文◎郭樹正

【基本案情及判決結(jié)果】

2018年海淀檢察院受理了孫某某涉嫌尋釁滋事罪一案，本案中犯罪嫌疑人孫某某于2017年11月至12月間，在本市海淀區(qū)上莊鎮(zhèn)附近實施了搶奪襪子的行為。該人系某公司貨車司機(jī)，因送貨經(jīng)常于凌晨路過海淀區(qū)上莊附近，對該地區(qū)環(huán)境較為熟悉，于是在午夜或凌晨1、2點送貨時在該地KTV、幼兒園附近尋找并尾隨女性被害人，待走到相對人少、偏僻的地段，便使用輕微暴力手段將被害人拖倒或撲倒在地，強(qiáng)行將其鞋脫下，然后將一只腳上的襪子搶走。再迅速離開現(xiàn)場，其只實施搶襪子的行為，不實施其他行為，其間，其行為曾造成被害人輕微傷。監(jiān)控錄像顯示，嫌疑人搶襪子的過程短、速度快，因此搶的過程中也沒有遭到被害人激烈反抗，得手后迅速離去留下一頭霧水的被害人呆坐原地。嫌疑人在搶到襪子后，便聞襪子上的味道，聞過之后就隨手丟棄，后來孫某某再次實施搶襪子行為時被他人發(fā)現(xiàn)并報警，其在逃離現(xiàn)場時被公安機(jī)關(guān)截獲到案。

北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人孫某某犯尋釁滋事罪，于2018年2月8日向北京市海淀區(qū)人民法院提起公訴。北京市海淀區(qū)人民法院2018年2月28日審理后判決：被告人孫某某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑9個月。宣判后，被告人服判，未提出上訴，判決已生效。

【爭議焦點】

雖然搶劫罪與尋釁滋事罪在犯罪構(gòu)成方面存在較大差異，但在本案中存在使二罪相互交織的情節(jié)：如是否使用暴力壓制他人反抗、是否存在非法占有他人財物情形等；因此，關(guān)于本案孫某某的行為如何定性存在兩種不同的觀點：

第一種觀點認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成搶劫罪，理由如下：犯罪嫌疑人孫某某使用暴力壓制被害人反抗，強(qiáng)行脫掉、搶走被害人的襪子，雖然襪子的價值低，但是搶劫罪并不以價值大小來衡量是否構(gòu)成犯罪，故其行為構(gòu)成搶劫罪。

第二種觀點認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人構(gòu)成尋釁滋事罪理由如下：犯罪嫌疑人基于一種流氓動機(jī)、心理，多次在深夜的街道尾隨女性被害人，并強(qiáng)行脫掉、搶走被害人的襪子，這是一種多次強(qiáng)拿硬要他人財物的行為，且嫌疑人在奪走被害人襪子后并未占為己有，而是聞過后隨手丟棄，這是在一種變態(tài)心理與流氓心態(tài)支配下而實施行為，其并非是基于將他人財物非法占為己有的目的而實施行為，故其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。

【裁判理由及法理評析】

筆者同意第二種觀點，主要理由如下：

（一）尋釁滋事罪與搶劫罪客觀行為差異淺析

1.財物價值與暴力程度之認(rèn)定

就財物的價值而言，搶劫罪的構(gòu)成要件中并無財物“數(shù)額較大”的要求或者其他方面的硬性要求，故不能以財物價值小為由主張不構(gòu)成搶劫罪。因此本案中嫌疑人即便搶的是襪子，仍然是一種搶劫行為，襪子是否進(jìn)行價格鑒定不重要，犯罪評價的關(guān)鍵點在于犯罪嫌疑人對他人實施了暴力行為并搶走了被害人的財物。

以社會一般大眾的理性思維考慮，財物對人應(yīng)當(dāng)有使用價值，沒有使用價值，那么這個物品對人就沒有任何意義，因此評價物品是否存在使用價值應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會一般常識來判斷。本案中孫某某的表現(xiàn)同他自己供述的相一致，他搶襪子就是為了聞上面的味道，襪子對人有使用價值，但人穿過的襪子味道對一般人來說沒有任何價值，孫某搶襪子更適合于評價為想要非法占有襪子上的氣味而不是襪子本身。筆者認(rèn)為以一般社會大眾常識而言，人不占有也不想占有襪子上的味道，但是氣味依附于襪子，想要聞氣味必須先占有襪子，因此搶襪子聞氣味是侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)益的行為。但是將其評價為搶劫行為，存在過度評價之嫌，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。根據(jù)嫌疑人行為的危害性更適宜將其行為評價為“強(qiáng)拿硬要”型尋釁滋事罪。

本案中孫某某的暴力行為同時符合搶劫罪與尋釁滋事罪的要求。就搶劫罪的暴力程度問題而言，刑法本身對此并未進(jìn)行明文規(guī)定。我國刑法學(xué)界一般存在“必要說”、“不要說”、“折衷說”三種觀點。 其中“不要說”認(rèn)為只要行為人對他人實施暴力的目的是使被害人不敢或不能反抗，無論事實上能否遏制或排除被害人反抗，均可構(gòu)成搶劫罪。［1］“必要說”認(rèn)為“足以威及被害人的身體健康或者生命安全，使其不敢或不能抗拒，任行為人當(dāng)場劫取財物”。［2］“折衷說”認(rèn)為搶劫罪的暴力程度雖不要求達(dá)到“危及他人身體健康生命安全或使被害人不能抗拒的程度，只要求足以抑制對方的反抗，但不需要事實上的抑制”。［3］

目前，“不要說”為我國刑法通說，其不要求暴力行為達(dá)到危害人身安全和健康的程度，也不要求實質(zhì)上抑制被害人的反抗。司法實踐也通常采用該觀點，很少考察暴力程度能否壓制了被害人的反抗是否達(dá)到嚴(yán)重危害他人身體健康與生命安全的程度，只要行為人具有使行為對象不敢反抗或不能反抗的主觀目的而使用暴力劫取其財物，便構(gòu)成搶劫罪。

尋釁滋事罪對行為人實施的暴力行為同樣有所要求，筆者認(rèn)為暴力程度“不要說”既然適用于性質(zhì)更惡劣的搶劫罪，根據(jù)當(dāng)然解釋這同樣適用于尋釁滋事罪。“強(qiáng)拿硬要型”的尋釁滋事罪，其暴力程度要求遠(yuǎn)低于搶劫罪的暴力程度。“強(qiáng)拿硬要”是用強(qiáng)力的方法從他人處奪取或強(qiáng)迫他人交出財物，但使用的暴力程度比較輕微，立法上關(guān)注其危害性不只是對他人財物的非法占有，而更多是對公共秩序的破壞。［4］就本案中嫌疑人的行為而言，筆者認(rèn)為其使用的暴力應(yīng)當(dāng)評價為一種輕微暴力，這個行為是否能表明嫌疑人主觀上具有使他人不能或不敢反抗的目的值得商榷。行為人實施搶襪子速度快、時間短，整個過程中嫌疑人搶走襪子未遭到被害人劇烈反抗便離去，且根據(jù)被害人的一臉迷茫、呆坐原地表現(xiàn)，她們似乎根本沒有來得及反應(yīng)，沒有、也沒有必要進(jìn)行激烈反抗。即便依據(jù)暴力程度“不要說”，筆者認(rèn)為孫某的行為很難證明其主觀上是否存在使他人不敢反抗或不能反抗的主觀意圖。

2.“強(qiáng)拿硬要”行為之認(rèn)定

筆者認(rèn)為，本案中犯罪嫌疑人實施的行為更適合于評價為“強(qiáng)拿硬要”他人財物的行為?！皬?qiáng)拿硬要”或者“任意損毀、占用公私財物”，是指在顯示威風(fēng)、蔑視公德的心態(tài)的支配下，以蠻不講理的方式強(qiáng)行索要公私財物，或者隨心所欲地?fù)p壞、占用公私財物（包括各類物品和公共設(shè)施）。［5］“強(qiáng)拿硬要”是違背他人意志強(qiáng)行取得他人財物的行為，既可以表現(xiàn)為奪取財物，也可以表現(xiàn)為迫使他人交付財物；損毀財物是指使公私財物的使用價值減少或者喪失的一切行為。［6］

尋釁滋事罪中的“強(qiáng)拿硬要”行為雖然包含了暴力、脅迫等方式，但是不要求達(dá)到令被害人能反抗、不敢反抗的地步。此外，尋釁滋事罪中的強(qiáng)拿硬要的客觀行為，還應(yīng)當(dāng)包括了無事生非的行為，在客觀上表現(xiàn)為使用或者不使用暴力、脅迫等方式，違背他人意愿，毫無合理緣由強(qiáng)行取走他人財物的行為。筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪中的暴力行為應(yīng)當(dāng)更突出其“無事生非”的特點，這也是該罪客觀表現(xiàn)同搶劫罪顯著的差異點。

本案中犯罪嫌疑人孫某某是退伍軍人，其在午夜凌晨尾隨對女性被害人，對其進(jìn)行拖拉使被害人倒地；前述已說明，雖然嫌疑人實施了輕微的暴力行為，但是綜合被害人的心理狀況、客觀情況、嫌疑人的其他行為等客觀情況，難以證實嫌疑人主觀上積極追求使他人不敢反抗、不能反抗的狀態(tài)，其行為表現(xiàn)對此更適合評價為一種放任的心態(tài)，即嫌疑人僅對搶襪子聞味道是一種積極主動追求的心態(tài)，而對自己的行為是否能壓制他人反抗并未積極追求、放任自流；其整體行為更多的表現(xiàn)出無事生非、違背他人意志強(qiáng)行取財?shù)奶攸c。因此嫌疑人的客觀行為更符合多次“強(qiáng)拿硬要”型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

3.造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂之認(rèn)定

構(gòu)成尋釁滋事罪，還應(yīng)當(dāng)造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂，而認(rèn)定“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”應(yīng)當(dāng)首先應(yīng)明確何為公共場所。刑法中的公共場所是指一個具有場所開放性和人員的不特定性的區(qū)域，同時要結(jié)合個罪所保護(hù)的法益，綜合認(rèn)定公共場所的范圍。［7］對公共場所的認(rèn)定應(yīng)靈活把握，不宜僅局限于發(fā)條列舉的范圍本身，公共場所即存在不特定人員流動的開放性區(qū)域。

造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂，所破壞的法益主要是社會秩序、公共秩序。就“強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財物”類型尋釁滋事罪而言，其行為對象雖然是公私財物，但其保護(hù)的法益不僅僅是單純的財產(chǎn)，而是包括與財產(chǎn)有關(guān)的社會生活的安寧或平靜。［8］

考慮到尋釁滋事罪的歷史沿革，該罪所保護(hù)的社會秩序也應(yīng)當(dāng)包含一般社會大眾的情感。尋釁滋事罪所保護(hù)的法益是社會管理秩序，其行為危害的對象是不特定的人或多數(shù)的人，行為對象隨機(jī)，導(dǎo)致任何一個人都有可能成為受害者。既然本罪保護(hù)的法益是社會秩序，就應(yīng)當(dāng)需要考量一般社會大眾的情感，如行為人實施了某種行為后，是否會擾亂該區(qū)域的正常運轉(zhuǎn)、該區(qū)域人群的正?；顒?，是否會被社會大眾進(jìn)行道德上的負(fù)面評價，若該行為并不能擾亂他人，那么該行為就不宜評價為造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的行為。搶劫罪雖然也會對公共場所的秩序造成一定的影響，但是搶劫罪的發(fā)生一般都在相對隱蔽的處所，搶劫行為的發(fā)生并不會導(dǎo)致整個公共場所秩序嚴(yán)重混亂。搶劫罪的嫌疑人雖然也會針對不特定的人實施搶劫行為，但是搶劫罪中的行為對象相對于尋釁滋事罪而言，還是經(jīng)過犯罪嫌疑人篩選后出現(xiàn)的結(jié)果，其相較尋釁滋事罪還是相對特定，且實施搶劫行為多數(shù)還是較為迅速與相對隱蔽，缺乏尋釁滋事行為的明目張膽、行為連續(xù)時間長的特點。搶劫行為所侵害的是特定個體的法益即特定被害人的財產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益，而非不特定多數(shù)人的權(quán)益。

筆者認(rèn)為尋釁滋事行為造成公共場所秩序嚴(yán)重破壞程度的考量方向可以包括但不限于以下幾個方面：作案地點位置（人群密集處危險性更高）、作案的手段與行為實施次數(shù)（反映行為的主觀惡性）、作案的時間點（夜晚一般比白天危險性更大）、公共場所受影響范圍及其是否還正常運轉(zhuǎn)、社會大眾對行為的負(fù)面道德評價強(qiáng)烈程度等。

本案中嫌疑人孫某某的作案地點是上莊鎮(zhèn)的大街，這是一個固定的開放區(qū)域場所，雖然午夜人流量較白天低，但是該區(qū)域依舊對不特定的人群開放，依舊有相當(dāng)數(shù)量的人來往，因此這是一個公共場所；孫某某在該地隨機(jī)性、偶然性數(shù)次尋找被害人，并實施搶襪子的行徑，其侵犯的是不特定人的人身與財產(chǎn)權(quán)益，也侵犯了社會的公共道德，造成該區(qū)域夜間歸家的女性嚴(yán)重恐慌，根據(jù)社會一般常識，大眾會對此行為存在強(qiáng)烈的負(fù)面道德評價。綜上，孫某某的行為已經(jīng)破壞了社會生活的和諧安寧、破壞了公共場所的秩序，使附近女性群眾嚴(yán)重恐慌，造成了該區(qū)域社會秩序的嚴(yán)重混亂。相對于搶劫罪所保護(hù)的法益而言，雖然其行為也侵犯了他人的人身與財產(chǎn)權(quán)益，但孫某某搶走襪子的目的是為了聞味道，數(shù)次實施搶襪子行為僅有一次造成了被害人腿部擦傷，其連續(xù)行為對他人的財產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益的侵害程度較低，但是對社會秩序造成了嚴(yán)重侵害，因此此行為應(yīng)當(dāng)評價為嚴(yán)重破壞社會秩序的行為。

（二）尋釁滋事罪與搶劫罪主觀動機(jī)差異淺析

1.“以非法占有為目的”之認(rèn)定

理論上一般認(rèn)為，要求“非法占有目的”的取得型財產(chǎn)犯罪，屬于直接目的犯，非法占有他人的財物即為其直接故意的意志因素，因此又可稱“以結(jié)果為目的的犯罪”。［9］

在本案中，無法根據(jù)客觀結(jié)果來認(rèn)定嫌疑人具有“非法占有目的”，嫌疑人僅承認(rèn)搶襪子是為了聞味道滿足自己的心理需求，并不承認(rèn)自己是為了將他人襪子非法占為己有。犯罪嫌疑人孫某某在對他人實施了暴力后，僅僅是搶走了他人的一只襪子，如果嫌疑人實施該犯罪行為的目的是為了侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)益，則其完全有能力實施搶劫更有價值財物的行為，或者將被害人雙腳的襪子同時搶走，而不是一次搶一只。其被抓獲后供述稱，自己搶襪子并非為了將襪子占為己有，其僅僅是喜歡年輕女性襪子的味道，并在將襪子搶到手后僅聞一聞就隨手丟棄，丟棄的襪子也無法再尋回。隨后公安機(jī)關(guān)對其隨身物品及暫住地進(jìn)行了搜查，并未發(fā)現(xiàn)涉案襪子的蹤跡，也沒有其他證據(jù)證明孫某某是以將襪子非法占為己有為目的而多次實施搶襪子的行為。在襪子無法找到的情況下，根據(jù)嫌疑人的行為將其主觀心態(tài)評價為具有非法占有他人財物（襪子）的目的有客觀歸罪之嫌，此舉有待商榷。

筆者前述已說明他人對氣味不存在占為私有的權(quán)利，那么搶氣味便不符合“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件，且即便不考慮襪子氣味與襪子本事的價值與占有問題，尋釁滋事罪與搶劫罪在客觀行為相交叉的情況下，二罪在嫌疑人實施犯罪行為的主觀目的、動機(jī)等方面還存在著顯著差異。

2.“流氓動機(jī)”之認(rèn)定

搶劫罪的主觀動機(jī)中并不包含“流氓動機(jī)”，而對于尋釁滋事罪的主觀方面是否應(yīng)當(dāng)包含“流氓動機(jī)”，刑法學(xué)界一般存在不同觀點。對此持肯定說認(rèn)為，尋釁滋事罪分離自1979年《刑法》第160條流氓罪，該罪要求“流氓行為所違反的公共生活規(guī)則，總是同人們共同的道德觀念聯(lián)系在一起，一切流氓行為，在社會心理上總是被看作是一種不道德的行為。而這種行為的實施又總是與行為者本人的道德敗壞密切相關(guān)。因此這類行為一經(jīng)實施，就必然傷害人們的道德感，引發(fā)人們的憤恨和厭惡。［10］因此尋釁滋事罪主觀方面包含“流氓動機(jī)”是該罪的應(yīng)有之義。否定說認(rèn)為，“流氓動機(jī)”并非尋釁滋事罪主觀上的必要條件，“流氓動機(jī)”僅是一種心理狀態(tài)，沒有具體意義，其不具有限定犯罪的范圍，一些沒有流氓動機(jī)的行為仍然可以構(gòu)成尋釁滋事罪；因此“流氓動機(jī)”并非尋釁滋事罪與他罪的區(qū)別標(biāo)志。當(dāng)某一犯罪行為也符合其他犯罪的構(gòu)成要件時，按照想象競合犯的處理原則解決。［11］

筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪的主觀方面確實應(yīng)當(dāng)包含“流氓動機(jī)”，該“流氓動機(jī)”根據(jù)立法原意、歷史解釋等法律原則與法學(xué)分析方法，應(yīng)當(dāng)解釋為“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫”等心態(tài)，對于其他心理狀態(tài)如何理解為“流氓動機(jī)”，應(yīng)當(dāng)綜合考量一般社會大眾的評價，如果某些行為所表現(xiàn)出的心理狀態(tài)在社會上被普遍認(rèn)為是一種“流氓心態(tài)”，那么這種心態(tài)就應(yīng)當(dāng)然解釋為含有“流氓動機(jī)”，這些動機(jī)是尋釁滋事罪主觀方面的應(yīng)有之義。當(dāng)然，包含“流氓動機(jī)”的犯罪行為并不與其他犯罪行為相排斥，即尋釁滋事罪同其他犯罪應(yīng)當(dāng)存在一種包容關(guān)系，當(dāng)某種犯罪行為侵犯了社會公共秩序、但不能構(gòu)成其他種類犯罪，該行為僅作行政處罰又不符合保護(hù)法益的要求，同時犯罪嫌疑人主觀心態(tài)上又含有“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等流氓動機(jī)”，則該人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成尋釁滋事罪。2013年施行的 《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非”實施尋釁滋事行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事罪，該司法解釋也對尋釁滋事罪應(yīng)當(dāng)包含“流氓動機(jī)”進(jìn)行了印證，同時也對“流氓動機(jī)”的范圍進(jìn)行了限定，有效避免了對“流氓動機(jī)”隨意進(jìn)行擴(kuò)大解釋的行為。對尋釁滋事罪的主觀動機(jī)進(jìn)行限定，即對其構(gòu)罪范圍進(jìn)行了限制，可以在很大程度上避免尋釁滋事罪成為“口袋罪”。因此，主觀心態(tài)上含有“流氓動機(jī)”是尋釁滋事罪構(gòu)成要件中的重要一環(huán)。

本案中所有證據(jù)都證明了犯罪嫌疑人孫某某的行為實際上是出于一種“流氓動機(jī)”，其行為是為了尋求刺激、發(fā)泄情緒，而不是為了將他人財物非法占為己有。其為了尋求精神刺激，滿足自己不健康的心理需求，多次在深夜實施尾隨女性被害人并采用輕微的暴力手段，強(qiáng)拿硬要他人一只襪子聞其味道。其行為之惡劣令社會大眾所不齒，其行為嚴(yán)重破壞了該區(qū)域的社會公共秩序，造成了該區(qū)域社會秩序嚴(yán)重混亂。綜合全案證據(jù)，嫌疑人孫某某的行為從客觀方面、主觀方面均更符合尋釁滋事罪的定罪構(gòu)成要件，因此根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，犯罪嫌疑人孫某某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成尋釁滋事罪。

注釋：

［1］高維儉、余萍：《“強(qiáng)拿硬要”的尋釁滋事與搶劫的區(qū)分與構(gòu)建——以少年司法為視野》,載《河北法學(xué)》2016年第1期第34卷。

［2］林準(zhǔn)：《中國刑法教程·修訂版》,人民出版社1994年版,第435頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社 2011 年版,第850頁。

［4］同［1］。

［5］王作富：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社 2003年版，第 1439頁。

［6］張明楷：《尋釁滋事罪探究（上篇）》，載《政治與法律》2008年第1期。

［7］方輝：《略論尋釁滋事之“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的司法認(rèn)定》,載《法制博覽》2016第5期。

［8］同［6］。

［9］付立慶：《論搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪之間的關(guān)系——以孫某尋釁滋事案為切入點》,載《法學(xué)》2015年第4期。

［10］王作富：《刑法分則實務(wù)研究（中）》，中國方正出版社2011年版,第1247頁。

［11］同［3］,第 938-939 頁。