邮芤?guī)范法學(xué)之邏輯思維的同時(shí),還辯證地看待法律、法治。在最近的研究中,筆者把“根據(jù)法律詮釋意義”稱為據(jù)法闡釋,而運(yùn)用辯證思維方法解釋法律的意義稱為辯思解釋。②對于據(jù)法闡釋、辯思解釋的含義及其對法治的意義,參見陳金釗:《辯思解釋的意義探尋》,載《法學(xué)論壇》2022年第4期,第5-16頁;陳金釗:《據(jù)法闡釋及其意義》,載《法律科學(xué)》2022年第6期,第1-11頁。本文是對辯思解釋與據(jù)法闡釋的關(guān)系探究。辯思解釋與據(jù)法闡釋存在不少隔閡。如果據(jù)法思考與辯思解釋的結(jié)果一致,自然是皆大歡喜,而如果不一致,則更愿意采用舍法而取義的辯思解釋。當(dāng)然,這并不排除可能存在的機(jī)械執(zhí)法、司法。仔細(xì)分析后會發(fā)現(xiàn),機(jī)械執(zhí)法、司法大量涉及的是公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn),即在權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題上,更愿意采用嚴(yán)格的定義予以限縮,而對司法、執(zhí)法之自由裁量權(quán)則會主張能動(dòng)司法或執(zhí)法。這說明辯思解釋的運(yùn)用與具體事項(xiàng)具有高度關(guān)聯(lián)性,特別是涉及權(quán)利和權(quán)力區(qū)分時(shí)。靈活本來是辯證思維產(chǎn)生智慧的契機(jī),但不應(yīng)在靈活之中丟掉了法治目標(biāo)和法律方法。

筆者認(rèn)為,在辯證思維背景下理解、思考中國法治的實(shí)現(xiàn)方法或法治思維方式的塑造,至少有兩個(gè)方面的問題需要解決:一是如何認(rèn)識辯證思維與形式邏輯之間的矛盾;二是能否以及如何在融貫辯證思維和形式邏輯的基礎(chǔ)上塑造現(xiàn)代法治思維。

(一)辯思解釋與據(jù)法闡釋之間出現(xiàn)矛盾的原因

辯思解釋與據(jù)法闡釋之所以會出現(xiàn)矛盾,主要是因?yàn)閮烧咚褂玫倪壿嫴灰粯印?jù)法闡釋使用的是形式邏輯,主要是在擬制基礎(chǔ)上使用法律推理方法,而辯思解釋的邏輯基礎(chǔ)是辯證法(邏輯)。一般認(rèn)為,辯證法屬于不過多設(shè)限的靈活思維方式。而據(jù)法闡釋則屬于周密設(shè)限思維,需要表達(dá)對現(xiàn)有法律和秩序的尊重,是一種基于內(nèi)在參與者視角的法律意義詮釋,重點(diǎn)是釋放文本所固有的意義。就視野而言,據(jù)法闡釋表達(dá)的是闡釋者與法律文本的關(guān)系,而辯思解釋敘述的是法律與語境間的關(guān)系。如果把辯思解釋與據(jù)法闡釋比較,就會發(fā)現(xiàn)“解釋”語用拓展了對法律的認(rèn)知范圍,是帶有與革命、改革意味的創(chuàng)新思維。

為什么辯證思維傾向于革命、改革呢?那是因?yàn)樵谵q證思維之中,包含對立統(tǒng)一、一是多、多是一、在變中求穩(wěn)、在穩(wěn)中得變等不確定性或開放性因素,因而強(qiáng)調(diào)破字當(dāng)頭、與時(shí)俱進(jìn)、否定之否定、問題導(dǎo)向、具體問題具體分析等。辯證法破除了“一切存在物的‘終極’的性質(zhì)與其現(xiàn)象都可以從中推演出來的絕對的根本實(shí)體的概念?！雹踇德]A.施密特:《馬克思的自然概念》,吳仲昉譯,商務(wù)印書館1988版,第24-25頁。所以從服務(wù)的對象看,辯證思維是改革、革命的思想基礎(chǔ)。這種思維與捍衛(wèi)現(xiàn)存秩序的據(jù)法闡釋之法治思維有較大差距。而“法治常受到兩類人的懷疑,一類是那些尋求社會變革的人,另一類是那些力圖阻止社會變革的人?！雹賉加]克里斯汀·塞普洛維奇:《烏托邦與法治》,載[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第251頁。就此而言,僅依靠辯證思維難以成就法治。

中國法治建設(shè)的特殊性意味著,既需要革命思維,也需要法治思維,或者說需要辯證思維和邏輯思維的融貫。法治之中的革命精神要求改變傳統(tǒng)的辯證思維方式,即將邏輯引入辯思之中,目的在于強(qiáng)化法治思維所需的理性精神。法治思維方式的建構(gòu),需要認(rèn)真研究處理好革命、改革與法治的關(guān)系。由于缺乏法治邏輯,人們的思維方式常處于變動(dòng)不居的不穩(wěn)定狀態(tài),時(shí)而要求封閉法律而依法辦事,伴隨的指責(zé)便是機(jī)械執(zhí)法、司法;時(shí)而要求開放法律具體問題具體分析,伴隨的指責(zé)則是選擇性執(zhí)法、司法。有人認(rèn)為,這種游移不定的思想所折射的困惑正是中國人對法律、法治的辯證理解所致,并由此造成了與形式法治間的隔閡;其背后蘊(yùn)含的主張是,言說辯證思維不利于法治建設(shè),或者以辯證思維為基礎(chǔ)不能成就法治。②筆者原來就是這種觀點(diǎn),認(rèn)為法律思維的邏輯基礎(chǔ)僅是形式邏輯,依法辦事、據(jù)法思考是法治實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)思維。辯證思維只能帶來法律權(quán)威的失落。但現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了變化。

離開辯證思維,法治思維模式也難以塑造。法治包含了對法律穩(wěn)定性的追求,可社會不會因?yàn)榉傻拇嬖诙Ｖ拱l(fā)展變化。據(jù)法闡釋之法治要求和與時(shí)俱進(jìn)的辯思解釋之間存在矛盾。關(guān)鍵是如何處理這種矛盾?如何塑造兼容法律穩(wěn)定性要求與辯證模式的法治思維方式?提出這個(gè)問題的背景是:中國已經(jīng)確定了國家和社會治理的現(xiàn)代化尤其是法治化轉(zhuǎn)型這一目標(biāo)。但由于據(jù)法闡釋常受到辯思解釋的解構(gòu)或揚(yáng)棄,因而存在著法治思維難以實(shí)現(xiàn)的困惑。從基于邏輯擬制的法治命題這一角度看,據(jù)法闡釋是法治思維的基本模式?？捎捎谵q證思維在中國古代就十分發(fā)達(dá),這一現(xiàn)實(shí)狀況決定了,在中國探究或塑造法治思維就必須認(rèn)真對待據(jù)法闡釋和辯思解釋的融貫。之所以需要融貫,是因?yàn)樵谵q證思維中采取了趨利避害的實(shí)用姿態(tài),成功避開了對法律的闡釋或詮釋,而采用了帶有更多創(chuàng)造性的概念——法律解釋?！敖忉尅币辉~通過立法機(jī)關(guān)的授權(quán)以及最高司法機(jī)關(guān)的創(chuàng)造性“解釋”而獲得更大的“合法性”。

(二)辯思解釋與據(jù)法闡述矛盾的主要表現(xiàn)

辯證思維與邏輯思維之間的矛盾,在法學(xué)中主要表現(xiàn)為法治所要求的據(jù)法闡釋、依法辦事(克制司法、謙抑執(zhí)法)與法律解釋(積極司法、能動(dòng)執(zhí)法)之間的矛盾。如果這種矛盾不能解開,那么在辯思解釋模式下的法治命題就難以證立,法治思維與法治話語也難以塑造。需要重申的是,辯證法是認(rèn)識世界的正確方法論,但這并不意味著一個(gè)人的辯證思維都是正確的。最關(guān)鍵的是認(rèn)識方法不能等同于解決問題的行為方法。辯證思維之中飽含智慧,但也會出現(xiàn)偏執(zhí)。如在對立統(tǒng)一的語用中,廣泛存在要么對立要么統(tǒng)一的僵化思維;在批判地繼承的揚(yáng)棄思維之中,也存在著同時(shí)扔掉的問題。在法學(xué)研究和法律運(yùn)用中也存在著對辯證法的誤用。在強(qiáng)調(diào)據(jù)法闡釋時(shí),衍生了僵化的機(jī)械執(zhí)法、司法等。在原則性與靈活性相結(jié)合的辯證思維中,也會出現(xiàn)完全拋開據(jù)法闡釋的做法。面對辯思解釋的誤用,出現(xiàn)了法律意義的減弱,法治功能的消解等現(xiàn)象,因此也有人提出祛除辯證思維的主張。然而,這些都是對辯證法的誤用,不是辯證法本身出現(xiàn)了問題。法學(xué)研究以及法律思維中對辯證法的誤用很多,現(xiàn)列舉一些主要表現(xiàn)。

第一,在法理學(xué)中不承認(rèn)法律的獨(dú)立性,但卻把法律當(dāng)成與其他事物既對立又統(tǒng)一的因素。如果把法律置于社會之中,法律確實(shí)是不能獨(dú)立存在的。從社會學(xué)的角度觀察,法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系分析,法律是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的?？墒菑姆ㄖ芜壿嫷慕嵌瓤?法律必須具有獨(dú)立性。這不僅是因?yàn)橹挥谐姓J(rèn)法律的獨(dú)立性,才能在法律與政治、經(jīng)濟(jì)、文化等之間展開對立統(tǒng)一思辨,還因?yàn)榉ㄖ蚊}的成立,需要獨(dú)立的法律。當(dāng)然與法律一樣,法律的獨(dú)立性也是邏輯擬制的產(chǎn)物。法律在邏輯上是獨(dú)立的存在,但卻不是實(shí)證法學(xué)所能驗(yàn)證的獨(dú)立存在,而是法學(xué)家通過擬制所建構(gòu)的、相對獨(dú)立的規(guī)范體系或機(jī)制體制。就體系而言,法律產(chǎn)生至今已經(jīng)呈現(xiàn)出多個(gè)層面的體系化,如法學(xué)知識體系、法學(xué)原理體系、法律規(guī)范體系、權(quán)利體系、責(zé)任體系等;還有相對獨(dú)立的法院、檢察院等司法機(jī)構(gòu)系統(tǒng)的存在。這些都表征著法律的相對獨(dú)立存在。實(shí)際上,如果沒有規(guī)范體系、主體機(jī)制的擬制,法治命題根本是不能成立的。

法律的獨(dú)立性來自于法律的擬制性。這不是說實(shí)證法律真的是獨(dú)立存在的,而是強(qiáng)調(diào)法治命題、法治邏輯或法治思維需要法律的獨(dú)立性。從法律社會學(xué)的角度看,法律受制于經(jīng)濟(jì),由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定;法律受制于政治,是為政治服務(wù)的;法律是文化語境的產(chǎn)物,法律不可能脫離文化而產(chǎn)生意義等等。這種對法律與其他社會現(xiàn)象的科學(xué)實(shí)證分析,無疑具有正確性,可是從邏輯的角度看,如果不承認(rèn)法律的獨(dú)立性,就意味著法律失去了話語權(quán)或者說思維的制高點(diǎn),任由對立的其他因素來對之展開“統(tǒng)一”。在法治論者看來,忽視法律的獨(dú)立性就意味著思維以及修辭話語方式出了問題。在沒有進(jìn)行法律與其他社會關(guān)系的思辨之前,剛性的法律已經(jīng)因沒有獨(dú)立性而軟化,進(jìn)而在辯思中失去與其他社會因素的互動(dòng)能力。這其實(shí)就是錯(cuò)誤地運(yùn)用了辯證思維。正確的辯思應(yīng)該是對立,但不影響共生共存;對立統(tǒng)一需要在雙方消失(或共存在)基礎(chǔ)上衍生出新事物,而不是法律被其他社會現(xiàn)象所“吃掉”。

第二,過多地使用辯思解釋,導(dǎo)致法律、法治語用模糊。對很多問題的處理,辯證思維都帶有模糊化傾向,但模糊化處理的前提是尊重法律、法治的基礎(chǔ)定義。辯證思維之所以帶有模糊化傾向,是因?yàn)檫@種思維強(qiáng)調(diào)與時(shí)俱進(jìn),因而對清晰的概念定義、原則、規(guī)范的運(yùn)用,也會介入到對多種關(guān)系的思辨。這會引起法律概念含義的混沌,進(jìn)而使明確的規(guī)范出現(xiàn)模糊。然而,這種模糊是法律運(yùn)用中的真實(shí)狀態(tài)。只是需要把辯證法貫徹到底,即運(yùn)用否定之否定(如,明確的法律遭遇事實(shí)變模糊,而模糊的法律經(jīng)過再定義變清楚),法治目標(biāo)依然會實(shí)現(xiàn)。辯證思維不是僅把清晰搞成模糊,還需要把模糊變回清楚。辯證思維有重要意義,會產(chǎn)生很多實(shí)踐智慧。但也需要對過度辯思保持足夠的警惕。由于辯思解釋偏重實(shí)踐智慧、具體問題具體分析、問題導(dǎo)向等,結(jié)果造成了對理論研究以及邏輯體系的忽視。

對思維和行為的模糊化處理,也對法治思維塑造制造了困難。由于認(rèn)定行為與思維密不可分以及法律只懲處行為等說辭,因而出現(xiàn)了對思維規(guī)則和行為規(guī)則不加區(qū)分的亂象。在思維方式上對法律思維和法治思維的混合使用,也造成了不少的思維錯(cuò)誤。法律思維主要是基于形式邏輯而展開的思維,據(jù)法思考、清晰明確是其基本特征,而法治思維則包含有辯證的色彩。據(jù)法思考僅是其基礎(chǔ)的思維模式,在必要時(shí)還需要對法律的意義進(jìn)行模糊化處理。這雖然不符合法律思維,但卻是法治思維所必需的。法治思維需要在尊重?fù)?jù)法思考的前提下展開辯思,諸如既要尊重法律的穩(wěn)定性又要與時(shí)俱進(jìn),支持法律意義的流動(dòng)。

第三,片面運(yùn)用揚(yáng)棄等思維方式,丟掉了據(jù)法闡釋等法律自主性方法。辯思解釋從認(rèn)定法律的獨(dú)立性、一般性、體系性、明確性、穩(wěn)定性以及可預(yù)測性都只具有相對性開始,進(jìn)而逐步否定據(jù)法闡釋的法律自主方法。法律自主是法學(xué)家為法治命題的成立而進(jìn)行的擬制,要求法律闡釋者應(yīng)該釋放法律的意義。由于片面認(rèn)定法律的意義在法外、法律根植于社會之中,所以在不自覺中丟掉了內(nèi)在參與者的立場,擬制性、自主性被遺忘。由于丟棄了據(jù)法闡釋這一基本的法律思維模式,法治目標(biāo)被模糊化處理。這其實(shí)是辯證思維與邏輯思維方式間的矛盾。在法學(xué)上的表現(xiàn)就是用事物的特殊性排斥法律的一般性、用法律意義的流動(dòng)性代替法律的穩(wěn)定性、用問題導(dǎo)向代替對法律的體系思維、用具體問題具體分析排斥據(jù)法思考等,本來該對立統(tǒng)一的辯證思維卻出現(xiàn)了片面化的傾向。

(三)認(rèn)為辯證不利于法治的思想來源

由于沒有處理好辯思解釋與據(jù)法闡釋的矛盾,因而產(chǎn)生了很多對辯思解釋的誤解和誤用。其導(dǎo)致的直接結(jié)果就是,一些人認(rèn)為辯思解釋的思維方式不利于法治的實(shí)現(xiàn)。這種思想有兩個(gè)方面的來源:

一是西方形式邏輯的推論。西方多數(shù)法學(xué)家對法治命題的論述都是從形式邏輯的角度展開的,包括后現(xiàn)代法學(xué)指出法治命題的不可能性,也是基于法治邏輯的前提存在可廢止性而言的。他們循著形式邏輯的思路,指明了現(xiàn)代法治的虛構(gòu)真相、前提的模糊性缺陷、安定性的神話等。同時(shí),在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)之后出現(xiàn)的一系列對法治的拯救方案,也基本還是在形式邏輯的基礎(chǔ)上展開的。既然是三段論推理的大前提出了問題,那么拯救方法就是設(shè)法完善大前提。西方人雖然用辯證思維指出了法治危機(jī),但一般不會用辯證思維來解釋法治危機(jī),而是會回到形式邏輯來完善法治的前提。在傳統(tǒng)的西方法學(xué)中,與法治邏輯相匹配的思維方式是據(jù)法思考、依法辦事;且法律可以作為標(biāo)準(zhǔn)評判人們的行為以及思維?？墒呛蟋F(xiàn)代法學(xué)告訴人們“法律是可爭辯的”①參見[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第230—242頁。,具有可廢止性、可修正性。例如,在訴訟等制度中設(shè)立的辯論、辯護(hù)等環(huán)節(jié),無非是強(qiáng)調(diào)事實(shí)和法律都可以基于語境展開爭辯。后現(xiàn)代法學(xué)也揭示了作為前提的法治之法是不可靠的、不確定的、模糊的。這就使得辯思解釋成了沖擊據(jù)法闡釋的工具。西方法學(xué)家以辯證思維為武器,摧毀了建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的合法性。這也是“人們對這兩種不同觀點(diǎn)之困惑開始:一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律是可爭辯的東西;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,法律是在‘法治國’內(nèi)部以保障社會生活安全與穩(wěn)定的東西?！雹赱加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第242頁。據(jù)法闡釋因能保障法律的安定性、一般性、體系性等,被稱為法治思維,而辯思基礎(chǔ)上的可廢止性、可爭辯性,因解構(gòu)以及過度解釋等會導(dǎo)致法治危機(jī)。在西方法學(xué)中,法律的安定性與社會的變動(dòng)性之間的矛盾,好像是法學(xué)研究注定難以化解的矛盾。因?yàn)榉ㄖ我蠓傻姆€(wěn)定,而社會又處于不停的變化之中。

二是中國傳統(tǒng)的辯證思維。在中國,辯證思維具有悠久的歷史傳統(tǒng)和深厚的人文基礎(chǔ)。因而,在中國推進(jìn)法治,不可能避開辯證思維的問題。對于法治的瓦解,后現(xiàn)代法學(xué)研究費(fèi)盡周折,進(jìn)行了復(fù)雜的理論論證。當(dāng)據(jù)法闡釋遭遇辯思解釋后,思考解決問題的據(jù)法闡釋、依法辦事的法治思維,遭遇了具體問題具體分析、價(jià)值分析、對法律的社會學(xué)解釋等。如僅靠法律是不夠的、徒法不足以自行、法律是變化的、經(jīng)濟(jì)決定法律、法律是社會中的法律等話語,輕而易舉地就瓦解了作為法治原則的法律權(quán)威、穩(wěn)定和安全性等。法律的這些屬性本是擬制的,然而法律的擬制性是法治命題得以成立的預(yù)設(shè)性前提。沒有對法律一般性、明確性、穩(wěn)定性等預(yù)設(shè),法治、法治思維、法律解釋這種整體性假設(shè)更不能成立。

辯證思維及對法律的辯思解釋,雖然帶有很多經(jīng)驗(yàn)智慧、實(shí)踐技能,但也存在對法律的模糊處理傾向等。就功能來看,辯證思維與革命、改革較為匹配,而法治思維似乎與形式邏輯的據(jù)法思考較為接近。法律思維的邏輯基礎(chǔ)是形式邏輯,法律適用的很多環(huán)節(jié)必須與辯思保持一定的距離。可是法治思維不等于法律思維,法治思維主要是政治思維或國家與社會治理思維。我們必須注意到,不可能依據(jù)法律推理、據(jù)法闡釋治理國家。法律只是行為的規(guī)則和思維的指引,而非化解社會矛盾的具體方案。但法治國家、法治政府建設(shè)離不開法治思維。當(dāng)然,法治思維離開辯證法也很難描述。法治思維所包含的政治智慧、法治精神等,本就是多種社會因素互動(dòng)的產(chǎn)物。對法律的正確運(yùn)用,既需要邏輯推演,也需要關(guān)系辯思。只是需要注意到,關(guān)系思辨的運(yùn)用不能是把眾多的社會要素之一,單獨(dú)拿出來和法律進(jìn)行對立統(tǒng)一?，F(xiàn)有法學(xué)研究的對立統(tǒng)一是把法律與經(jīng)濟(jì)、法律與政治等挑出來進(jìn)行獨(dú)立分析,且結(jié)論都是法律處于下風(fēng),要么法律由經(jīng)濟(jì)決定,要么法律為政治服務(wù)、要么法律受文化影響。這不是法治思維,也不屬于法治話語。體系思維之下的關(guān)系思辨是法律與其他社會因素的共存,而不是其他社會因素一方吃掉或消解法律的權(quán)威,或法律吃掉作為另一方的社會因素,而是在互動(dòng)關(guān)系中并存。

二、融貫辯思解釋與據(jù)法闡釋的可能性

在后現(xiàn)代法學(xué)的辯思解釋中,法律的明確性、穩(wěn)定性等屬性受到質(zhì)疑,法律意義呈現(xiàn)出不確定或流動(dòng)性。這使得根據(jù)法律推理、據(jù)法闡釋等命題出了問題,出現(xiàn)了法治不可能性或法治危機(jī)。有一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象是,我國的法理學(xué)者對法律、法治的研究,自覺或不自覺地都在使用辯證思維;基本是用辯證思維分析現(xiàn)代法學(xué)、法律、法治,但卻沒有得出法治危機(jī)論,反而表現(xiàn)出對法治的濃厚興趣。西方人對法治命題的證成以及實(shí)現(xiàn)方法所使用的是形式邏輯,而用辯思反駁的也是三段論推理的前提,是根據(jù)形式邏輯得出法治危機(jī)?？稍谥袊?我們對法治的選擇,不是邏輯論證的結(jié)論,而是從比較角度及實(shí)用立場進(jìn)行的選擇。

筆者認(rèn)為,既然辯證思維難以改變,且對法治思維建構(gòu)來說,也沒有必要徹底改變,那么就有必要論證據(jù)法闡釋(這是法治對思維的基本要求)與辯思解釋(與時(shí)俱進(jìn)的要求)結(jié)合的可能性。這種觀點(diǎn)的正確性毋庸置疑,關(guān)鍵是如何結(jié)合。20世紀(jì)90年代,西方也有學(xué)者提出應(yīng)該到孔子那里尋找智慧。這使得融貫論(西方的結(jié)合論)也成了近些年西方人解決一些困難的思維路徑。融貫論、結(jié)合論的正確性毋庸置疑,關(guān)鍵在于結(jié)合什么或融貫什么。對我國而言,顯然需要結(jié)合形式邏輯以強(qiáng)化法律的權(quán)威,并在此基礎(chǔ)上塑造法治思維。而西方法學(xué)則開始將辯證思維融進(jìn)它們的法律方法體系,通過完善法律推理的大前提來拯救法治危機(jī)。結(jié)合論或融貫論可以化解據(jù)法闡釋與辯思解釋的矛盾。反之,如果兩者不能融貫,不僅中國的法治現(xiàn)代化難以推進(jìn),而且西方人所言之法治危機(jī)也無法化解。融貫論同時(shí)也意味著,單純的辯證思維只能瓦解法治,而不能促成法治。

第一,法治危機(jī)是基于法律推理大前提的不確定所得出的結(jié)論,而辯思解釋則是拯救危機(jī)的方法。西方法學(xué)家從法律方法論的功能維度,論證了法治的可能性或者據(jù)法闡釋與辯思解釋融貫的可行性。只不過,西方法學(xué)把辯思解釋說成是實(shí)質(zhì)推理、外部證成或社會學(xué)解釋、非正式法源等。這些方法的基本功能都是在重構(gòu)三段論推理的大前提,即通過法律方法的運(yùn)用將不確定的、模糊的法律變成確定的。法治在方法論上的可能性,就是人們可以根據(jù)法律方法重新塑造法律的意義,進(jìn)而衍生出法律的自主性。就此而言,所謂“法治危機(jī)”就是對形式法治或現(xiàn)代法治命題提出的疑問。主要是對依法辦事、據(jù)法闡釋的可能性和可行性提出了挑戰(zhàn)。法治危機(jī)的要害之處在于,從辯思角度摧毀了司法三段論的前提:一方面是由語言本身存在意義流變所導(dǎo)致法律規(guī)則的不確定性,致使據(jù)法闡釋、法律推理的可靠性出現(xiàn)問題;另一方面則是因?yàn)闆]有一條從一般到特殊自動(dòng)生效的推理道路,所以,法律運(yùn)用存在可廢止、可修正、可探討性。依法裁判、決策不是自動(dòng)實(shí)施的,而是由人通過思維來選擇的。當(dāng)然,這種選擇不是任意的,需要有法律方法論來保障正當(dāng)性、合法性、合理性等。面對法治危機(jī),不僅需要看到它的多重含義,還看到它的話語影響。法治危機(jī)的話語效果就是呼喚法律方法的創(chuàng)新,即法律推理的大前提存在不確定性、意義的流動(dòng)性等,就必須找出新的方法予以彌補(bǔ)。后現(xiàn)代法學(xué)所講的法律不確定,主要是說制定法或判例法規(guī)范是靜態(tài)的,在運(yùn)用時(shí)肯定會遇到主體的選擇,因而,先在的法律存在可廢止性和可探討性,而法律方法論的基本使命就是要解決這一問題的。后現(xiàn)代法學(xué)把法律方法簡化為三段論,進(jìn)而猛烈攻擊作為大前提的法律,這種攻擊恰恰是完善法律方法論的訴求。法律的運(yùn)用需要法律方法或法律思維規(guī)則的運(yùn)用,即欲達(dá)行為的依法辦事,就需要據(jù)法闡釋的思維規(guī)則。法治秩序不能僅靠立法、執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)的體制,還需要法律思維或法律方法與之匹配。

對法治危機(jī)論的方法論破解,需要在重視傳統(tǒng)法律推理、法律闡釋等方法基礎(chǔ)上,增加基于實(shí)質(zhì)思維的論證方法。面對制定法之文義解釋、體系解釋、法律推理的缺陷,需要強(qiáng)化目的解釋、社會學(xué)解釋、外部證成、實(shí)質(zhì)推理、價(jià)值衡量等方法的使用。雖然在很多人看來,法治的首要價(jià)值是捍衛(wèi)確定性、安定性等,但麥考密克等法學(xué)家已經(jīng)意識到,“人們不應(yīng)當(dāng)從一種完全靜態(tài)的法治概念出發(fā)去理解法治,將法治純粹看作是規(guī)則之治。相反,法治還必須被理解為一種就法律是什么而展開的論證軌跡?！雹賉加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第13頁。就方法論的建構(gòu)而言,后現(xiàn)代法學(xué)的解蔽作業(yè)提醒我們,法律意義的獲取不僅需要有文本依據(jù),還應(yīng)注意到闡釋者的視域以及價(jià)值追求。有效的法律意義,不完全是建立在純粹推論基礎(chǔ)上的,還包括經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值等語境因素的影響。辯思解釋并不必然導(dǎo)致法治危機(jī),即使在辯證思維盛行的背景下,法治中國的機(jī)遇依然存在,能證明這一觀點(diǎn)的是辯證思維和據(jù)法闡釋的結(jié)合論具有可能性。這種可能性在于中國傳統(tǒng)的辯證思維其實(shí)與整體思維不可分割,而整體思維與據(jù)法闡釋的體系思維也具有一致性。由于辯證講究對立統(tǒng)一,因而把辯思解釋與據(jù)法闡釋統(tǒng)一在法治思維模式之下也具有可行性。但本文所指的法治危機(jī),主要是指后現(xiàn)代法學(xué)對法律、法治之批判而言的,是指法治思維中斷或法律推理之不可能之危機(jī)。后現(xiàn)代是一種對現(xiàn)代法治元理論的質(zhì)疑;主要是對現(xiàn)代法學(xué)所描繪的法治規(guī)范性、一般性特征的解構(gòu)或否定。

第二,據(jù)法闡釋的弊端需要用辯思解釋來克服?，F(xiàn)代法治被認(rèn)為具有如下特性:(1)“法律應(yīng)平等地適用于所有人”;(2)“所有的官員都是可以問責(zé)的”;(3)法律應(yīng)該易于為所有的人獲取與理解。②參見[英]愛德華·M.哈里斯:《民主雅典的法治實(shí)踐》,陳銳等譯,浙江大學(xué)出版社2021年版,第5-7頁。在克雷格把法治區(qū)分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治后認(rèn)為,“在法治的形式說明和實(shí)質(zhì)說明之間不存在任何‘中間道路’,即一種突破過程和本質(zhì)之分卻又不會將法治完全化約為一種實(shí)質(zhì)正義理論的道路?！雹踇加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第8頁。然而,這一結(jié)論是根據(jù)形式邏輯得出的結(jié)論。

當(dāng)然,融貫論、結(jié)合論不僅是思維方向,還包括具體結(jié)合的方法。在筆者看來,要想在中國實(shí)現(xiàn)法治,就必須樹立形式邏輯的權(quán)威性,改變傳統(tǒng)法學(xué)否定法律獨(dú)立性、自主性、擬制性等觀念,意識到法律解釋的闡釋性,重視法律定義等。只有這樣才能把先在的法律意義釋放出來;才能改變法治目標(biāo)容易丟失以及法治思維方式難以建構(gòu)的問題。人們需要尊重要結(jié)合對象的獨(dú)立性,而不能將結(jié)合論當(dāng)成一方吞并另一方的借口。目前在法治問題上盛行的思維方式,基本屬于模糊的或任意性較大的結(jié)合論。表現(xiàn)在對據(jù)法闡釋和辯思解釋的關(guān)系上舉棋不定、缺乏定力;時(shí)而主張據(jù)法闡釋,時(shí)而主張辯思解釋;想用什么就用什么,怎么用都有道理。

第三,據(jù)法闡釋與辯思解釋的結(jié)合,可化解法律的安定性與社會的變動(dòng)性之間的矛盾。在反基礎(chǔ)法學(xué)興起以后,法律多元已成趨勢,特別是科學(xué)基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的法律社會學(xué),對法律、法治的明確性瓦解更甚。由于法律是用語言表達(dá)的,而語言本身的模糊性、不周延性等決定了法律也存在同樣的缺陷。同時(shí),因?yàn)樯鐣P(guān)系的復(fù)雜多變也使得制定法、判例法難以涵蓋。基于此,一部分法學(xué)家就開始附條件地把其他社會規(guī)范認(rèn)可為法。然而,法治要求法律文本的穩(wěn)定性,而社會的發(fā)展變化卻不可避免,這就導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性與社會的變動(dòng)性之間常會出現(xiàn)矛盾。法治對穩(wěn)定的要求,導(dǎo)致?lián)U釋的思維方式成為必然,而社會發(fā)展則要求不停地探究變化,所以使用辯思解釋也不可避免?，F(xiàn)在存在的問題是:一些人在辯思時(shí),忘掉了據(jù)法闡釋的必要性;而在據(jù)法闡釋時(shí),遺忘了與時(shí)俱進(jìn)的辯思。法律的意義并非文本在顯示自身的意義,包括讀者對文本的闡釋。以法治為目標(biāo)的意義探尋,“讀者”的主觀意志是被抑制的,而立法者的意志也需要借助法律(或者說以法律的名義)說出。法治思維方式的基礎(chǔ)是據(jù)法闡釋,其基本的做法是把法律規(guī)定的文字從規(guī)范體系中抽離出來,然后把它放進(jìn)具體的語境之中使其意義得以開顯①“開顯就是事情本身或意義構(gòu)成物在闡釋過程中得到完美的呈現(xiàn)”。 參見洪漢鼎:《論哲學(xué)詮釋學(xué)的闡釋概念》,載《中國社會科學(xué)》2021年第7期,第136頁。,進(jìn)而使法律文本不斷在意義流動(dòng)中獲得新生。

法律的目標(biāo)是建構(gòu)秩序,而秩序的建構(gòu)需要穩(wěn)定的法律。但社會不會因?yàn)橛蟹苫蚍ǖ涠蛔儭＿@使得所有與法律有關(guān)的思考,都是為了協(xié)調(diào)安定與變動(dòng)之間的沖突?；鈸?jù)法闡釋與辯思解釋的法治思維方式有二:一是以不變的法律調(diào)整千變?nèi)f化的社會,二是即使法律要有所改變,也必須持法達(dá)變。不變是對法律穩(wěn)定性的追求,這是法治的常態(tài)。法治是建立在邏輯基礎(chǔ)上的擬制。在邏輯規(guī)則的支配下,作為推理前提、思維依據(jù)的法律,應(yīng)該是明確穩(wěn)定的。然而,在20世紀(jì)60年代哲學(xué)解釋學(xué)出現(xiàn)后,引發(fā)了后現(xiàn)代法學(xué)思潮。這一思潮與霍姆斯、龐德等人所引領(lǐng)的法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一脈相承。他們通過更為徹底的辯思解釋以及解蔽式作業(yè),沖擊作為法治原則的法律擬制——法律的明確性、一般性、穩(wěn)定性、安全性、體系性等,進(jìn)而解構(gòu)了法律推理的前提,導(dǎo)致法治可能性的理論倒塌。正如施克萊所認(rèn)為那樣:“那種聲稱法治不僅是理性或原則之治,而且是合理的道德性或原則之治的論斷,是天真幼稚的”。②[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第2頁。然而這種意義上的法治危機(jī),在中國之辯證思維視野中,其實(shí)就是以持法達(dá)變的方法適應(yīng)社會的發(fā)展變化。這是辯證思維模式下的法律運(yùn)行常態(tài)。

我們對法治、法律定義、功能的理解,不完全依靠法律專業(yè)知識體系以及形式邏輯的推理方法,而主要靠辯證思維;認(rèn)為法律秩序的建構(gòu)不能僅靠法律,法律只是綜合治理的一種手段。而社會矛盾糾紛的解決需要多種手段。法律只是常備而不一定常用的工具。因而對法律的理解、解釋應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn);解決問題的方法不僅要依法辦事,還要具體問題具體分析;秉持原則性與靈活性相結(jié)合的實(shí)施原則。然而思維之中存在的問題是,不承認(rèn)法律的獨(dú)立性,對法律穩(wěn)定性追求不夠。這實(shí)際上是錯(cuò)誤地運(yùn)用了辯證法。因而在法律運(yùn)用過程中,需要把對法律穩(wěn)定的尊重和與時(shí)俱進(jìn)的靈活性結(jié)合運(yùn)用當(dāng)成原則,把持法達(dá)變當(dāng)成方法。

三、法治思維與辯思方法的融貫

無論是對法律的辯思解釋,還是基于邏輯思維的據(jù)法闡釋,都是在長期的歷史演化中自然形成的。人們的思維會隨時(shí)空而變化?！安煌褡宓恼Z言決定其思維與闡釋方式的深刻不同?！雹購埥?《中國闡釋學(xué)建構(gòu)的若干難題》,載《探索與爭鳴》2022年第1期,第38頁。

(一)在中國塑造法治思維的特殊性

自西法東漸的深入,邏輯方法對法治的重要性開始被重視,但也出現(xiàn)了對辯思解釋的否定。有極端觀點(diǎn)認(rèn)為,辯證思維模式不可能促成法治的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然,如此看法不是空穴來風(fēng)。當(dāng)下辯證思維與據(jù)法思考之間的沖突不時(shí)發(fā)生。邏輯思維規(guī)律并沒有得到普及,“僅靠法律是不夠的”“徒法不足以自行”等,就很容易借助辯思修辭使法律失去權(quán)威。為保證法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),化解“辯思解釋”與“據(jù)法闡釋”的矛盾,就需在有關(guān)法律運(yùn)用的辯思中介入邏輯因素(即把據(jù)法闡釋作為基礎(chǔ)的思維方式,而把辯思作為輔助手段);在整體之中加入體系要素(即對法律的運(yùn)用不能違背邏輯規(guī)則,不能輕易用辯思否定法律文本的固有意義);在形式之中介入實(shí)質(zhì)因素(對實(shí)質(zhì)因素的強(qiáng)調(diào)需要經(jīng)過較為充分的法律論證)。這就是辯思解釋與據(jù)法闡釋融貫的方法。這種方法其實(shí)也是中西思維方式的結(jié)合之路。這樣做,既能照顧傳統(tǒng)的思維方式與價(jià)值追求,又能顧及形式法治的基本要求(據(jù)法思考、依法決策);既能保障法治最大限度實(shí)現(xiàn)(限制權(quán)力、避免任意),又能保障權(quán)利、自由、正義的實(shí)現(xiàn)。

中國的法治思維方式有自己的特殊性。這是因?yàn)橹袊c西方法治建設(shè),有不同的文化和思維方式背景。②西方人則因恪守形式邏輯的嚴(yán)格,而需要認(rèn)真對待法律之變的問題。即過于死板地理解、執(zhí)行法律,因而需要解決法律之變或靈活對待法律的意義等問題。在變動(dòng)中使用法律論證,主要是利用外部證成松動(dòng)常態(tài)法律之中過于嚴(yán)格的意義。主要表現(xiàn)為:第一,由于辯證思維盛行,所以對法律的觀察視野比較開闊,但也造成了法治之法的范圍過于寬泛,因而需要塑造收縮模式的法治思維,即對法源范圍的設(shè)置需要謹(jǐn)慎。目前我們雖然在全面推進(jìn)法治,但對于法源的“擬制”沒有章法,缺乏充分的論證。第二,雖然比較注重法律意義之常與變的關(guān)系思辨,但由于不重視法律的權(quán)威性、獨(dú)立性,因而表征法治要求的法律穩(wěn)定性,常被與時(shí)俱進(jìn)的變動(dòng)性所替代。這主要表現(xiàn)為代表法律穩(wěn)定性、權(quán)威性的法律常義或法律定義等常被思維主體超越或忽視。人們比較重視“改變法律意義”的重要性,而對法律常義不夠尊重。第三,由于辯證思維過剩,致使中國的很多法學(xué)研究者不能理解作為法治原則的法律一般性、安定性、體系性、一致性、自主性等。因而常用辯思解釋超越法律之“?！?或者找出各種理由直奔“變”法而去。上述現(xiàn)實(shí),造成了在中國法學(xué)學(xué)者中,普遍存在立法中心主義傾向,遇到問題就主張對法律進(jìn)行廢立改釋。這表明現(xiàn)有的涉及法律的思維,不尊重法律的穩(wěn)定性以及立法的權(quán)威性;不會使用邏輯或定義思維來捍衛(wèi)法治。因而中國法治建設(shè),需要在辯思中強(qiáng)化邏輯的重要性,以避免過度辯證思維對法治的傷害。在中國塑造法治思維方式,需要解決法律之常義,即法律穩(wěn)定性、權(quán)威性問題。

在法治思維方式建構(gòu)的問題上,中國人面臨著雙重任務(wù):既要反對機(jī)械執(zhí)法、司法,把社會主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè),還要擺脫過度的辯思解釋,在認(rèn)真對待法律權(quán)威以及明確的法律意義之基礎(chǔ)上做到持法達(dá)變。中國法學(xué)家經(jīng)常使用的“解釋”,與西方法學(xué)家所說的外部證成有較大的聯(lián)系。尤其辯思解釋是松動(dòng)法律嚴(yán)格性的有效方法。在中國語境中的法思維存在的問題,不是對嚴(yán)格執(zhí)行法律,而是機(jī)械執(zhí)法、司法與無度的靈活解釋。解決這一問題的方法,雖然與西方的法律論證方法、價(jià)值衡量、實(shí)質(zhì)推理、社會學(xué)解釋等具有相似性,但所要改變的卻是不同的思維方式。西方人是想用法律論證松動(dòng)法律的封閉性,實(shí)際上是借用辯證思維方式,用外部證成的方法拓展據(jù)法闡釋之法的范圍。而我們要做的恰恰相反,需要關(guān)注對法律解釋的內(nèi)在視角,改變問題導(dǎo)向的實(shí)用主義姿態(tài)(即時(shí)而從寬、時(shí)而從嚴(yán)的不確定)所導(dǎo)致過度靈活。在辯思指引下的后現(xiàn)代法學(xué),面對常與變的關(guān)系問題就認(rèn)為是法治出現(xiàn)了危機(jī)。這意味著在法治是否可能的問題上,西方與中國法學(xué)面臨的是共同的問題。西方法學(xué)要想推進(jìn)法治需要解決法治危機(jī)問題,而我們?nèi)嫱七M(jìn)法治中國建設(shè),需要解決辯證思維模式下法治思維模式的塑造。所有的法治思維模式都要解決法律的權(quán)威(即法律之常義得到尊重)以及傳統(tǒng)思維方式與現(xiàn)代法治思維的兼容問題。而從大的方面來看,西方人要解決的是因法律過于嚴(yán)格,因而需要解決如何“變”化的問題,包括法律的可廢止性對法治的挑戰(zhàn)。而我們則是需要解決的是法律穩(wěn)定性、權(quán)威性等法律之“常”的問題。

正是在這種背景下,我們主張將據(jù)法闡釋作為基礎(chǔ)的思維方式來捍衛(wèi)法治、法律之常義,通過持法達(dá)變來解決法律之“變”的問題。辯證思維之下的法治,就是在法律意義的常與變,不確定到確定、獨(dú)斷性與探究性等的轉(zhuǎn)換中實(shí)現(xiàn)的。辯證思維對法律的認(rèn)知不是單一視角,起碼是兩個(gè)視角。實(shí)證分析法學(xué)把法律僅認(rèn)定為規(guī)則是有問題的。因?yàn)榉刹粌H是思維規(guī)則,從審判和決策的角度看,還可以說是行動(dòng)理由。我們可以把法律看成是“融入某人之慎思的一套行動(dòng)理由?！雹賉美]朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編:《牛津法理學(xué)與法哲學(xué)手冊》(上),杜宴林等譯,上海三聯(lián)書店2020年版,第19頁。這雖然是辯證思維之下的常識,但我國法學(xué)家并沒有把它運(yùn)用于對法治命題的論證。出現(xiàn)這種情況的原因在于,我們沒有窮盡在法律、法治問題上的辯思;沒有在法律意義的“?！冴P(guān)系”中塑造法治思維。法治就是在法律意義的“常?變”轉(zhuǎn)換中實(shí)現(xiàn)的。一般性、穩(wěn)定性的靜態(tài)法律在運(yùn)用時(shí),肯定會出現(xiàn)意義的變化。這種變化就是后現(xiàn)代法學(xué)所說的法律的可廢止性,或清晰的法律變得模糊了、意義確定的法律變得不確定了、穩(wěn)定的意義呈現(xiàn)出流動(dòng)性等。而從辯證思維的角度看,動(dòng)與靜、常與變的關(guān)系轉(zhuǎn)換都屬于正常現(xiàn)象。依據(jù)辯證法,法治就是要在確定性與不確定、穩(wěn)定性與變動(dòng)性、一般與個(gè)別、原則與靈活、本體與方法、形式與實(shí)質(zhì)等之間的結(jié)合轉(zhuǎn)換中實(shí)現(xiàn)。

(二)中國法治思維塑造需要辯證思維方法

如果法律實(shí)施的過程是一個(gè)否定之否定的過程,那我們就可以在否定之否定的第一階段發(fā)現(xiàn):法律在遭遇案件時(shí),也會面臨不確定、模糊性以及法律適用的選擇問題。只不過我們沒有把它當(dāng)成法治危機(jī)問題來研究,反而當(dāng)成了法律實(shí)施的正?，F(xiàn)象。這表明中國人對辯證思維的偏愛,然而,我們并沒有自覺運(yùn)用否定之否定規(guī)律來探究法治或法律適用問題。其實(shí),后現(xiàn)代法學(xué)的法治危機(jī),換一個(gè)提問方式就是:不講究形式邏輯推理方法,不認(rèn)同法律、法治的擬制性、獨(dú)立性、自主性等,僅靠辯證思維或辯思解釋,能不能實(shí)現(xiàn)法治?這是一個(gè)非常重要的理論與實(shí)踐問題。“如果法律是不確定的,那么法學(xué)對法律下定義就不過是一種鼓吹的形式罷了。缺少一番獨(dú)立的法律論證,法學(xué)就會變成政治論辯?！雹賉英]雷蒙德·瓦克斯:《法哲學(xué)》,譚宇生譯,譯林出版社2008年版,第95頁。如果像西方的規(guī)范法學(xué)那樣,僅從形式邏輯推理來看法律、法治,就會出現(xiàn)法治命題或法治思維的危機(jī)。如果辯證地看待,我們就會發(fā)現(xiàn),所謂可廢止性所導(dǎo)致的不確定性,無非是認(rèn)識的第一次飛躍,要實(shí)現(xiàn)法治還需要第二次飛躍,即把不確定的法律變成確定。如果是這樣,就不會放縱法律權(quán)威的丟失。因而在中國塑造法治思維的難題,不是辯證法出了問題,而是人們在不認(rèn)同法律的擬制性、獨(dú)立性以及法治思維的一般性、體系性、明確性等背景下,片面運(yùn)用辯證思維。由于在片面的辯思解釋中沒有法律的位置,致使法律的權(quán)威性不足,法律定義經(jīng)常被其他更重要的理由替代,進(jìn)而造成了推進(jìn)法治的困難。

在中國法治思維的塑造,當(dāng)然不是全面向西方學(xué)習(xí),像移植法律一樣照搬它們的法治邏輯或法律方法,而是需要正確運(yùn)用辯證思維塑造中國法治建設(shè)所需要的思維方式?？梢哉f,現(xiàn)在正在建構(gòu)的是現(xiàn)代法治,即在承認(rèn)法律明確、獨(dú)立、體系、穩(wěn)定、自主性等前提下,運(yùn)用對立統(tǒng)一、否定之否定等基礎(chǔ)的辯證法,分析法治實(shí)現(xiàn)的運(yùn)行過程。這意味著辯證法也需要正確運(yùn)用。辯證法是革命的、具有批判精神,可是如果沒完沒了地批判,將會毫無意義。法治建設(shè)需要法治邏輯以及體系思維,這意味著問題導(dǎo)向的實(shí)用法學(xué)研究需要改革。問題導(dǎo)向的思維具有正確性,但不能離開法治目標(biāo)的指引。在當(dāng)代中國政治法律人的思維方式之中,并不缺少后現(xiàn)代的辯思情結(jié)。很多人的思維,沒有接受現(xiàn)代法治,基本就是“后現(xiàn)代”的思維;不重視邏輯在思維決策的功能,更善于在具體問題具體分析的辯思中獲取智慧。對法治中國建設(shè)來說,需要補(bǔ)上的是現(xiàn)代法治的理性精神,而非后現(xiàn)代的“深邃”。

中國法治思維的塑造必然是辯證思維與邏輯的融貫過程,在這一過程中需要引入的邏輯因素,包括但不限于如下三個(gè)方面:

第一,法治思維包含由法律擬制到法治現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)化。法治是由法律所定義的秩序,是建立在擬制基礎(chǔ)上的思維所塑造的。按照擬制的法治邏輯,立法者是要為社會輸入明確的法律,擬制法律規(guī)范體系,國家、政府、法人等主體作為調(diào)整機(jī)制等。正是由于法律的擬制性,預(yù)設(shè)了法律具有一般性、明確性、體系性、安定性、權(quán)威性等,法治思維才有了前提。正是由于這些法律擬制,才使得主體可以通過思維實(shí)現(xiàn)法律決斷,進(jìn)而在邏輯上有了標(biāo)志法治實(shí)現(xiàn)的法律自主。這構(gòu)成了規(guī)范法學(xué)家所說的法治原則。②此處是思維方法角度的法治,即富勒等關(guān)于法治八原則意義上法治,與控制限制權(quán)力的法治、捍衛(wèi)自由、保障權(quán)利的法治等是并列關(guān)系。法治的前提就是要首先解決思維方式問題。沒有法治思維方式的改變,根本不可能實(shí)現(xiàn)把權(quán)力圈在制度的籠子里面。“法治的哲學(xué)前提是,能夠設(shè)計(jì)并且適用有清晰含義的規(guī)則于個(gè)案,不僅立法者和法官能做到,思考過法律目的、內(nèi)容及其恰當(dāng)執(zhí)行方式的普通民眾也能做到?！眳⒁奫美]理查德·A.愛潑斯坦:《私有財(cái)產(chǎn)、公共行政與法治》,劉連泰譯,浙江大學(xué)出版社2018年,第12頁。這些法治原則在行為上要求依法辦事,在思維上則要求據(jù)法闡釋;其實(shí)現(xiàn)方法主要是演繹、類比等推理方式。擬制的法律規(guī)范、法治原則、主體機(jī)制以及法律實(shí)現(xiàn)的自主性方法等構(gòu)成了執(zhí)法、司法背后較為完整的法治邏輯。因而把法治邏輯推及到對國家和社會的治理,就構(gòu)成法治思維和法治方式。

第二,法治思維主要指向由一般規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的轉(zhuǎn)化過程。對法律一般性、程序性或形式性等的尊重,即在思維方式強(qiáng)調(diào)一般優(yōu)于個(gè)別,是傳統(tǒng)法治思維的特征。法治思維是由法律體系、調(diào)整機(jī)制所塑造的思維模式,包含由一般到具體的思維過程。所謂法律方法是研究一般的法律如何向判決轉(zhuǎn)換的思維規(guī)律。在一般規(guī)范轉(zhuǎn)化為個(gè)別規(guī)范(或裁判規(guī)范)的過程中,發(fā)揮關(guān)鍵作用或能夠顯示法治存在的,就是法學(xué)家所擬制的法律自主性或法律的獨(dú)斷性。法律獨(dú)斷性意即突出形式邏輯作用的法律決斷論。這也是現(xiàn)有的中國法治思維模式所缺乏的。然而,倡導(dǎo)法律自主的法治運(yùn)行模式是有缺漏的。因?yàn)榱⒎ㄕ邉?chuàng)設(shè)法律,總是對法律有所定義,進(jìn)而向社會輸入一般性、體系性、確定性等法律,可法律所具有的這些屬性都是相對的、靜態(tài)的。一般意義上明確的法律,在進(jìn)入社會或遭遇個(gè)案時(shí),不僅會遭遇可廢止性,還會生成發(fā)現(xiàn)、識別、理解、解釋、論證的方法選擇以及意義的重新確認(rèn)等問題。此時(shí)就會出現(xiàn)制定法或判例法規(guī)范與社會,法律與經(jīng)濟(jì)、政治等現(xiàn)實(shí)之間的巨大張力。這使得據(jù)法思考或據(jù)法闡釋的自主模式,衍生了前提的模糊性。其實(shí)這不是法治的危機(jī),而是意味著建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法治思維是不完整的。而完整的法治思維需要融貫形式邏輯與辯證思維。

第三,完整的法治思維一個(gè)由“確定—不確定—確定”不斷轉(zhuǎn)換的過程。后現(xiàn)代法學(xué)對法治不可能性之揭示,是從法律運(yùn)用的可爭辯性引申出法律的不確定性,接著就是法律推理的不可能性。這是由辯思而導(dǎo)致的法治危機(jī)。這種思維結(jié)論是令人不安的,因?yàn)樗麄儧]有運(yùn)用辯思考慮過自己得出的判斷:“法律永遠(yuǎn)是不確定的”是否是正確的。因而后現(xiàn)代主義者感到法治前景是渺茫的。需要意識到,法律擬制性、獨(dú)立性等只是法治邏輯的前提,僅是靜態(tài)法治的邏輯前提在運(yùn)行中的正常情況。僅依靠形式邏輯推論,當(dāng)然會得出法治不可能的結(jié)論。然而后現(xiàn)代法學(xué)對法律研究的辯思是不徹底的。僅是解構(gòu)了法律推理的靜態(tài)大前提,或者說是對作為法治原則的法律一般性、穩(wěn)定性、體系性以及法律自主性做了否定,而沒有注意到法治之法不僅是指行為規(guī)則,還包括思維規(guī)則或法律方法的運(yùn)用。后現(xiàn)代所講的法律弊端,其實(shí)很多都是制定法文本的缺陷,沒有涉及主體對法律方法的運(yùn)用。法律方法的使命之一就是完善法治之法或法律推理的大前提,對于法律文本的缺陷,需要通過強(qiáng)化法律方法的作用來完成。

動(dòng)態(tài)的法治邏輯包含了明確的法律。法律在實(shí)施過程當(dāng)然會出現(xiàn)不確定、不穩(wěn)定、意義的流動(dòng)性、體系的碎片化,但這并不是法治危機(jī),而是法治邏輯還沒有實(shí)施完成。法治邏輯包含了立法者對法律在一般意義上有所定義(法律的明確性),而執(zhí)法、司法者需要在模糊、流動(dòng)的基礎(chǔ)上再次定義(重新獲得明確性)。 后現(xiàn)代法學(xué)所揭示的法治危機(jī),其實(shí)沒有完整地識別法治邏輯。沒有意識到,法官等人的任務(wù)不是簡單地?fù)?jù)法闡釋,還包括把不清楚的法律解釋清楚。這就回答了后現(xiàn)代法學(xué)對法治命題所提出的問題。法律實(shí)施需要把一般法律轉(zhuǎn)化為具體法律的再定義。所謂再定義就是在執(zhí)法司法過程中,把不確定的法律變成確定的法律。這其實(shí)就是對法治的辯證認(rèn)識,即法治的實(shí)現(xiàn)必然遵循“確定—不確定—確定”這一否定之否定的進(jìn)程。

(三)中國需要持法達(dá)變的法治思維

從靜態(tài)的角度看,法律對人們的思維和行為總是有所定義,是明確的行為規(guī)范。但從動(dòng)態(tài)辯證思維的角度看,法律在運(yùn)行中會出現(xiàn)不確定性、模糊性、流動(dòng)性等,這屬于法律的常態(tài)。可是定義再明確的法律,也不等于法治。因?yàn)槊鞔_的法律定義是靜態(tài)的,只是對法律秩序的邏輯預(yù)設(shè)?，F(xiàn)實(shí)的法律秩序是在法律運(yùn)行中以動(dòng)態(tài)的方式來實(shí)現(xiàn)的。法治與法律不一樣,法治是動(dòng)態(tài)的,其思維方式與辯證思維一樣,也具有革命性。法治不可能純粹由法律所定義。定義的法治轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的法治,需要辯思解釋的方法,主要是持法達(dá)變方法的運(yùn)用。

持法達(dá)變可以解決據(jù)法闡釋和辯思解釋的矛盾?！斑壿嫷耐评砑醋杂傻慕忉寣W(xué)派同語法的即字面的解釋學(xué)派之間的古老爭論……正確的觀點(diǎn)卻出現(xiàn)在兩個(gè)極端之間?！雹賉澳]維拉曼特:《法律導(dǎo)論》,張智仁、周偉文譯,上海人民出版社2003年版,第166頁。在辯思盛行的語境中,存在著法治思維難以形成,據(jù)法闡釋難以施展,法律權(quán)威隨時(shí)消減的尷尬。在中西交融的大背景中,需要重新調(diào)整法治命題,以及法治思維方式的建構(gòu)方向,需要結(jié)合傳統(tǒng)的辯證思維和法治的基本要求。法治在不同的國家,雖然可以有特色但基本原則不能丟失。畢竟,不是所有的治理方式都是法治。為避免偏執(zhí)一端的選擇,就需要據(jù)法闡釋和辯思解釋的結(jié)合。然而,長期以來我們沒有確定清晰的結(jié)合對象與方法。我們從來沒有分析過的問題是,引起法治危機(jī)的“可辯駁性和確定性一樣,都是對抗恣意專斷的有力武器?！雹赱加]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著:《重構(gòu)法治——法秩序之局限》,程朝陽等譯,浙江大學(xué)出版社2020年版,第14頁,第9頁。這就需要法律方法論解決可辯駁性所帶來的法律不確定問題。其實(shí),也只有從可辯駁性出發(fā),才能認(rèn)清法律方法論或法律思維規(guī)則的意義?？墒俏覀?nèi)狈@一法治邏輯的清晰認(rèn)識,而是對辯證思維也采取了實(shí)用主義姿態(tài),不能正確運(yùn)用。結(jié)果辯思就成了瓦解法律權(quán)威的手法。能證明這一問題的現(xiàn)象是,在辯證思維盛行的語境下不應(yīng)該出現(xiàn)死摳字眼、機(jī)械執(zhí)法、司法?？蓪?shí)際情況是,在中國對法律機(jī)械僵化的操作隨處可見,不顧法律任意裁斷的現(xiàn)象也不在少數(shù)。出現(xiàn)這種情況主要是因?yàn)?中國學(xué)者僅僅承認(rèn)辯證思維的正確性,而對辯思的正確運(yùn)用規(guī)則缺乏研究。因而很多錯(cuò)誤的思維,都被掩蓋在原則性與靈活性、一般性與特殊性、穩(wěn)定與變動(dòng)性、法律與政治、法律與經(jīng)濟(jì)等等的關(guān)系思辨之中。

持法達(dá)變的“持法”包含兩層含義:一是對法律一般性、穩(wěn)定性、自主性、權(quán)威性以及據(jù)法闡釋的堅(jiān)守,對法律思維規(guī)則或法律方法的尊重。對法治思維方式的塑造,目前存在的問題,不是辯證思維不能促進(jìn)法治,而是不能正確運(yùn)用辯證思維。正像我們前面已經(jīng)論述的,目前中國的法學(xué)思維對辯證法存在著誤用。最主要的是丟掉了法律的權(quán)威。換句話說,就是在本應(yīng)該堅(jiān)持的持法達(dá)變方法中,忘掉了持法,僅僅注意達(dá)變。還包括在持法環(huán)節(jié),僅把法等同于法律規(guī)定,而忘記了據(jù)法闡釋方法或法律思維規(guī)則。持法達(dá)變是非常重要的法治思維方法。其中的持法是對法律思維規(guī)則的模仿。而法律思維基本是形式邏輯的運(yùn)用,包括法律一般優(yōu)于個(gè)別、法律意義自主性、解釋的體系性等要求。需要注意到,法律思維與法治思維存在區(qū)別。法律思維主要是運(yùn)用據(jù)法思考化解個(gè)案糾紛,但法治思維主要是政治家的法律思維,即用法律化解社會矛盾。面向社會治理的法治思維,不可能離不開辯證思維。如法治思維是以不變的法律調(diào)整千變?nèi)f化的社會;是以簡約的法律調(diào)整復(fù)雜的社會;法律即便在運(yùn)用中意義有所變化,也必須是持法達(dá)變;同時(shí),法律變化所秉持的原則都是建立在辯證思維基礎(chǔ)上的。③參見陳金釗:《法律如何調(diào)整變化的社會——對以不變應(yīng)萬變思維模式的詮釋》,載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)2018年第4期,第47-53頁;陳金釗:《法律如何調(diào)整變化的社會——對持法達(dá)變思維方式的詮釋》,載《清華法學(xué)》2018年第6期,第79-93頁。陳金釗、宋保振:《法的一般性對法治中國建設(shè)的意義》,載《南京社會科學(xué)》2016年第1期,第93-99頁。這些都是辯證思維在法治思維中的運(yùn)用。這些有關(guān)法治思維的基本方式證明,僅靠據(jù)法闡釋還不足以支撐化解社會矛盾的法治思維。

持法達(dá)變之“變”也包括兩個(gè)方面:一是對法律意義釋放要實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的改變;二是所使用的方法是辯證法,“達(dá)變”之變是指辯證法?！斑_(dá)變”體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)、改革變化以及結(jié)合論的辯證思維。運(yùn)用辯證思維分析法治思維就會發(fā)現(xiàn),如果法律不想脫離社會,就需要據(jù)法思考之人能夠做到與時(shí)俱進(jìn),把對法律的理解根植于社會關(guān)系之中,而不能完全拘泥于條款或規(guī)則。這就意味著在法治思維中,據(jù)法闡釋和辯思解釋都不可或缺。辯思解釋是對據(jù)法闡釋、依法辦事的超越。在據(jù)法闡釋基礎(chǔ)上引入辯思解釋,其實(shí)就是把問題導(dǎo)向或具體問題具體分析的辯證思維引入到法治思維之中。由于世界原本就是矛盾的存在,因而據(jù)法闡釋和辯思解釋的矛盾,其實(shí)就是法律運(yùn)行的常態(tài)?？上驳氖?在后現(xiàn)代法學(xué)之后,西方主張思維變革的學(xué)者以及中國當(dāng)下的學(xué)者,大多主張把二者統(tǒng)合起來,所秉持的是一種寬容的、模糊的結(jié)合論或融貫論。對法治中國建設(shè)來說,僅看到據(jù)法闡釋可能會引發(fā)出機(jī)械司法、執(zhí)法,或僅看到辯思解釋對法治的解構(gòu)作用是不全面的。法治思維的基礎(chǔ),是建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的據(jù)法思考;而辯思解釋的方式,可以化解純粹基于邏輯而引發(fā)的法治危機(jī)。因而,在辯證思維盛行的中國塑造法治思維方式,既需要尊重法治對思維的原則要求——明確性、一般性、安定性等,也需要正確使用辯證思維。只有尊重法治原則才能接近法治。只有正確使用辯證思維,才能把法治的原則要求嵌入人們的思維之中。對于辯思解釋和據(jù)法闡釋的特性,都應(yīng)該給予充分的重視。首先,應(yīng)該注意到辯證思維對法律安定性、法律權(quán)威等的消解作用。其次,要注意到據(jù)法闡釋可能衍生的機(jī)械司法、執(zhí)法以及不能與時(shí)俱進(jìn)的缺陷。再次,還需要注意到社會歷史和現(xiàn)實(shí)對法治發(fā)展的要求。

結(jié)語

很多人認(rèn)為,中國法治思維難以塑造的原因在于辯證思維盛行。筆者試圖矯正這一說法,進(jìn)而提出在辯思語境中也可以實(shí)現(xiàn)法治。這是對法治中國之所以可能,在思維方式或話語方式上的論證。法治中國建設(shè)需要我們找到與辯證思維相適應(yīng)的法治思維方式。筆者認(rèn)定,辯證法是正確的思維方法,但在當(dāng)下中國的思維或話語方式中存在著錯(cuò)誤運(yùn)用。諸如,對法律的辯思解釋,其要義是把法律作為獨(dú)立的因素,然后才能與其他社會因素開展關(guān)系辯思。法治思維方式的塑造,需要把據(jù)法闡釋與辯思解釋結(jié)合起來。

本文論證了在辯證法的基礎(chǔ)上,法治命題也是能成立的,但法治思維的塑造需要據(jù)法闡釋和辯思解釋的結(jié)合。因?yàn)殚L期形成的思維方式不可能被輕易改變,所以中西思想家們所指明的矛盾化解方法本質(zhì)上都是結(jié)合之路,只不過結(jié)合論是中國學(xué)者的話語,西方學(xué)術(shù)話語則更多地將之稱為融貫論。事實(shí)上,盡管辯證思維與法律思維有一些矛盾沖突①法律思維之所以與辯思解釋有一些矛盾,是因?yàn)榉伤季S的基礎(chǔ)是形式邏輯,形式邏輯與辯證邏輯存在著一定的齟齬。進(jìn)言之,據(jù)法闡釋的思維方法恪守基于形式邏輯的推理,這雖然能解決法律的穩(wěn)定性問題,還能滿足靜態(tài)法治原則的一般性、安全性、甚至體系性等要求,但卻難以做到與時(shí)俱進(jìn),滿足法律適應(yīng)社會變化的需要。,但與法治思維并沒有根本矛盾,并且法治思維離不開辯證思維(法律思維也是如此)。眾所周知,“法的安定性、正義性與合目的性從來都是法律理念的同等重要的組成部分?！雹赱德]G·拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,王樸譯,法律出版社2004年版,編者前言第6頁。一方面,法治與法律安定性密切相關(guān)。法律失去安定性,就不可能有起碼的法治。但另一方面,法律更需要通過變化來滿足合目的性與正義性之要求,否則法治的正當(dāng)性就會存疑。由此看來,融貫基于形式邏輯的據(jù)法闡釋和基于辯證法的辯思解釋勢在必行。ML