沈 巋

內(nèi)容提要： 中國改革開放四十年，始終牽扯經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的關(guān)鍵，是政府如何調(diào)整其在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)中的作用，包括作用的邊界和作用的方式。在此期間，中國行政法先后建立行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償?shù)茸坟?zé)制度，對(duì)行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行政作用方式進(jìn)行專門約束，構(gòu)建行政規(guī)則制定和重大行政決策的公眾參與和政府信息公開，加強(qiáng)行政法一般原則的司法適用，并促進(jìn)行政的自我革新，從而有力推動(dòng)政府在負(fù)責(zé)性、有限性、開放性、理性、公正、誠信以及效能等方面的重塑，以適應(yīng)治理體系現(xiàn)代化對(duì)政府品質(zhì)的要求。與此同時(shí)，政府絕對(duì)支配或主導(dǎo)的傳統(tǒng)治理模式，正在向公共治理、協(xié)作治理轉(zhuǎn)型，并在風(fēng)險(xiǎn)治理、網(wǎng)絡(luò)治理和全球治理領(lǐng)域出現(xiàn)顯著特征，行政法也對(duì)此有所回應(yīng)，更面臨挑戰(zhàn)。中國行政法是中國改革開放取得巨大成就所不可或缺的力量，但也受制于含政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等子系統(tǒng)在內(nèi)的整體系統(tǒng)，在重塑政府、促進(jìn)治理轉(zhuǎn)型方面仍然任重道遠(yuǎn)、路阻且長(zhǎng)。

一、引論

中國改革開放四十年，始終牽扯經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的關(guān)鍵，就是政府如何調(diào)整其在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)中的作用。改革開放的重大核心課題之一，即由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，最能體現(xiàn)這一點(diǎn)。調(diào)整無非觸及兩個(gè)基本問題：一是政府作用的邊界，二是政府作用的方式。兩個(gè)問題都沒有時(shí)間上恒定的、空間上普遍適用的答案。特定時(shí)空、領(lǐng)域，特定文化、歷史情境，特定事項(xiàng)或問題，人民自生的或被培育的需求與期待，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)力量的有效作用范圍，政府與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的互動(dòng)，政府的組織結(jié)構(gòu)和機(jī)制，政府作出指令和執(zhí)行指令的水平，政府的財(cái)力、人力資源，政府官員的素養(yǎng)與能力等，都會(huì)增加具體問題解決方案的復(fù)雜性。

有些問題的答案是簡(jiǎn)單的，如政府不能以計(jì)劃、命令等方式直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，尤其是非國有企業(yè)；或者，政府不可能將治安、稅收、國防、外交的主導(dǎo)權(quán)放給市場(chǎng)和社會(huì)。然而，更多問題的解決并不如此容易。哪些領(lǐng)域應(yīng)該面向全球放開市場(chǎng)準(zhǔn)入，不再讓政府直接或間接控制的國有企業(yè)壟斷或者占據(jù)支配性地位。在網(wǎng)約車興起之際，政府如何協(xié)調(diào)和營(yíng)造傳統(tǒng)巡游出租車公司、巡游出租車司機(jī)、網(wǎng)約車呼叫平臺(tái)、網(wǎng)約車司機(jī)、乘客等各方的利益關(guān)系與格局。人口大量移動(dòng)的當(dāng)今，政府應(yīng)該怎么做，才能逐漸促進(jìn)本地居民和非本地居民的教育公平。在大型城市，社會(huì)辦學(xué)風(fēng)起云涌，中小學(xué)教育的課外班學(xué)習(xí)占據(jù)學(xué)生大量課余時(shí)間，甚至學(xué)生素養(yǎng)能力的評(píng)價(jià)更多建立在只有通過課外班學(xué)習(xí)才能獲得知識(shí)的基礎(chǔ)上，政府對(duì)此是應(yīng)該放任還是應(yīng)該干預(yù)，假如干預(yù)，又該采取什么措施。諸如此類的問題，并不一定有著終極完美、無可爭(zhēng)議的方案。

因此，政府作用于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的兩個(gè)基本問題，總是在一個(gè)變動(dòng)不居的過程中獲得“不完美解決的”。針對(duì)具體問題，任何方案都具有兩種性質(zhì)：政治性和試錯(cuò)性。前者意味著方案的出臺(tái)是利益和觀念角逐、爭(zhēng)斗、妥協(xié)（如果有的話）以及勝出的過程；后者意味著方案需要執(zhí)行、檢驗(yàn)和修正——一定程度上是再政治過程。然而，當(dāng)一個(gè)在計(jì)劃模式下的全能國家已經(jīng)將釋放更多市場(chǎng)和社會(huì)活力設(shè)定為轉(zhuǎn)型目標(biāo)的時(shí)候，其注定要向市場(chǎng)和社會(huì)主體保證，政府作用范圍的限縮、作用邊界和方式的厘定是可信賴的，政府會(huì)遵守既定的作用邊界和方式。否則，市場(chǎng)和社會(huì)主體無法形成穩(wěn)定的預(yù)期，也就不能有足夠的動(dòng)力，去推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)成熟、完善的市場(chǎng)和社會(huì)。增進(jìn)市場(chǎng)和社會(huì)、限縮政府，固然是改革轉(zhuǎn)型的基本方向，但是，并非所有領(lǐng)域、事項(xiàng)都是朝著一個(gè)方向運(yùn)動(dòng)的，更何況還存在針對(duì)政府作用邊界和方式的眾說紛紜。因此，相比較而言，防范一個(gè)任意的、不守規(guī)矩的、不兌現(xiàn)轉(zhuǎn)型承諾的政府，應(yīng)該是更具重要意義的任務(wù)。

這個(gè)任務(wù)的完成，注定是離不開行政法的。假如對(duì)行政法采取一個(gè)最簡(jiǎn)單的定義，即有關(guān)行政的法，那么，自古以來就有行政法，是一個(gè)成立的論斷。但如此定義和論斷可以讓我們注目歷史的延續(xù)性，卻無法掌握“行政法”一詞在近現(xiàn)代產(chǎn)生的意義所指。中國古代并無這一概念，古人也沒有由此概念滋生的認(rèn)識(shí)。中國清朝末年才有從日本引入“行政法”的學(xué)術(shù)活動(dòng)，1參見王貴松：《論近代中國行政法學(xué)的起源》，載《法學(xué)家》2014年第4期。之后漸有民國時(shí)期的行政法制度締造與運(yùn)行。1949年以后，特別是20世紀(jì)50年代中期以后，“行政法”很難見于中國大陸的公共出版物，直至改革開放以后的20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時(shí)參與行政法（學(xué)）復(fù)興的學(xué)者（也是立法的重要參與者），再次將目光轉(zhuǎn)向中國大陸以外的國家和地區(qū)，尤其是歐美、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)。而同時(shí)代這些治域的行政法，皆以民主、法治理念為基石，以控制、約束政府為主旨。于是，同市場(chǎng)、社會(huì)力量興起緊密勾連的政府重塑，與有著如此屬性功能定位的行政法，一拍即合。行政法在中國大陸得以重生，并從此有了相對(duì)獨(dú)立的生命力，既沿著自己的生命邏輯成長(zhǎng)，又與政治/行政體系的轉(zhuǎn)型發(fā)生互動(dòng)——彼此促進(jìn)或牽制。

二、行政訴訟、復(fù)議、賠償與責(zé)任政府

如今，論起中國的行政法，勢(shì)必會(huì)談到行政訴訟，通俗所謂的“民告官”。沒有一個(gè)人民可以起訴政府、由裁判機(jī)構(gòu)審查政府是否違法的制度，是沒有現(xiàn)代意義的行政法可言的。而論起中國的行政訴訟，又大都會(huì)想到1989年頒布、1990年生效施行的《行政訴訟法》。這部法律正式地、全面地建立了人民向法院請(qǐng)求制止或懲戒政府不法行為、保護(hù)其合法權(quán)益的制度。

其實(shí)，早在1982年，《民事訴訟法（試行）》就允許人民利用該法，向法院提起“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件”。換言之，在《行政訴訟法》施行的八年前，法院審理行政案件已經(jīng)有法律依據(jù)。只是，這種法律依據(jù)必須是雙重的，僅有《民事訴訟法（試行）》是不夠的，還需要另外單行的立法。例如，《個(gè)人所得稅法》（1980年）、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》（1980年）、《外國企業(yè)所得稅法》（1981年），允許個(gè)人、合營(yíng)企業(yè)和外國企業(yè)就稅收爭(zhēng)議向法院起訴稅務(wù)機(jī)關(guān)。作為典型例子，后兩部法律其實(shí)也是向世界承諾，中國的改革開放是值得信賴的，政府違法侵犯?jìng)€(gè)體權(quán)益的行為，可以被訴到法院，由法院居間依法裁判。改革開放需要依法辦事、負(fù)責(zé)任政府的信號(hào)，由此得以傳遞?！皢涡辛⒎?《民事訴訟法（試行）》”的立法模式，同樣打上了重大改革試驗(yàn)先行的中國經(jīng)驗(yàn)烙印。

但是，《民事訴訟法（試行）》畢竟將行政行為的可訴性建立在其他單行立法基礎(chǔ)上，而不是一般性地推定行政行為可訴，并且，也沒有在程序上區(qū)分民事審判和行政審判的不同。必須彌補(bǔ)這兩個(gè)缺陷的共識(shí)最終推動(dòng)《行政訴訟法》（1989年）的出臺(tái)。2參見顧昂然：《行政訴訟法的制定對(duì)我國社會(huì)主義民主政治和法制建設(shè)有重大意義》，載《中國法學(xué)》1989年第3期?？梢姡@部被視為中國行政法復(fù)興奠基石的法律，并不是立法者的心血來潮，而是順應(yīng)改革開放之需、為邁向政府法治而醞釀積蓄已久、水到渠成的制度工程。

在理論上，讓政府守法，就是讓政府真正向制定法律的人民代表機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，讓政府真正向代表機(jī)關(guān)背后的人民負(fù)責(zé)。這符合“責(zé)任政府”的基本意涵。3“責(zé)任行政（responsible administration） 這一觀念的真正產(chǎn)生和發(fā)展是近代民主政治發(fā)展以后的事情。依民主政治的理念，政府的一切措施及官吏的一切行為須以民意為依據(jù)。因此，政府必須對(duì)民意負(fù)責(zé)，進(jìn)而應(yīng)對(duì)民選的代議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。”張成福：《責(zé)任政府論》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。相比較作為基本政治制度載體的人民代表機(jī)關(guān)，法院可以應(yīng)人民的起訴，經(jīng)常性地審查被爭(zhēng)議的行政行為是否符合代議機(jī)關(guān)制定的法律；相比較行政系統(tǒng)內(nèi)部上對(duì)下的層級(jí)指揮和監(jiān)督，法院在行政審判中的監(jiān)督，被認(rèn)為具有相對(duì)的獨(dú)立性和可靠性。于是，從政府重塑的角度觀察，行政訴訟不是簡(jiǎn)單的“民告官”，而是明確指向“責(zé)任政府”的目標(biāo)。

促進(jìn)責(zé)任政府的另一舉措是對(duì)行政復(fù)議制度的完善。行政復(fù)議是行政體系內(nèi)部的一種自我糾正機(jī)制，通常由上級(jí)對(duì)下級(jí)的行為進(jìn)行審查監(jiān)督，但建立在人民對(duì)行政行為不服而提出的請(qǐng)求基礎(chǔ)上。與行政訴訟相比，行政復(fù)議早就存在于科層制之中。在20世紀(jì)50年代，全國人大常委會(huì)制定的《國境衛(wèi)生檢疫條例》《農(nóng)業(yè)稅條例》就有關(guān)于行政復(fù)議的條款；80年代，《學(xué)位條例》《個(gè)人所得稅法》《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》《外國企業(yè)所得稅法》《海關(guān)法》等多部法律也對(duì)行政復(fù)議有所規(guī)定。不過，以單行立法來確定行政復(fù)議的可得性，與行政審判的早期運(yùn)行存在類似的缺陷。于是，就在《行政訴訟法》（1989年）頒布的第二年，國務(wù)院制定了《行政復(fù)議條例》，由此完成了行政行為可復(fù)議的普遍適用性。1999年，全國人大常委會(huì)通過《行政復(fù)議法》，將行政復(fù)議制度的基本依據(jù)由行政法規(guī)升格為法律。

行政訴訟、行政復(fù)議可得性的全面建立，收到了較為明顯的成效。1990年，行政訴訟法生效實(shí)施的當(dāng)年，全國一審行政案件受案數(shù)是13,006件，4參見《中國法律年鑒》（1991年），中國法律年鑒社1991年版，第935頁。到2014年，這個(gè)數(shù)字已達(dá)141,880件。5參見劉澤：《依法審理行政和國家賠償案件 促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)》，載《人民法院報(bào)》2015年5月21日。2000年，行政復(fù)議法實(shí)施的第二年，全國行政復(fù)議申請(qǐng)量是74,448件，6參見“2000年全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”，載中國政府法制信息網(wǎng)：http://www.chinalaw.gov.cn/art/2014/2/25/art_21_205138.html，2018年8月22日訪問。2014年為149,222件。7參見“2014年全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”，載中國政府法制信息網(wǎng)：http://www.chinalaw.gov.cn/art/2015/8/5/art_21_205152.html，2018年8月22日訪問。

然而，時(shí)間軸上的對(duì)比只能體現(xiàn)出一定的進(jìn)步，并不能對(duì)這種進(jìn)步是否令人滿意作出合適的評(píng)價(jià)。2014年，行政訴訟法之所以進(jìn)行修改，就是因?yàn)樾姓讣傲鸽y、審理難、執(zhí)行難”的認(rèn)識(shí)已經(jīng)被立法者所接受。8參見童衛(wèi)東：《進(jìn)步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學(xué)研究》2015年第4期。顯然，行政訴訟并未完全釋放出其應(yīng)有的功效。而根據(jù)2013年年底《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，行政復(fù)議的公眾知曉率和信任度不高，也是放在首要位置的問題。9該報(bào)告載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-12/24/content_1819964.htm，2018年8月22日訪問。

行政訴訟法的修改在整體上可謂是過去四分之一個(gè)世紀(jì)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其值得矚目的是力圖在跨區(qū)劃管轄、及時(shí)立案、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴等環(huán)節(jié)上，10參見《行政訴訟法》（2014年）第18條第2款、第51條、第3條第2款。促進(jìn)法院在行政審判上更為獨(dú)立、更加負(fù)責(zé)、更受尊重。另外，其改變了作出維持決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以不用擔(dān)心做被告的局面，意在讓行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)真對(duì)待復(fù)議案件。11參見《行政訴訟法》（2014年）第26條第2款?！缎姓V訟法》（2014年）實(shí)施后，2015年全年的行政一審案件達(dá)220,398件，陡增55.34%。12參見最高人民法院研究室：《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》，載《人民法院報(bào)》2016年3月18日。此后兩年也維持在大致水平。而行政復(fù)議案件的維持率，從原先的接近60%持續(xù)降低，13到2016年已經(jīng)跌至48.48%。14參見“2016年全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”，載中國政府法制信息網(wǎng)：http://www.chinalaw.gov.cn/art/2017/4/19/art_21_205154.html，2018年8月22日訪問。這些數(shù)據(jù)也反映出此次修法的效果。2017年，《行政訴訟法》再次修改，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度得以確立，這是監(jiān)督和促進(jìn)政府在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域積極負(fù)責(zé)的重要舉措。15參見《行政訴訟法》（2017）第25條第4款。

與行政行為可訴、可復(fù)議同步進(jìn)行的，是行政賠償制度的建立。政府行為引發(fā)爭(zhēng)議，不僅可被法院、復(fù)議機(jī)關(guān)審查，若其確實(shí)違法且導(dǎo)致人民權(quán)益受損，則國家必須對(duì)受害人予以賠償。人民獲得國家賠償?shù)臋?quán)利，早在1954年《憲法》中就予以確認(rèn)，1982年現(xiàn)行憲法也有類似規(guī)定。16《憲法》第41條第3款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”可是，直到《行政訴訟法》（1989年），才以專章的條款將其具體化、可操作化，人民才可以通過訴訟完成權(quán)利請(qǐng)求。當(dāng)然，行政訴訟法只是建立一個(gè)侵權(quán)賠償訴訟機(jī)制，而沒有對(duì)賠償范圍、程序、方式和標(biāo)準(zhǔn)等作出明確規(guī)定。于是，1994年的《國家賠償法》應(yīng)運(yùn)而生，其主要分為行政賠償和刑事賠償兩個(gè)部分。該法對(duì)人民尋求政府侵權(quán)損害救濟(jì)提供了更具普遍性的程序和實(shí)體保障，只是因賠償范圍窄、標(biāo)準(zhǔn)低、程序難而飽受詬病，并被戲稱為“國家不賠法”。2012年，國家賠償法得以修改，對(duì)行政賠償和刑事賠償皆具重要意義的最大亮點(diǎn)是承認(rèn)精神損害賠償，在范圍和標(biāo)準(zhǔn)上也略有改善。17參見《國家賠償法》（2012年）第35條。

若要行政訴訟、復(fù)議、賠償在推動(dòng)“責(zé)任政府”轉(zhuǎn)型方面發(fā)揮更大作用，尚需三個(gè)相互關(guān)聯(lián)維度的協(xié)同進(jìn)步。其一，更加全方位的行政行為可訴、可復(fù)議，讓盡可能多的行為可以直接接受審查，特別是對(duì)資源配置、利益協(xié)調(diào)更具廣泛影響力的行政規(guī)則；其二，更加公正的司法和復(fù)議，前者牽連并依賴于整個(gè)司法改革，后者關(guān)乎復(fù)議的基本定位調(diào)整和制度重構(gòu)；其三，更加公平的賠償，這不僅需要“彌補(bǔ)全部損失以致仿佛侵權(quán)未發(fā)生”的理念和法條支持，也需要平等對(duì)待受害人、杜絕賠償?shù)陌迪洳僮?，還需要讓有真正惡意或有重大過錯(cuò)的公務(wù)人員承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

最后，盡管行政行為可訴、可復(fù)議、國家承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任摁下了“責(zé)任政府”轉(zhuǎn)型的按鈕，但責(zé)任政府不但意味著承擔(dān)法律責(zé)任，而且意味著承擔(dān)政治責(zé)任，后者通常不是在司法或準(zhǔn)司法的舞臺(tái)上進(jìn)行的，不是行政訴訟、復(fù)議、賠償可容納的。

三、行政作用約束與有限政府

建立行政訴訟、復(fù)議和賠償?shù)幕究蚣埽嗣窨梢該?jù)此要求政府對(duì)法律負(fù)責(zé)，對(duì)制定法律的人民代表機(jī)關(guān)及其背后的人民負(fù)責(zé)。如此建制，就是向世界和國人宣布，改革開放后的中國政府不再像在“文化大革命”時(shí)期那樣，而是嚴(yán)格依法辦事的，是值得信賴的。當(dāng)然，這只是政府重塑的一個(gè)基本方面，還不足以強(qiáng)有力地推動(dòng)一個(gè)全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變。

值得注意的是，行政訴訟法至少有兩個(gè)貌不驚人卻蘊(yùn)藏著塑成有限政府巨大潛力的條款。這就是在“受案范圍”一章中，“行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的”和“行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的”，皆明確列入可訴的行為范圍。行政復(fù)議法也有類似條款。這些條款雖然在眾多規(guī)定中并不起眼，但放在中國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的背景之中，可以想見其對(duì)行政作用的約束。18立法者對(duì)此也是有著明確意圖的?！靶姓V訟法規(guī)定公民法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有權(quán)向人民法院起訴。這對(duì)于鞏固經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，保障和促進(jìn)改革、開放的順利進(jìn)行有著重要意義。”參見顧昂然文，前引注2。

以經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為例。在計(jì)劃體制模式下，經(jīng)營(yíng)者幾乎所有的活動(dòng)，皆須服從政府及其部門的計(jì)劃和指揮。經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型目標(biāo)是讓市場(chǎng)取代政府計(jì)劃，政府從企業(yè)具體事務(wù)的直接管理者，變成防止和治理市場(chǎng)失靈現(xiàn)象的監(jiān)管者。市場(chǎng)的形成、市場(chǎng)活力的釋放，歸根結(jié)底是經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的到位。這個(gè)權(quán)利既表示經(jīng)營(yíng)者有自主行動(dòng)的自由，又意味著其不受他人尤其是政府的干涉。它的落實(shí)必然意味著政府作用邊界的厘定。

早在《行政訴訟法》（1989年）頒布之前，國務(wù)院作為中國最高行政機(jī)關(guān)，就多次發(fā)文明確國營(yíng)或國有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)利。例如，1983年的《國營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》雖然還有政府計(jì)劃痕跡，但根據(jù)“企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在國家計(jì)劃指導(dǎo)下進(jìn)行，同時(shí)發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)的輔助作用”的原則，授予企業(yè)拒絕計(jì)劃外非必需生產(chǎn)任務(wù)、選購計(jì)劃外的物資、自銷產(chǎn)品、產(chǎn)品定價(jià)、申請(qǐng)出口等諸多權(quán)利。1984年和1986年，國務(wù)院又先后頒布《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大國營(yíng)工業(yè)企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》和《國務(wù)院關(guān)于深化企業(yè)改革增強(qiáng)企業(yè)活力的若干規(guī)定》。1988年，全國人民代表大會(huì)制定《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，以更高規(guī)范層次的法律，將國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的“權(quán)利束”進(jìn)一步完善。1992年，國務(wù)院再次出臺(tái)《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》，對(duì)“權(quán)利束”給出了明確的定名：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、產(chǎn)品勞務(wù)定價(jià)權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、物資采購權(quán)、進(jìn)出口權(quán)、投資決策權(quán)、留用資金支配權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、聯(lián)營(yíng)兼并權(quán)、勞動(dòng)用工權(quán)、人事管理權(quán)、工資獎(jiǎng)金分配權(quán)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)以及拒絕攤派權(quán)。該條例還重申“企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)，任何部門、單位和個(gè)人不得干預(yù)和侵犯”。

這些法律規(guī)范被改革開放后的法學(xué)傳統(tǒng)視為屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。其實(shí)，不同于作為一般行政法的行政訴訟法、行政復(fù)議法、國家賠償法，它們可以被認(rèn)作是以“分散存在”為特征的部門行政法或特別行政法，因?yàn)樗鼈儗?shí)際是對(duì)政府作用的約束。正是部門行政法在實(shí)體上對(duì)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的清晰界定，與行政訴訟法、行政復(fù)議法關(guān)于請(qǐng)求審查政府侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)行為的程序性規(guī)定相結(jié)合，有效地構(gòu)成了對(duì)行政作用的約束，持續(xù)推進(jìn)一個(gè)有限政府的形成。最高人民法院1993年發(fā)出《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用保障和促進(jìn)全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的通知》，也印證了當(dāng)時(shí)保護(hù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)不受侵犯并非一件“法出必行”的易事。政府的“此消”和市場(chǎng)的“彼長(zhǎng)”，不是一蹴而就的。法律規(guī)范和行政命令易改，行為習(xí)慣、觀念以及利益捆綁或驅(qū)動(dòng)格局則需要長(zhǎng)時(shí)間的轉(zhuǎn)變。

部門行政法約束行政作用的例子，可謂不勝枚舉。而就在“事后究責(zé)型”的行政訴訟、復(fù)議、賠償機(jī)制搭建以后，一般行政法層面又陸續(xù)完成三部重要法律的問世。這就是1996年的《行政處罰法》、2003年的《行政許可法》和2011年的《行政強(qiáng)制法》。

行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)常用的具有“命令—控制”性質(zhì)的手段。行政許可和審批直接關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的自由自主程度，以及對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的界限。每一項(xiàng)許可/審批都與人民從事某項(xiàng)活動(dòng)是否需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)事先的嚴(yán)格審核有關(guān)。行政處罰、行政強(qiáng)制盡管沒有這樣的直接關(guān)聯(lián)度，但其作為行政機(jī)關(guān)查處、制止、懲戒違法行為或防止危害發(fā)生或蔓延的最具威懾力的工具，背后潛藏著人民的哪些行為是合法可做的、哪些又是違法不可做的設(shè)定，言其間接關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)自由、社會(huì)自主，也并不為過。

三部法律都從設(shè)定、種類、實(shí)施主體、適用情形、決定和執(zhí)行程序等方面對(duì)三種行政作用方式進(jìn)行了規(guī)定和約束。而最能體現(xiàn)和打造有限政府的，當(dāng)屬有關(guān)處罰、許可、強(qiáng)制設(shè)定的規(guī)則?！霸O(shè)定”其實(shí)是一件立法的事項(xiàng)，核心問題是什么機(jī)關(guān)、可以通過什么文件，創(chuàng)造性地規(guī)定什么情形下需要有處罰、許可或強(qiáng)制。在三部法律頒行前，并無有關(guān)“設(shè)定”的明文規(guī)范，中央和地方（可以直至鄉(xiāng)鎮(zhèn)）行政機(jī)關(guān)隨意通過行政法規(guī)、規(guī)章甚至其他規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)處罰、許可、強(qiáng)制的現(xiàn)象比比皆是?；蛟S有些創(chuàng)設(shè)是合理的，但更多的是一種混亂，以及行政機(jī)關(guān)借此擴(kuò)權(quán)、充權(quán)的情形，這些顯然無助于政府的轉(zhuǎn)型。因此，對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件設(shè)定處罰、許可和強(qiáng)制的權(quán)限予以明確，雖然也涉及代表機(jī)關(guān)，可主要是約束行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)制權(quán)。并且，中國行政法具有自己特色的“法律保留”原則，開始在《行政處罰法》（1996年）出現(xiàn)萌芽，如限制人身自由的處罰，只能由全國人大及其常委會(huì)的法律才能創(chuàng)設(shè)。

當(dāng)然，三部法律的設(shè)定規(guī)范，有些過于僵化，不利于“層次化規(guī)范”自主空間的生成，如罰款、警告只能由規(guī)章以上級(jí)別的文件創(chuàng)設(shè)；有些存在執(zhí)行上的困難，如許可法的實(shí)施并未直接導(dǎo)致許可、審批的大量減少，還是需要通過國務(wù)院持續(xù)發(fā)布取消或調(diào)整審批事項(xiàng)、簡(jiǎn)化審批程序的文件，才能在不斷反復(fù)中減少行政審批對(duì)市場(chǎng)、社會(huì)的過度干涉。但即便如此，它們?nèi)匀粚?duì)政府發(fā)揮相當(dāng)積極的限制功效。

從處罰、許可、強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)問題延伸開來，就會(huì)觸及在中國憲法和立法體制中行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)制權(quán)，即在沒有立法機(jī)關(guān)明確且具體授權(quán)的情況下，創(chuàng)設(shè)影響人民權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的權(quán)力。1982年憲法實(shí)施以來，行政創(chuàng)制權(quán)從未被籠而統(tǒng)之地認(rèn)為只能由全國人大及其常委會(huì)的法律授予后才能行使，否則，大量行政法規(guī)、規(guī)章甚至國務(wù)院和地方政府決定皆會(huì)陷入違憲違法的困境。然而，一味遷就現(xiàn)實(shí)，也就只會(huì)聽任政府任意創(chuàng)制，有限政府的轉(zhuǎn)型目標(biāo)就會(huì)始終處于遙遠(yuǎn)的彼岸。

于是，在《行政處罰法》（1996年）開始考慮行政機(jī)關(guān)設(shè)定處罰的權(quán)限之后，《立法法》（2000年）又完成了一個(gè)對(duì)立法權(quán)分配的憲制安排。在法律、行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限上作出了相對(duì)界分，劃出“法律保留區(qū)”“法律絕對(duì)保留區(qū)”“法律相對(duì)保留區(qū)（其中事項(xiàng)可授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)）”。19參見《立法法》（2000年）第8、9條。雖然行政法規(guī)、規(guī)章仍然有較大的自主創(chuàng)制空間，但是已經(jīng)大大限縮了它們?cè)械念I(lǐng)地，更不用說行政機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件。國務(wù)院行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》于2003年的廢止，主要由《國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定》和《國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》支撐起來的勞動(dòng)教養(yǎng)制度于2013年的廢止，都與立法法確立的法律保留原則有相當(dāng)關(guān)聯(lián)。加之，在立法法明確各類規(guī)范的效力等級(jí)，以及下位法不得與上位法抵觸或沖突的原則的基礎(chǔ)上，20參見《立法法》（2000年）第78、79、80條以及第87條第（二）項(xiàng)。若未來越高層級(jí)的立法越多、越細(xì)密，就越會(huì)限縮行政創(chuàng)制。2015年，《立法法》修改時(shí)，行政規(guī)章的制定權(quán)限被進(jìn)一步限制，沒有法律或者國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損人民權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章也不得設(shè)定減損人民權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。21參見《立法法》（2015年）第80條第2款、第82條第6款。

當(dāng)然，有限政府并不意味著政府越小越好。立法法承認(rèn)法律擁有“全權(quán)”，且給予行政法規(guī)相當(dāng)?shù)淖灾鲃?chuàng)制空間，而將規(guī)章的創(chuàng)制空間只限于法律、法規(guī)或國務(wù)院決定、命令的直接或間接授權(quán)基礎(chǔ)上，還沒有明確“其他行政規(guī)范性文件”（國務(wù)院許多決定、命令也屬于該范疇）是否可以被授權(quán)進(jìn)行創(chuàng)制。在中國，全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院以及地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)都存在“立法難”“立法產(chǎn)品供不應(yīng)求”的問題。上述制度安排會(huì)不會(huì)出現(xiàn)，行政創(chuàng)制要么受到過度羈束，要么得到過多的空白支票式授權(quán)？

約束權(quán)限，厘定政府作用邊界，可以說是在源頭上節(jié)制政府。只是，無論是先走市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)路子后加強(qiáng)政府監(jiān)管的國家，還是像中國這樣由計(jì)劃模式轉(zhuǎn)成市場(chǎng)模式，行政權(quán)都不可能僅僅充當(dāng)“看門人”“守夜人”的角色，有許多領(lǐng)域需要政府提供管理和服務(wù)，需要政府在比較寬泛的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行自由裁量。因此，源頭的節(jié)制是必需的，但還不夠，政府作用的過程同樣應(yīng)予規(guī)范。其實(shí)，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法都分別加強(qiáng)了對(duì)三種行政作用方式的程序約束，在作出決定前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公正調(diào)查、應(yīng)當(dāng)聽取相對(duì)人或利害關(guān)系人意見、與決定有利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避、必要時(shí)應(yīng)當(dāng)舉行聽證、禁止在夜間或法定節(jié)假日強(qiáng)制執(zhí)行等，皆是防止行政機(jī)關(guān)恣意行使權(quán)力。

在部門行政法領(lǐng)域，也同樣越來越多地重視程序控制。近年來特別突出且因?yàn)闋砍度嗣穹慨a(chǎn)利益而備受關(guān)注的，就是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（2011年）的制定。由于暴力拆遷、野蠻拆遷頻發(fā)，該條例對(duì)公共利益征收事項(xiàng)、補(bǔ)償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體問題作出規(guī)定的同時(shí)，也給出了一個(gè)比較周密的程序步驟：確定征收范圍→規(guī)劃審查和計(jì)劃編訂→擬定征收補(bǔ)償方案→征收補(bǔ)償方案的論證→征求意見和聽證→修改征收補(bǔ)償方案→社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估→落實(shí)征收補(bǔ)償費(fèi)用→決定與公告。22參見《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條至第13條。

四、公眾參與、信息公開與開放政府

以上這些過程控制主要是針對(duì)以往被稱為“具體行政行為”的行政作用方式。在現(xiàn)代行政中，就特定事項(xiàng)或特定個(gè)人或組織所作的行政行為，固然對(duì)利益關(guān)切的個(gè)人或組織而言舉足輕重，但畢竟是個(gè)別意義上的。而行政機(jī)關(guān)制定的影響不特定多數(shù)人、可反復(fù)適用的規(guī)則，或者事關(guān)重大利益或資源配置或調(diào)整的決策，如大型水利樞紐工程的建設(shè)、傳統(tǒng)巡游出租車和網(wǎng)約車的監(jiān)管、非本地戶籍人口的教育機(jī)會(huì)、不同公共交通運(yùn)輸方式的投入等，則往往在較大范圍內(nèi)牽涉復(fù)雜的利益關(guān)系。它們的制定或作出，可能會(huì)造成巨大或深遠(yuǎn)影響，可能會(huì)決定人口移動(dòng)、產(chǎn)業(yè)布局、利益分配、交通網(wǎng)絡(luò)、城鄉(xiāng)景觀，等等。這就引發(fā)出一個(gè)極具挑戰(zhàn)性的問題：這些決定我們?nèi)绾紊畹臎Q策或規(guī)則，真的由行政官員尤其是領(lǐng)導(dǎo)說了算嗎？

理念上，答案自然是否定的?！稇椃ā返?條明確中國的“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”。若重大決策或規(guī)則完全或基本由政府官員拍板，顯然有違憲法的民主原則，而在根本上失去合法性/正當(dāng)性。也許，委托—代理理論可以認(rèn)為，如果憲法或法律授權(quán)政府官員在某些領(lǐng)域或事項(xiàng)上進(jìn)行決斷，就賦予了民主的合法性。但現(xiàn)實(shí)往往是，代理人聽從于自己而非委托人意志，委托人無意識(shí)地或者有意識(shí)卻無奈地被代理人控制和影響。因此，基于委托—代理的合法性是一種“弱合法性”，需要有更好的方式，讓《憲法》第2條關(guān)于“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”的原則，在行政規(guī)則或重大決策的制定過程中得以體現(xiàn)。

事實(shí)上，大部分的規(guī)則制定者或決策者，并不會(huì)閉門造車。不管是堅(jiān)持人民群眾路線，還是考慮規(guī)則或決策的科學(xué)性、可行性，都有可能促使其聽取有關(guān)意見。但事實(shí)并不等于規(guī)范。一個(gè)經(jīng)常聽取意見的規(guī)則制定者或決策者，并不見得事事如此，也并不見得周全聆聽各相關(guān)方意見，也無須為其沒有聽取意見或者沒有謹(jǐn)慎考慮合理且重要的意見而擔(dān)負(fù)責(zé)任，因?yàn)椋瑳]有規(guī)范要求。

較早以法律形式將廣泛聽取人民意見明文規(guī)定下來的，是1993年的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》。該法要求國務(wù)院在“制定科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)劃和重大政策，確定科學(xué)技術(shù)的重大項(xiàng)目、與科學(xué)技術(shù)密切相關(guān)的重大項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)充分聽取科學(xué)技術(shù)工作者的意見，實(shí)行科學(xué)決策的原則” 。此后，根據(jù)1997年的《價(jià)格法》，政府價(jià)格主管部門和其他有關(guān)部門制定政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)聽取消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者和有關(guān)方面的意見；制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽證會(huì)制度。這些零星分散的法律，已經(jīng)在推動(dòng)政府打開決策大門，讓更多公眾參與進(jìn)來。

對(duì)行政規(guī)則的制定（包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件）要求廣泛聽取意見的，大致上從2000年《立法法》開始。該法規(guī)定國務(wù)院行政法規(guī)的起草應(yīng)該“廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見”。之后，國務(wù)院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》（2001年）、《規(guī)章制定程序條例》（2001年）中也出現(xiàn)類似條款，23參見《行政法規(guī)制定程序條例》（2001年）第12條；《規(guī)章制定程序條例》（2001年）第14條。后一條例還增加了聽證會(huì)制度的內(nèi)容。24參見《規(guī)章制定程序條例》（2001年）第15條。至于行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的制定，無論在中央還是地方，除少量規(guī)定外［如《海關(guān)總署關(guān)于制定規(guī)范性文件的管理規(guī)定》（1999年）］，也都是在這個(gè)時(shí)間之后陸續(xù)有聽取或征求人民意見的規(guī)范要求。

此后，2004年，中國行政法迎來又一具有里程碑意義的文件。它的內(nèi)容如同一部行政法通則，雖然不具有傳統(tǒng)的法的效力，卻對(duì)政府法治實(shí)際發(fā)揮重要的影響力和塑造力。這就是國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《依法行政綱要》）。它首次提出：“建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制”，“社會(huì)涉及面廣、與人民群眾利益密切相關(guān)的決策事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，或者通過舉行座談會(huì)、聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見”，“起草法律、法規(guī)、規(guī)章和作為行政管理依據(jù)的規(guī)范性文件草案，要采取多種形式廣泛聽取意見”。由此，“公眾參與”作為一個(gè)規(guī)范要求，滲入各部門、各領(lǐng)域、各層級(jí)的行政規(guī)則制定或重大決策過程中。

在委托—代理模式之上加入“公眾參與”，要求政府廣泛聽取、征求和吸收人民的意見。這無疑會(huì)產(chǎn)生一種“民主”意象，從而讓行政規(guī)則或重大決策的合法性/正當(dāng)性有所增強(qiáng)。然而，公眾參與并不是全民公投，也不是參與者多數(shù)決投票，委托—代理模式意味著決定權(quán)還是在政府手中。若要讓公眾參與不至于淪為“民主假象”，除了需要針對(duì)不同情境設(shè)計(jì)具體化的公眾參與制度，更為關(guān)鍵的是：第一，行政機(jī)關(guān)收集的公眾意見應(yīng)當(dāng)全部公開；第二，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)主要的公眾意見，尤其是簡(jiǎn)要說明采納或不采納哪些意見以及理由；第三，行政規(guī)則或重大決策可以被訴，法院可以審查其是否忽視或輕視重要且合理的意見，是否由此構(gòu)成濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)；第四，行政首長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)為行政規(guī)則或重大決策承擔(dān)政治責(zé)任，人民代表機(jī)關(guān)可以多種形式問責(zé)行政首長(zhǎng)。在這些方面，中國行政法尚需更多的努力。

公眾參與，是政府重大決定過程的開放，是為了保障人民多元化的利益和呼聲為決策者所知、所慮。而信息公開，則是開放政府的另一面，是為了保障人民對(duì)政府行政過程和結(jié)果的充分知情。人民知情政治是民主的基本前提之一。一個(gè)經(jīng)常把人民蒙在鼓里的政府，絕不是民主政府。2007年，國務(wù)院頒布的《政府信息公開條例》在中國歷史上發(fā)出一個(gè)重要信號(hào)：傳統(tǒng)的閉門行政、暗箱行政模式必須向開放行政、透明行政轉(zhuǎn)變。該條例實(shí)施以來，政府面臨極大的挑戰(zhàn)。越來越多的人，無論是基于個(gè)體需要，還是基于推動(dòng)政府開放、接受人民監(jiān)督的考慮，向政府提出各種信息公開的申請(qǐng)，有些是令政府頗感棘手的。例如，2008年11月，國務(wù)院決定在2010年前投資4萬億元促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、克服美國金融危機(jī)帶來的危害。2009年1月7日，有律師向國家發(fā)改委申請(qǐng)要求公開與4萬億元投資有關(guān)的以下三個(gè)信息：遞交審批申請(qǐng)的省市地區(qū)名單及項(xiàng)目名單；4萬億元資金來源以及目前已經(jīng)審批通過的具體投資項(xiàng)目名稱，選擇投建項(xiàng)目的原因，投資項(xiàng)目的預(yù)算資金金額；對(duì)投資項(xiàng)目責(zé)任主體所屬項(xiàng)目資金使用情況、招投標(biāo)情況的監(jiān)督措施及監(jiān)督機(jī)構(gòu)名稱（涉及國家秘密的除外）。國家發(fā)改委于2月給出簡(jiǎn)單回復(fù)后，直到5月21日，才首次公布了4萬億元中央投資的資金來源結(jié)構(gòu)，介紹了項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)展情況。25參見寇博：《四萬億：千萬里，我追尋著你》，載《南方周末》2009年12月24日。

國務(wù)院辦公廳在條例發(fā)布后、實(shí)施前曾經(jīng)指出：“實(shí)行政府信息公開是一項(xiàng)政治性、政策性和技術(shù)性很強(qiáng)的系統(tǒng)工程?！?6參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉準(zhǔn)備工作的通知》（2007年8月4日）。的確，政府信息公開既關(guān)系到民主政治的命運(yùn)，影響政府政策、決策制定質(zhì)量與推行效率，又牽扯傳統(tǒng)行政管理慣性的重大轉(zhuǎn)折，在技術(shù)細(xì)節(jié)之處就有可能拉動(dòng)整個(gè)局勢(shì)。該項(xiàng)制度的推行，需要解決一系列現(xiàn)在尚無定論或可能始終會(huì)存在爭(zhēng)議的問題。例如，申請(qǐng)人的資格與“自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”的關(guān)系；咨詢與信息公開申請(qǐng)的區(qū)別；歷史信息、檔案信息、內(nèi)部管理信息、過程性信息的公開；“政府信息不存在”的理由的適用；國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的界定，后兩項(xiàng)的保護(hù)與公共利益需要的公開之間的關(guān)系；信息公開申請(qǐng)和訴訟的濫用，等等。無論如何，在一個(gè)公開與不公開的長(zhǎng)期“拉鋸戰(zhàn)”中，政府的開放是注定的趨勢(shì)。

五、行政法一般原則與理性、公正、誠信政府

與世界上許多國家一樣，中國并沒有可以覆蓋適用所有行政領(lǐng)域、行政事務(wù)的行政法法典，如刑法典、民法典那樣。普遍的認(rèn)識(shí)就是行政事務(wù)過于分散、繁雜、多樣，很難予以一致規(guī)定。盡管如此，不少國家制定行政程序法典，試圖對(duì)政府行為作出合理分類，并在不同類別中尋找對(duì)應(yīng)類別共性的規(guī)則。中國目前還沒有一部這樣的行政程序法，只是如上所述，在行政立法、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行為類型上，制定了相對(duì)具有統(tǒng)一性的規(guī)則。這種立法策略雖然取得成效，畢竟會(huì)遺漏其他行為類型，也會(huì)出現(xiàn)沒有必要的規(guī)則重復(fù)。在中央立法闕如的情形下，從2008年至2016年，湖南、山東、江蘇、寧夏、浙江等省頒布了本省內(nèi)實(shí)施的統(tǒng)一行政程序規(guī)定，但目前也只局限于這些省份。

幸運(yùn)的是，從20世紀(jì)80年代開始，通過學(xué)者、政策制定者和法官的共同努力，中國行政法逐漸發(fā)展起比較成熟的一般原則（更經(jīng)常地被稱為“基本原則”），可以普遍適用于所有行政行為，以促進(jìn)理性、公正和誠信政府的塑成。行政法一般原則的功能在于，在法律規(guī)定抽象、含糊或者缺位的情況下，它們可以賦予抽象、含糊規(guī)則以具體的規(guī)范性要求，或者可以直接填補(bǔ)法律空白。

行政法（學(xué)）復(fù)興伊始，經(jīng)過與政治學(xué)、行政管理學(xué)的剝離，主流的行政法學(xué)說認(rèn)為行政法一般原則由合法性原則和合理性原則構(gòu)成。盡管學(xué)者們對(duì)其論述不盡一致，但基本認(rèn)識(shí)是大體趨同的。合法性原則的簡(jiǎn)單含義就是行政必須合乎法律法規(guī)的規(guī)定，包括行政職權(quán)合法、行使職權(quán)主體合法、行政行為的形式、內(nèi)容和程序合法等。其通常被認(rèn)為是指向約束“羈束行政行為”，是一種形式法治的要求。合理性原則針對(duì)“裁量行政行為”，其要求行政主體作出裁量應(yīng)符合法律目的，正當(dāng)考慮相關(guān)因素、不考慮不相關(guān)因素，平等對(duì)待、不偏私、不歧視，合乎理智和情理。它的定位是實(shí)質(zhì)法治，即在法律沒有規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)遵循之。27當(dāng)時(shí)關(guān)于合法性原則、合理性原則的認(rèn)識(shí)，參見張尚鷎主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)——中國行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第65—73頁。

上述學(xué)說雖然較為流行，可在司法裁判中并未得到完全體現(xiàn)。除非受到不當(dāng)干預(yù)，法院對(duì)被訴行政行為合法與否進(jìn)行審查并作出相應(yīng)裁判，基本是不成問題的。這可以表明合法性原則不僅在理論上得到認(rèn)可，在實(shí)踐中也得以適用。這個(gè)原則的適用已經(jīng)具體轉(zhuǎn)化為判斷行政行為是否符合行政訴訟法確立的一系列標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)充分確鑿，適用法律、法規(guī)正確，在法定職權(quán)范圍內(nèi)，符合法定程序，履行法定職責(zé)等。換言之，它的應(yīng)用也就是成文法的實(shí)施，是比較易得的。就合理性原則而言，通說認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的濫用職權(quán)、顯失公正標(biāo)準(zhǔn)是與該原則對(duì)應(yīng)的?？墒牵@失公正僅限于行政處罰，范圍過窄。而濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)很少為法院所用，并不能像學(xué)者所設(shè)想的那樣，成為合理性原則得以適用的重要載體。28參見沈巋：《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，載《法商研究》2004年第4期。一個(gè)所謂的法律原則，只是停留在學(xué)說層面，而不能被實(shí)際應(yīng)用，那就稱不上是真正的法律原則。

此后，中國行政法學(xué)仍然借鑒域外理論，進(jìn)一步吸收正當(dāng)程序原則、比例原則與信賴保護(hù)原則，將它們作為一般原則體系中的重要組成。正當(dāng)程序原則是促進(jìn)政府的程序公正，其主要包括三項(xiàng)要求：作出不利決定前應(yīng)當(dāng)聽取陳述和申辯；決定者與決定事項(xiàng)有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避；作出決定應(yīng)當(dāng)說明理由。比例原則是促進(jìn)政府的實(shí)體公正，它有三個(gè)層次的要求：妥當(dāng)性，即行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施的行政行為可以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的行政目標(biāo)或目的；必要性（最小侵害），即行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施的行政行為是若干個(gè)符合妥當(dāng)性要求方案中對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小的；狹義的比例（對(duì)稱性），即行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施的行政行為能夠滿足目的和手段的對(duì)稱性和適度性。信賴保護(hù)原則是促進(jìn)政府的誠信，避免政府反復(fù)無常、出爾反爾。中國自古以來就有政府應(yīng)言而有信的教誨，商鞅變法徙木立信和周幽王烽火戲諸侯就是一正一反的典型。為了可以適應(yīng)比較復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，信賴保護(hù)原則提出其適用的條件：第一，行政相對(duì)方的信賴必須有外在表現(xiàn)，而不是內(nèi)心狀態(tài)。第二，信賴是值得保護(hù)的，不值得保護(hù)的情形有：當(dāng)事人的惡意欺詐、脅迫、賄賂或其他不正當(dāng)方法而導(dǎo)致政府行為的；當(dāng)事人對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確資料或不完全陳述而導(dǎo)致政府行為的；當(dāng)事人明知政府行為違法的或者當(dāng)事人出于重大過失而忽視政府行為違法性的。第三，信賴保護(hù)的方式包括存續(xù)保護(hù)（保持行政行為不變）和補(bǔ)償保護(hù)（因更重大公共利益的需要而撤銷或變更行政行為，但對(duì)信賴?yán)娴膿p失予以補(bǔ)償）。

行政法一般原則在學(xué)說上的發(fā)展，最終獲得了一個(gè)標(biāo)志性突破。2004年，國務(wù)院頒發(fā)的前文提及的重要法律文件《依法行政綱要》，將合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一列為依法行政基本要求。綱要對(duì)這些基本要求的闡述，相當(dāng)程度上就是行政法一般原則理論的轉(zhuǎn)換。合理性原則、正當(dāng)程序原則、比例原則、信賴保護(hù)原則都可以在其中找到印記，盡管并不像學(xué)理定義那樣周全。綱要不是行政法規(guī)，也不是法規(guī)性文件，卻為越來越多的法院所認(rèn)可和引用。最高人民法院就曾經(jīng)在“海南省定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農(nóng)業(yè)銀行定安支行收回國有土地使用權(quán)及撤銷土地證案”的再審判決書［（2012）行提字第26號(hào)］中，直接引用綱要，認(rèn)定縣政府“未聽取當(dāng)事人意見，違反正當(dāng)程序原則”。該判決書還登載于《最高人民法院公報(bào)》2015年第2期?？梢娮罡呷嗣穹ㄔ合Ｍ麑⑵渥鳛榫哂惺痉兑饬x的案例予以推廣。29關(guān)于正當(dāng)程序原則司法適用的討論，可參見何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2009年第1期；孟凡壯：《論正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用》，載《行政法學(xué)研究》2014年第4期。

在大數(shù)據(jù)背景下，信息資源已經(jīng)成為了企業(yè)運(yùn)營(yíng)發(fā)展的核心要素。財(cái)務(wù)管理的主要職責(zé)在于利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)以及非財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的采集和整合，以此獲取對(duì)應(yīng)的價(jià)值。并且，在大數(shù)據(jù)技術(shù)的引導(dǎo)下，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)企業(yè)各項(xiàng)業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)情況的評(píng)估和探究，將企業(yè)現(xiàn)有資源進(jìn)行科學(xué)應(yīng)用，將其自身作用全面發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)企業(yè)效益的最優(yōu)化。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，集團(tuán)企業(yè)通過開展財(cái)務(wù)信息化管理工作，實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)效益的提升，促進(jìn)財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)型，讓財(cái)務(wù)價(jià)值鏈朝著現(xiàn)代化的趨勢(shì)發(fā)展。

其實(shí)，最高人民法院對(duì)行政法一般原則的支持，并不是在《依法行政綱要》發(fā)布之后才開始的。早在2000年，最高人民法院關(guān)于“黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局訴黑龍江匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛案”［（1999）行終字第20號(hào)］的判決提到：“規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害?！蔽淖蛛m未直接表述“比例原則”，實(shí)際就是該原則內(nèi)含的最小侵害要求。30關(guān)于此案的分析，參見湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期。

信賴保護(hù)原則得到最高人民法院認(rèn)可的典型案例是“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”［（2004）行終字第6號(hào)］，該案判決認(rèn)定被訴行政行為損害了相對(duì)人的信賴?yán)?，但考慮到撤銷該行為將給公共利益造成更重大損失，故責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)對(duì)信賴?yán)娴膿p失予以補(bǔ)救。此案刊登在《最高人民法院公報(bào)》2005年第8期。31關(guān)于信賴保護(hù)原則司法適用的討論，可參見王貴松：《論行政法原則的司法適用——以誠實(shí)信用和信賴保護(hù)原則為例》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。

行政法一般原則從學(xué)說發(fā)展到人民可接近、法院可適用的真正意義上的法律原則，應(yīng)該還需要一段時(shí)日。畢竟，在法律含糊或缺位時(shí)應(yīng)用法律原則的做法，尚未成為法院的司法常態(tài)，最高人民法院的經(jīng)典裁判尚未成為法律淵源意義上的判例，《依法行政綱要》也不是具有強(qiáng)制效力的文件。不過，最高人民法院和各地方法院援引行政法一般原則，進(jìn)行法律解釋或直接判決的案例，比以往增加不少，這是不爭(zhēng)的事實(shí)?！兑婪ㄐ姓V要》也確實(shí)受到行政機(jī)關(guān)相當(dāng)?shù)闹匾?。在沒有行政法典或行政法通則的情況下，假以時(shí)日，行政法一般原則會(huì)更多地促進(jìn)政府的理性、公正和誠信，而不只限于促進(jìn)政府遵守白紙黑字的法。當(dāng)然，這同樣必須依托于政治/法律環(huán)境的整體協(xié)同進(jìn)步。

六、行政自我革新與效能政府

政府守法、負(fù)責(zé)、開放，有限干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，保證決定的理性、公正和誠信，固然是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向改革的必然要求。但是，在一場(chǎng)翻天覆地的大變革中，政府提高工作效率，在其應(yīng)該做的事情范圍內(nèi)，以盡可能少的成本，實(shí)現(xiàn)盡可能多的效益，恐怕是更多人民對(duì)政府的期待。沒有效率的政府，是不會(huì)得到人民的贊賞、信任和支持的。這當(dāng)然不是指計(jì)劃模式全能政府什么都管前提下的效率，也不是指市場(chǎng)模式、民主制下有限政府的效率，而是轉(zhuǎn)型模式下改革政府的效率。一個(gè)政府只知完成既有規(guī)定、照章辦事，而不知利用更短時(shí)間、更少資源地達(dá)到同一效果，這是守法政府，但也是低效率的政府；一個(gè)政府不思既有規(guī)定的利弊，不思通過影響立法、制定政策積極進(jìn)行相應(yīng)的改革，也同樣是消極的政府，尤其對(duì)于在急劇變革時(shí)期中的政府而言?？傊瑹o論你希望政府具備哪些品質(zhì)，無論你怎么對(duì)這些品質(zhì)進(jìn)行重要性排序，政府效能是不可或缺的，是需要在特定情形下與其他品質(zhì)進(jìn)行權(quán)衡的。

然而，政府應(yīng)當(dāng)是有效率的要求，在許多時(shí)候并不像只要記住“兩邊之和大于第三邊”就能選擇一條捷徑那樣簡(jiǎn)單，也不像A方案比B、C方案要少花錢，卻可以達(dá)到同一目標(biāo)X，所以就選擇A方案那樣容易計(jì)算。這些簡(jiǎn)單易算的情形，并不是沒有，政府為此進(jìn)行精打細(xì)算，也是必要的?？墒?，假如一個(gè)項(xiàng)目可以帶來數(shù)千人的就業(yè)、上億元的年稅收以及其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但它也可能造成比較嚴(yán)重的環(huán)境負(fù)面影響，那么，究竟是引進(jìn)該項(xiàng)目的決定更有效率，還是相反。假如在環(huán)境負(fù)面影響是否可以扭轉(zhuǎn)、補(bǔ)救的問題上存在不確定性，又假如這個(gè)項(xiàng)目有可能造就技術(shù)上的巨大進(jìn)步，而該技術(shù)進(jìn)步對(duì)于其他問題的解決也會(huì)帶來福音。這些因素的疊加無疑會(huì)讓計(jì)算更具復(fù)雜性和爭(zhēng)議性。人類對(duì)現(xiàn)在與未來相關(guān)因素及其聯(lián)系的有限認(rèn)知力，以及對(duì)相關(guān)因素價(jià)值權(quán)重的不同定位，往往會(huì)讓效率的評(píng)估或評(píng)判相當(dāng)棘手。類似的現(xiàn)象還會(huì)出現(xiàn)在對(duì)網(wǎng)約車應(yīng)該如何規(guī)制才是更有效率的、放開教育資源允許流動(dòng)人口根據(jù)居住地平等享用是否更有效率等問題上。

或許，正因?yàn)槿绱?，盡管早在20世紀(jì)80年代，就有學(xué)者提出行政法基本原則包括效率原則，32關(guān)于效率原則的早期討論，參見許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述（1949—1990）》，法律出版社1991年版，第128—130頁?？墒牵冀K未得到中國行政法學(xué)界普遍認(rèn)同和重視。2018年8月12日，在中國知網(wǎng)上，以“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：效率”進(jìn)行搜索，僅能搜到4篇文獻(xiàn)，而“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：比例”的搜索結(jié)果是87篇，“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：信賴”的搜索結(jié)果是96篇。由此可見一斑。在行政審判中，法院也從未用效率原則——如應(yīng)用其他行政法原則那樣——斷案。

不過，如果法律不僅僅是可由法院或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)用以裁判糾紛的規(guī)范，而且還包括更多無須或無法司法適用，但實(shí)際指揮或影響人們行動(dòng)的準(zhǔn)則，那么，行政法的效率原則可以看成是后一類法律。它有其核心的要求，即盡可能少的成本、盡可能多的效益。它在有的情形中可以通過精確計(jì)算得到適用，而在有的情形中無法轉(zhuǎn)換為計(jì)算公式，卻可以作為一種考慮或衡量的因素。在過去四十年，它沒有被案件當(dāng)事人用來質(zhì)疑行政決定的合法性或合理性，也沒有被法院用來裁判行政糾紛。但是，它從改革開放伊始，就始終扮演著一個(gè)重要的角色，且更多是在行政自我革新中而不是在立法、司法中發(fā)揮作用。

以政府機(jī)構(gòu)改革為例。1981年12月13日，《第五屆全國人大第四次會(huì)議關(guān)于〈當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和今后經(jīng)濟(jì)建設(shè)的方針〉報(bào)告的決議》授權(quán)全國人大常委會(huì)審議和決定國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，并指出國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革可以“提高工作效率”，“克服官僚主義”，并引領(lǐng)地方政府機(jī)構(gòu)改革。該決議描述道：“當(dāng)前在我們國家政治生活和經(jīng)濟(jì)管理工作中存在的官僚主義傾向，是走發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的新路子，進(jìn)行四個(gè)現(xiàn)代化建設(shè)的嚴(yán)重障礙?！罱?，國務(wù)院根據(jù)中共中央的建議，對(duì)克服官僚主義的問題又進(jìn)行了多次研究和討論，決心采取果斷措施，堅(jiān)決改變部門林立、機(jī)構(gòu)臃腫、層次繁多、互相扯皮、人浮于事、副職虛職過多、工作效率很低這類不能容忍的狀況，以便有效地領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)代化建設(shè)工作?！?/p>

此后，第七屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》（1988年4月9日）、第八屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》（1993年3月22日）、第九屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》（1998年3月10日）都提及“精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則”，都以大同小異的表述方式指出轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、精兵簡(jiǎn)政和提高效率是政府機(jī)構(gòu)改革持續(xù)不變的目標(biāo)。2003年、2008年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案雖然沒有重申這些原則和目標(biāo)，但2013年的方案還是延續(xù)了這一目標(biāo)：“按照建立中國特色社會(huì)主義行政體制目標(biāo)的要求，以職能轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵模^續(xù)簡(jiǎn)政放權(quán)、推進(jìn)機(jī)構(gòu)改革、完善制度機(jī)制、提高行政效能。”2018年的方案依然明確指出：“改革機(jī)構(gòu)設(shè)置，優(yōu)化職能配置，深化轉(zhuǎn)職能、轉(zhuǎn)方式、轉(zhuǎn)作風(fēng)，提高效率效能。”

2016年3月16日，由第十二屆全國人大第四次會(huì)議批準(zhǔn)通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》提出，深化行政管理體制改革就是要“加快政府職能轉(zhuǎn)變，持續(xù)推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，提高行政效能，激發(fā)市場(chǎng)活力和社會(huì)創(chuàng)造力”。當(dāng)前，在行政系統(tǒng)，“簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”（簡(jiǎn)稱“放管服”）作為一種新的要求，正在推進(jìn)過程中。33最早對(duì)“放管服”提出具體細(xì)致要求的，是國務(wù)院批準(zhǔn)的《2015年推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案的通知》（2015年5月12日）。它既有承接歷史的一面，又有不同于以往的側(cè)重要求。在總體上，減少政府直接插手的地帶，放開市場(chǎng)、社會(huì)的自由有序發(fā)展，加強(qiáng)和優(yōu)化必要的監(jiān)管與服務(wù)，還是一個(gè)不變的主題。

機(jī)構(gòu)改革乃至行政管理體制改革的成效究竟如何，也許較難評(píng)價(jià)，但四十年來始終以適合經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展需要的效能政府為目標(biāo)之一，是有目共睹、眾所周知的。政府職能由計(jì)劃、指揮已經(jīng)偏向于監(jiān)管、服務(wù)，監(jiān)管環(huán)節(jié)（如行政審批）在大幅減少，服務(wù)質(zhì)量有所提升，市場(chǎng)、社會(huì)活力得到了相當(dāng)?shù)尼尫?，也都是不容置疑的。?dāng)然，在一些重要的、利潤(rùn)豐厚的基礎(chǔ)性行業(yè)中，政府支配的國有企業(yè)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，集中度越來越高，如石油石化、鋼鐵、金融、電信、鐵路等。34參見鄧偉：《“國進(jìn)民退”的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)及其下一步》，載《改革》2010年第4期。這究竟是否有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的效率，是否有利于良性的政府與市場(chǎng)關(guān)系，還需要認(rèn)真對(duì)待。

最后有必要提及的是，行政自我革新、實(shí)現(xiàn)效能政府，是一項(xiàng)沒有終結(jié)的、歷久彌新的使命，其所覆蓋的內(nèi)容遠(yuǎn)不止以上這些，也還會(huì)有現(xiàn)在尚未出現(xiàn)且無法預(yù)見的內(nèi)容。因此，行政法的效率原則，不應(yīng)只限于《依法行政綱要》中提及的“高效便民”要求——“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織”。相比較而言，《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020）》（2015年12月23日）有更加全面的闡述，例如“堅(jiān)持政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系基本理順，政府職能切實(shí)轉(zhuǎn)變，宏觀調(diào)控、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)、環(huán)境保護(hù)等職責(zé)依法全面履行”。面對(duì)具有深遠(yuǎn)意義的政府變革，行政法不能視而不見、聽而不聞。行政法應(yīng)該擺脫深受民法、刑法影響的法律思維定式，后者在傳統(tǒng)上以司法適用為導(dǎo)向，以司法為中心。行政法若僅關(guān)注行政訴訟、行政審判，僅強(qiáng)調(diào)監(jiān)控行政的角色，無視政府直面的管理和改革任務(wù)，勢(shì)必會(huì)造成視野的局限，無法為法治政府的完整塑造提供必要的智力支持。35關(guān)于行政法的監(jiān)控者和管理者視角，參見沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。

七、反腐、監(jiān)察改革與廉潔政府

2016年11月初，中共中央辦公廳印發(fā)了《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，該方案的核心目標(biāo)是整合反腐敗資源力量，建立集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的國家監(jiān)察體系，從而更有力地打擊腐敗，推進(jìn)執(zhí)政的廉潔性。2016年12月25日，全國人大常委會(huì)通過和發(fā)布《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》，從而給予國家監(jiān)察體制改革明確授權(quán)。改革的關(guān)鍵措施就是試點(diǎn)地區(qū)監(jiān)察委員會(huì)由本級(jí)人民代表大會(huì)產(chǎn)生，監(jiān)察委員會(huì)對(duì)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和上一級(jí)監(jiān)察委員會(huì)負(fù)責(zé)，并接受監(jiān)督。

一年多以后，2018年3月11日，全國人民代表大會(huì)通過憲法修正案，改變1982年憲法確立的人民代表大會(huì)制度之下“一府兩院”（人民政府+法院+檢察院）憲制體系，將國家監(jiān)察體制改革的基本設(shè)計(jì)完全吸收。同屆全國人民代表大會(huì)還通過《中華人民共和國監(jiān)察法》（2018年3月20日發(fā)布實(shí)施），規(guī)定了監(jiān)察法宗旨、依據(jù)和原則、監(jiān)察機(jī)關(guān)及其職責(zé)、監(jiān)察范圍和管轄、監(jiān)察權(quán)限、監(jiān)察程序、反腐敗國際合作、對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員的監(jiān)督等內(nèi)容。于是，一個(gè)具有憲制改革意義的試點(diǎn)，正式成就了新的憲制結(jié)構(gòu)，形成了普遍推行和實(shí)施的制度。

的確，改革開放四十年，中國在取得巨大經(jīng)濟(jì)成就、行政改革、社會(huì)變化的同時(shí)，面臨著越來越嚴(yán)重的腐敗問題，行政、司法的廉潔程度都受到廣泛質(zhì)疑，從而也影響到執(zhí)政體系的合法性與可信度。據(jù)“透明國際”（Transparency International）的數(shù)字，中國2017年在從0分（高度腐敗）到100分（非常廉潔）的得分體系中僅得41分，在175個(gè)國家的廉潔排名中僅名列77位。不過，41分已是從1995年到2017年達(dá)到的最高分值，1995年曾經(jīng)是最低的21.6分。36參見China Corruption Index, https://tradingeconomics.com/china/corruption-index，2018年8月22日訪問。

其實(shí)，自1949年共和國成立開始，反腐倡廉一直是執(zhí)政黨的長(zhǎng)期政策，始終被認(rèn)為關(guān)系到執(zhí)政黨的生死存亡。只是，改革開放帶來激烈的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、資源和機(jī)會(huì)的重新配置、財(cái)富的積累和分配，而漸進(jìn)反復(fù)式行政自我革新長(zhǎng)期無法大幅壓縮政府官員插手市場(chǎng)和社會(huì)的權(quán)力，緩慢的法治進(jìn)程同樣在一點(diǎn)點(diǎn)織起權(quán)力制約網(wǎng)絡(luò)時(shí)留下許多空子，市場(chǎng)和社會(huì)依附式增長(zhǎng)而欠缺獨(dú)立的、可抗衡政府的地位與力量，憲法上的公民權(quán)利也還處于未得到充分保護(hù)和發(fā)展時(shí)期。所有這些因素的結(jié)合，都給權(quán)力與資本、金錢、人情的聯(lián)姻，創(chuàng)造了無數(shù)的機(jī)會(huì)。腐敗也就屢禁不止，且愈演愈烈。

2004年9月19日，執(zhí)政黨在其歷史上第一次發(fā)布關(guān)于黨的執(zhí)政能力的重要文件，即《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，并在該決定中明確提及反腐敗的重要意義和目標(biāo)：“黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)關(guān)系黨的生死存亡。黨越是長(zhǎng)期執(zhí)政，反腐倡廉的任務(wù)越艱巨，越要堅(jiān)定不移地反對(duì)腐敗，越要提高拒腐防變的能力。各級(jí)黨委要把黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)作為提高黨的執(zhí)政能力、鞏固黨的執(zhí)政地位的一項(xiàng)重大政治任務(wù)抓緊抓實(shí)。堅(jiān)持標(biāo)本兼治、綜合治理，懲防并舉、注重預(yù)防，抓緊建立健全與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系。認(rèn)真落實(shí)黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制。以解決群眾反映的突出問題為重點(diǎn)，堅(jiān)決糾正損害群眾利益的不正之風(fēng)；以查處發(fā)生在領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部中濫用權(quán)力、謀取私利的違法違紀(jì)案件為重點(diǎn)，嚴(yán)厲懲處腐敗分子。加強(qiáng)廉政法制建設(shè)，真正形成用制度規(guī)范從政行為、按制度辦事、靠制度管人的有效機(jī)制，保證領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政。”此后，2005年1月3日，中共中央又發(fā)布《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實(shí)施綱要》，提出在相應(yīng)制度建設(shè)上進(jìn)行更為具體、細(xì)致的布置和措施。

這些文件雖然昭示執(zhí)政黨對(duì)反腐的高度重視，可反腐工作還是給人以“雷聲大、雨點(diǎn)小”的感覺。直至2012年以后，中國刮起一陣陣強(qiáng)烈的反腐風(fēng)暴，反腐力度、涉及高級(jí)官員的數(shù)量、官員職務(wù)等級(jí)之高，都遠(yuǎn)超改革開放前三十年。正是在此背景下，統(tǒng)一各反腐力量、建立高效權(quán)威的新反腐體系的認(rèn)識(shí)，推動(dòng)了國家監(jiān)察體制的改革。監(jiān)察改革設(shè)想提出和初試之時(shí)，關(guān)于是否需要進(jìn)行重新的憲制結(jié)構(gòu)安排，是充分協(xié)調(diào)發(fā)揮現(xiàn)有反腐力量的作用還是進(jìn)行新的機(jī)構(gòu)整合與創(chuàng)設(shè)，是由全國人大還是全國人大常委會(huì)授權(quán)改革試點(diǎn)，是讓試點(diǎn)進(jìn)行一個(gè)時(shí)期還是未見試點(diǎn)顯著效果就全面鋪開，在這些問題上都曾經(jīng)有過熱議和不同聲音。37參見馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務(wù)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期；童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，載《法學(xué)》2016年第12期；秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第2期；韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第3期。如今，2018年憲法修正案和監(jiān)察法的通過，已經(jīng)宣布制度創(chuàng)建的完成?，F(xiàn)在的問題就是該如何讓預(yù)想成為現(xiàn)實(shí)，讓監(jiān)察部門真正有效但又符合法治原則和要求地發(fā)揮其反腐之作用，顯示其比憲制改革前更大的效果。

監(jiān)察改革只是反腐深入進(jìn)行的一個(gè)備受矚目的事件，而值得關(guān)注的還有反腐從高層走向基層的趨向。2018年年初，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的兩個(gè)文件可為例證。其中，《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》要求“把掃黑除惡與反腐敗斗爭(zhēng)”結(jié)合起來，“紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和政法各機(jī)關(guān)建立問題線索快速移送反饋機(jī)制，對(duì)每起涉黑涉惡違法犯罪案件及時(shí)深挖其背后的腐敗問題，防止就案辦案、就事論事。各級(jí)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)要將黨員干部涉黑涉惡?jiǎn)栴}作為執(zhí)紀(jì)審查重點(diǎn)，對(duì)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中發(fā)現(xiàn)的‘保護(hù)傘’問題線索優(yōu)先處置，發(fā)現(xiàn)一起、查處一起，不管涉及誰，都要一查到底、絕不姑息。加大督辦力度，把打擊‘保護(hù)傘’與偵辦涉黑涉惡案件結(jié)合起來，做到同步偵辦，尤其要抓住涉黑涉惡和腐敗長(zhǎng)期、深度交織的案件以及脫貧攻堅(jiān)領(lǐng)域涉黑涉惡腐敗案件重點(diǎn)督辦”?！吨泄仓醒?、國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》則要求“推行村級(jí)小微權(quán)力清單制度，加大基層小微權(quán)力腐敗懲處力度。嚴(yán)厲整治惠農(nóng)補(bǔ)貼、集體資產(chǎn)管理、土地征收等領(lǐng)域侵害農(nóng)民利益的不正之風(fēng)和腐敗問題……開展扶貧領(lǐng)域腐敗和作風(fēng)問題專項(xiàng)治理，切實(shí)加強(qiáng)扶貧資金管理，對(duì)挪用和貪污扶貧款項(xiàng)的行為嚴(yán)懲不貸”。

加強(qiáng)反腐、提高廉潔程度，無疑將是一項(xiàng)長(zhǎng)期的艱巨任務(wù)。僅僅依靠監(jiān)察機(jī)關(guān)、監(jiān)察法以及執(zhí)政黨的紀(jì)律檢查部門和黨法黨規(guī)，是不足以預(yù)防和懲戒腐敗的。從法律體系的角度觀之，其需要憲法、刑法、民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等多個(gè)部門法的協(xié)同努力，而絕不僅僅是刑法一家之事。從預(yù)防腐敗體系的整體觀之，行政法若能在四十年發(fā)展基礎(chǔ)上，繼續(xù)從中央到地方、從宏觀到微觀，推動(dòng)責(zé)任政府、有限政府、開放政府，促進(jìn)政府的理性、公正和誠信，同時(shí)規(guī)范和完善監(jiān)察制度，勢(shì)必會(huì)在多個(gè)維度支持廉潔政府的塑造。

八、公共治理和協(xié)作治理

中國經(jīng)歷四十年改革之后，政府在許多公共領(lǐng)域和事項(xiàng)上仍然占據(jù)主導(dǎo)和支配地位，仍然需要進(jìn)一步收縮和調(diào)整。與此同時(shí)，一種被稱為“公共治理”的模式，受到普遍的關(guān)注和期待，其目標(biāo)是取代公共事務(wù)由政府壟斷或政府指揮命令的傳統(tǒng)模式。

其實(shí)，“公共治理”一詞更多使用于學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中。2018年8月18日，在“中國知網(wǎng)”上以“篇名：公共治理”為檢索條件，可以查到1671條結(jié)果，以“全文：公共治理”為檢索條件，結(jié)果是25,151條。相比較而言，中國官方文件中出現(xiàn)的并不多。同一檢索日，在“北大法寶·法律法規(guī)·中央法規(guī)數(shù)據(jù)庫”以“全文：公共治理”為檢索條件，可以查到的中共中央、國務(wù)院、國務(wù)院部門發(fā)布的文件僅為24件，且都是涉及具體領(lǐng)域，而沒有覆蓋公共領(lǐng)域全方位的。文件等級(jí)最高的也就是中共中央、國務(wù)院于2010年7月8日所發(fā)《國家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010－2020年）》，其中提到：“培育專業(yè)教育服務(wù)機(jī)構(gòu)。完善教育中介組織的準(zhǔn)入、資助、監(jiān)管和行業(yè)自律制度。積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)學(xué)會(huì)、基金會(huì)等各類社會(huì)組織在教育公共治理中的作用?！?/p>

官方文件更常用的與“公共治理”學(xué)術(shù)概念的意義接近的詞語，當(dāng)屬“社會(huì)共治”或“社會(huì)治理”。不同于“公共治理”，“社會(huì)共治”已經(jīng)明確寫入全國人大常委會(huì)修訂的《食品安全法》之中，成為一個(gè)法律術(shù)語。38《食品安全法》（2015年）第3條：“食品安全工作實(shí)行預(yù)防為主、風(fēng)險(xiǎn)管理、全程控制、社會(huì)共治，建立科學(xué)、嚴(yán)格的監(jiān)督管理制度?！彼脖粡V泛應(yīng)用于涉及食品藥品、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境生態(tài)、產(chǎn)品質(zhì)量、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、旅游、市場(chǎng)秩序、互聯(lián)網(wǎng)等許多領(lǐng)域的文件。其中，2014年8月27日，在第十二屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議上，《國務(wù)院關(guān)于深化行政審批制度改革加快政府職能轉(zhuǎn)變工作情況的報(bào)告》提到：“著力創(chuàng)新監(jiān)管方式，推動(dòng)依法監(jiān)管、公正透明、權(quán)責(zé)一致、社會(huì)共治?！笨梢娖湓诠差I(lǐng)域具有普遍的適用性。39年8月18日，在“北大法寶·法律法規(guī)·中央法規(guī)數(shù)據(jù)庫”以“全文：社會(huì)共治”為檢索條件，可以查到的文件有282件。

2013年11月12日發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，則采用“社會(huì)治理”概念，強(qiáng)調(diào)要“加快形成科學(xué)有效的社會(huì)治理體制，確保社會(huì)既充滿活力又和諧有序”，“發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，鼓勵(lì)和支持社會(huì)各方面參與，實(shí)現(xiàn)政府治理和社會(huì)自我調(diào)節(jié)、居民自治良性互動(dòng)?！七M(jìn)社會(huì)組織明確權(quán)責(zé)、依法自治、發(fā)揮作用” ?！吧鐣?huì)治理”也比“公共治理”更多出現(xiàn)于國家機(jī)關(guān)、行業(yè)團(tuán)體的文件中。40年8月18日，在“北大法寶·法律法規(guī)·中央法規(guī)數(shù)據(jù)庫”以“全文：社會(huì)治理”為檢索條件，可以查到的文件有442件。

不過，“社會(huì)共治”或“社會(huì)治理”的主體還是“社會(huì)”，是不同于政府的企業(yè)、消費(fèi)者、中介組織、行業(yè)協(xié)會(huì)等。在官方語詞中，政府監(jiān)管與社會(huì)共治或社會(huì)治理相結(jié)合，才大致相當(dāng)于學(xué)界公認(rèn)的“公共治理”。公共治理源于域外，是在反思國家中心主義、國家主義管理模式基礎(chǔ)上興起的，其強(qiáng)調(diào)包括政府但又不限于政府在內(nèi)的多元主體管理以及相互之間的協(xié)作，以促進(jìn)管理的公共性、適應(yīng)性、效能性、法治性、回應(yīng)性、公平性等。41參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第31—39頁。

也許，用“公共治理”來解釋和規(guī)范中國的現(xiàn)象，可能存在一種語境的障礙，但有一點(diǎn)是毋庸置疑的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的改革進(jìn)程中，市場(chǎng)（同意）和政府（科層）作為兩種形成秩序、促進(jìn)發(fā)展的方式，逐漸顯示各有利弊。并且，政府監(jiān)管不見得是解決市場(chǎng)失靈問題的唯一良藥，反之，回歸市場(chǎng)也不一定就是政府失靈后的唯一選擇。更令人擔(dān)憂的是，資本和權(quán)力又極易形成腐敗的聯(lián)盟。因此，主張市場(chǎng)、社會(huì)在公共事務(wù)中發(fā)揮治理作用的“社會(huì)共治”或“社會(huì)治理”，得到執(zhí)政者的認(rèn)可，與“公共治理”形成類似的立場(chǎng)和傾向。政府在其中扮演主導(dǎo)或支配角色的傳統(tǒng)“治理”，正在發(fā)生轉(zhuǎn)型。

公共治理的關(guān)鍵是協(xié)作，就此而言，其也可以稱作協(xié)作治理或合作治理。公共治理有兩種意義上的協(xié)作：一是公共治理主體在各自行動(dòng)范圍內(nèi)發(fā)生作用，并在效果上形成共同的合力；二是公共治理主體通過合意契約完成對(duì)特定公共事務(wù)目標(biāo)的共同作用。后者是一種狹義的協(xié)作治理。前者如容許各種形態(tài)環(huán)保組織的建立，讓其在環(huán)境生態(tài)領(lǐng)域進(jìn)行有益的監(jiān)督，賦予其為環(huán)境公益向污染企業(yè)或?yàn)^職政府提起訴訟的資格，從而與政府監(jiān)管合力完成環(huán)境生態(tài)保護(hù)。后者如政府與企業(yè)通過契約達(dá)成特定公共服務(wù)持續(xù)供給的關(guān)系，政府以財(cái)政資金購買企業(yè)在公共事務(wù)上的服務(wù)，企業(yè)保證供給的效率、質(zhì)量，政府對(duì)企業(yè)的供給進(jìn)行監(jiān)督并確保供給的持續(xù)性。

行政法的最初發(fā)展偏重限制與規(guī)范行政權(quán)，意圖使其管轄的“王國”縮小范圍，并在有限范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，保持開放，具備理性、公正和誠信。而公共治理、協(xié)作治理的理念和設(shè)想，對(duì)行政法的進(jìn)一步發(fā)展提出了更高的要求。

第一，就具體領(lǐng)域特定事項(xiàng)，行政法不僅應(yīng)該考慮政府簡(jiǎn)政放權(quán)的必要性、可行性，以界定正當(dāng)合適的政府權(quán)限，也要考慮政府與市場(chǎng)、社會(huì)互動(dòng)的良性機(jī)制。這種機(jī)制的構(gòu)造在細(xì)節(jié)上并不容易。例如，加強(qiáng)社會(huì)共治是否意味著，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)每個(gè)舉報(bào)投訴都進(jìn)行調(diào)查并將調(diào)查結(jié)果及時(shí)回復(fù)給舉報(bào)投訴人，行政機(jī)關(guān)有沒有一種裁量權(quán)可以決定對(duì)哪些案件進(jìn)行調(diào)查、哪些不進(jìn)行調(diào)查，從而更合理地配置使用有限的行政資源。

第二，行政法應(yīng)該建構(gòu)和完善合理的行政協(xié)議制度。行政協(xié)議是一個(gè)寬泛的概念。由于《行政訴訟法》（2014年）明確將行政協(xié)議爭(zhēng)議納入行政訴訟受案范圍，故最高人民法院曾經(jīng)將其解釋為“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。42參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)），已經(jīng)失效。政府與其他公共治理主體進(jìn)行上述狹義的協(xié)作治理，勢(shì)必需要合理的行政協(xié)議制度，以充分保護(hù)主體之間在公共治理方面的良性關(guān)系。

第三，行政法的疆域應(yīng)該適度擴(kuò)展。公共治理會(huì)形成不同于政府權(quán)力的新型“權(quán)力”。這些權(quán)力或來源于法律法規(guī)的規(guī)定，或來源于政府的協(xié)議委托，或來源于權(quán)力行使者與相對(duì)人的基礎(chǔ)性合意，但有一點(diǎn)是共通的，即權(quán)力行使者與相對(duì)人之間存在不對(duì)等的支配關(guān)系，而且往往是長(zhǎng)期存在的。在如此關(guān)系之中保持長(zhǎng)久的互動(dòng)，唯有合乎理性、公正、誠信、開放、靈活、應(yīng)責(zé)等要求，才能使公共治理真正具備理論預(yù)設(shè)的公共性、適應(yīng)性、效能性、法治性、回應(yīng)性、公平性等特征。傳統(tǒng)行政法以“法律法規(guī)授權(quán)”理論和“行政機(jī)關(guān)委托”理論實(shí)現(xiàn)對(duì)行政訴訟被告和法律責(zé)任歸屬主體的定位，卻疏于關(guān)注主體間的治理關(guān)系和過程，無法將行政法規(guī)范——尤其是行政法一般原則——進(jìn)行拓展適用。這個(gè)缺憾需要應(yīng)公共治理之需而予以彌補(bǔ)。

第四，行政法規(guī)范體系應(yīng)該更多容納“軟法”。公共治理正在生成之中，其是否能如理論預(yù)期的那樣實(shí)現(xiàn)其效應(yīng)，也需要進(jìn)行試錯(cuò)。試錯(cuò)的另一個(gè)必要條件就是承認(rèn)“國家—控制”法范式的不足，承認(rèn)大量公共治理主體制定的、在“國家—控制”法范式下不被認(rèn)為具有強(qiáng)制實(shí)施效力的規(guī)則——亦即“軟法”——對(duì)于公共治理的重要意義。43參見羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對(duì)公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。如此，方能重視軟法的立改廢、軟法的效力、軟法的適用、軟法與硬法的相互作用等。公共治理所需要的軟法并不都是行政法規(guī)范屬性的，但公共治理必定需要具有行政法規(guī)范屬性的軟法。

九、風(fēng)險(xiǎn)治理、網(wǎng)絡(luò)治理和全球治理

公共治理、協(xié)作治理更多是以主體為切入點(diǎn)，在政府、市場(chǎng)、社會(huì)和個(gè)體之間尋找一種有助公共事務(wù)管理的互補(bǔ)或互動(dòng)模式。而風(fēng)險(xiǎn)治理、網(wǎng)絡(luò)治理和全球治理則是在公共治理范疇之下，以治理對(duì)象或情境為關(guān)注點(diǎn)的分類。由于這些治理對(duì)象或情境在當(dāng)代的突出特征，而有必要在此專門提及。

風(fēng)險(xiǎn)治理的對(duì)象是以危害發(fā)生的高度不確定性為顯著特征的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。44參見［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2003年版。在高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化、工業(yè)化和信息化進(jìn)程之中，來自人類技術(shù)發(fā)展、制度設(shè)計(jì)、文明沖突的風(fēng)險(xiǎn)，如基因改良生物、藥品、環(huán)境災(zāi)害、有害食品、電磁輻射與核輻射、網(wǎng)絡(luò)病毒與信息技術(shù)破壞、經(jīng)濟(jì)與金融危機(jī)、恐怖襲擊等，都在威脅著人的生命、健康、安全以及社會(huì)秩序。由于實(shí)際發(fā)生的可能性和結(jié)果具有不可計(jì)算性，不同群體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)以及如何控制風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知在主觀上具有極大不同，因此，風(fēng)險(xiǎn)治理是一系列“坐在火山口的決策”組成的。它需要專業(yè)的、科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，但又不能迷信專業(yè)和科學(xué)；它需要充分的風(fēng)險(xiǎn)交流或溝通，但又要防止交流或溝通造成更大迷惑或恐懼；它需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，但又要把握預(yù)防的尺寸和度，對(duì)不同風(fēng)險(xiǎn)采取不同的預(yù)防原則；它需要超越政府統(tǒng)治的多元主體治理，以克服單純政府力量的不足，但又要避免治理的分散化和“有組織的不負(fù)責(zé)任”。

面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)治理，傳統(tǒng)行政法顯得捉襟見肘。畢竟，其所欲規(guī)范的行政決定基本定位于“面向確定性的決定”。無論是針對(duì)普遍事項(xiàng)的行政決定（如規(guī)則制定），還是就具體問題作出的行政決定（如處罰、許可、強(qiáng)制），傳統(tǒng)行政法都要求它們：有明確的事實(shí)認(rèn)定，得到確鑿的證據(jù)支撐，有確定的規(guī)則依據(jù)，在裁量范圍內(nèi)不作出通常有理智的人不可能作出的行動(dòng)，為秩序的安定性提供信賴保護(hù)或合理期待，甚至在手段和目的之間應(yīng)該進(jìn)行精確的成本—效益計(jì)算以達(dá)到合比例要求，等等。45參見沈巋：《食品安全、風(fēng)險(xiǎn)治理與行政法》，北京大學(xué)出版社2018年版，“序”，第9—10頁。因此，為適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)治理的需求，行政法除了應(yīng)該完成上述由公共治理提出的變遷任務(wù)，還應(yīng)該建構(gòu)由風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)交流、風(fēng)險(xiǎn)管理組成的治理體系，建構(gòu)可以用來對(duì)風(fēng)險(xiǎn)治理決定進(jìn)行合法性/合理性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)治理的基本目標(biāo)是網(wǎng)絡(luò)行為的有序化，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)自由與包括網(wǎng)絡(luò)秩序在內(nèi)的社會(huì)秩序的均衡。互聯(lián)網(wǎng)開啟了人類生存和生活的嶄新模式。人民在網(wǎng)絡(luò)上的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)交往，都不再受到空間、時(shí)間以及相知程度的局限，較之前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，擁有了極大的、飛躍式的自由。各種各樣的以互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)為核心的虛擬社會(huì)組織廣泛誕生、存在，大量的原子化個(gè)體找到了自己的“社會(huì)歸屬”，而網(wǎng)絡(luò)虛擬組織——經(jīng)濟(jì)的或者社交的——還會(huì)向真實(shí)社會(huì)擴(kuò)張，影響和改變真實(shí)社會(huì)的交往。46參見何明升：《中國網(wǎng)絡(luò)治理的定位及現(xiàn)實(shí)路徑》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第7期。

與此同時(shí)，在一個(gè)開放、虛擬、跨越全球的世界中，信息可以即時(shí)產(chǎn)生、快速傳遞，而不論是真實(shí)的還是虛假的，是符合人類倫理的還是相反，也不論是出于什么目的、動(dòng)機(jī)，依托什么宗教信仰、道德規(guī)范和政治派別。并且，信息的締造者和傳播者都可以隱匿地存在，不像在現(xiàn)實(shí)世界發(fā)表那樣容易被發(fā)現(xiàn)，從而增加了不負(fù)責(zé)任的行動(dòng)可能性。于是，網(wǎng)絡(luò)世界在實(shí)現(xiàn)高度自由的同時(shí)，也必須警惕其潛在的制造混亂和傷害的風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造和應(yīng)用適合網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的治理方式和技術(shù)，促成有益的網(wǎng)絡(luò)秩序乃至社會(huì)秩序。

網(wǎng)絡(luò)治理毫無疑問是多元主體的治理，各種虛擬網(wǎng)絡(luò)社會(huì)有著強(qiáng)大的自組織能力，以及網(wǎng)絡(luò)倫理和交往規(guī)范的創(chuàng)造功能。行政法需要解決的重大問題之一就是如何建立和完善政府與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的合作治理。此外，電子行政會(huì)議、在線公眾參與、線上聽證和裁決、數(shù)據(jù)電文形式為主的行政行為、網(wǎng)上巡查平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)警察、電子證據(jù)的生成和保存、網(wǎng)上舉報(bào)和投訴、在線糾紛解決、網(wǎng)絡(luò)違法行為的管轄等，這些可以提升網(wǎng)絡(luò)治理效率的電子政務(wù)，如何由行政法提供相應(yīng)的兼具保障性和約束性的規(guī)范，都是行政法新的增長(zhǎng)點(diǎn)。

全球治理是在全球化情境下產(chǎn)生的。盡管全球化帷幕最早拉開可以追溯到15世紀(jì)末、16世紀(jì)初的大航海，但是，“全球化”作為一個(gè)概念，是20世紀(jì)80年代才更多、更頻繁地被用來指向經(jīng)濟(jì)、政治、文化、生態(tài)等領(lǐng)域的全球性互動(dòng)。在此背景下，能源、環(huán)境、糧食和資源短缺、食品安全、難民、毒品、核擴(kuò)散、國際恐怖主義、貿(mào)易保護(hù)主義、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、體育興奮劑以及深海、極地和太空開發(fā)，都不是一個(gè)主權(quán)國家可以獨(dú)立應(yīng)對(duì)的問題，而需要國內(nèi)政府機(jī)構(gòu)以及各種形態(tài)的政府間組織、非政府組織、公私混合組織甚至行使特別重要的跨國治理職能的私人規(guī)制機(jī)構(gòu)的共同努力。而許多規(guī)制決策從國內(nèi)層面轉(zhuǎn)移到全球?qū)用妫⑶?，?guī)制決策或者直接針對(duì)私主體實(shí)施，或者通過國內(nèi)的執(zhí)行措施來加以實(shí)施。此即所謂的全球治理。47關(guān)于“全球治理”理論的源起及各方代表性觀點(diǎn)，參見俞可平：《全球治理引論》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2002年第1期。

全球治理催生了“國際行政法”48參見林泰、趙學(xué)清：《全球治理語境下的國際行政法》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2011年第3期?；颉叭蛐姓ā钡母拍?。目前，這個(gè)概念的內(nèi)涵尚有爭(zhēng)論，但是，既然許多全球行政機(jī)構(gòu)（如世界銀行、世界貿(mào)易組織、國際貨幣基金組織、世界衛(wèi)生組織、國際標(biāo)準(zhǔn)化組織、國際食品法典委員會(huì)、世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等）可以作出對(duì)私主體產(chǎn)生直接或間接影響力的規(guī)制決策，那么，在國內(nèi)行政法中既建構(gòu)又限制公共行政的關(guān)切，自然會(huì)延伸至全球行政機(jī)構(gòu)身上。凡是對(duì)全球行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何制定規(guī)則，應(yīng)當(dāng)如何作出具體決定，應(yīng)當(dāng)如何確保合法性、合理性、透明性、參與性，應(yīng)當(dāng)如何遵循正當(dāng)程序，應(yīng)當(dāng)接受什么機(jī)構(gòu)的審查，應(yīng)當(dāng)受哪些規(guī)范約束等提出要求的原則、規(guī)則和慣例，都屬于全球行政法的體系。49參見［美］本尼迪克特·金斯伯里、尼科·克里希、理查德·斯圖爾特：《全球行政法的產(chǎn)生（上）》《全球行政法的產(chǎn)生（下）》，范云鵬譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第5、6期；［英］卡羅爾·哈洛：《全球行政法：原則與價(jià)值的追問》，徐霄飛譯，載《清華法治論衡》2011年第1期。

當(dāng)然，全球行政法主要發(fā)生在國際層面。作為一種適應(yīng)全球治理的現(xiàn)象，它的確值得學(xué)界認(rèn)真研究并為其發(fā)展提供智力支持。只是，它對(duì)中國國內(nèi)的立法、行政以及司法，卻少有影響。然而，當(dāng)全球治理需要借助國內(nèi)行政機(jī)構(gòu)的合作實(shí)施時(shí)，對(duì)國內(nèi)機(jī)構(gòu)如何實(shí)施合作治理提出一系列要求的規(guī)范的制定和適用，其實(shí)就是全球行政法的組成部分?！扒鍧嵃l(fā)展機(jī)制”可以看作一個(gè)典型范例。

在1997年制定的《聯(lián)合國氣候變化框架公約的京都議定書》之下，清潔發(fā)展機(jī)制旨在允許發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家進(jìn)行項(xiàng)目級(jí)的減排量抵消額的轉(zhuǎn)讓與獲得，從而在發(fā)展中國家實(shí)施溫室氣體減排項(xiàng)目。中國于1998年5月簽署并于2002年8月核準(zhǔn)了該議定書。為此，2004年，國家發(fā)展和改革委員會(huì)、科學(xué)技術(shù)部、外交部聯(lián)合發(fā)文制定《清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目運(yùn)行管理暫行辦法》。后加上財(cái)政部，又于2005年聯(lián)合發(fā)布《清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目運(yùn)行管理辦法》，并于2011年加以修訂。配套的或相關(guān)的規(guī)則還有《科學(xué)技術(shù)部關(guān)于請(qǐng)推薦清潔發(fā)展機(jī)制候選項(xiàng)目的通知》（2005年）、《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于中國清潔發(fā)展機(jī)制基金及清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目實(shí)施企業(yè)有關(guān)企業(yè)所得稅政策問題的通知》（2007年）、《中國清潔發(fā)展機(jī)制基金管理辦法》（2010年發(fā)布，2017年修正）、《中國清潔發(fā)展機(jī)制基金贈(zèng)款項(xiàng)目管理辦法》（2012年）等。其中，有相當(dāng)部分的規(guī)則反映出法治、公正、透明、高效、負(fù)責(zé)等現(xiàn)代行政法對(duì)從事全球行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)的要求。50例如，《清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目運(yùn)行管理辦法》（2011年）第3條規(guī)定：“在中國開展清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目應(yīng)符合中國的法律法規(guī)，符合《公約》、《議定書》及締約方會(huì)議的有關(guān)決定，符合中國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略、政策，以及國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的總體要求?！钡?條規(guī)定：“清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目的實(shí)施應(yīng)保證透明、高效，明確各項(xiàng)目參與方的責(zé)任與義務(wù)?！?/p>

十、結(jié)語

中國在過去的四十年發(fā)生了舉世矚目的巨大變化。僅就經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形態(tài)、人口結(jié)構(gòu)而言，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的歷史已經(jīng)終結(jié)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)生長(zhǎng)并還在完善中，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度維持在年均9.5%，逐漸成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，2017年占世界經(jīng)濟(jì)比重為15%左右。51參見《2017年我國GDP占世界經(jīng)濟(jì)比重15%左右 穩(wěn)居世界第二位》，載鳳凰網(wǎng)：http://finance.ifeng.com/a/20180228/16002369_0.shtml，2018年8月22日訪問。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槭澜绻S，國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）中農(nóng)業(yè)比重從20世紀(jì)80年代的30%左右下降到2017年的7.9%，2017年的制造業(yè)、服務(wù)業(yè)分別占比40.5%和51.6%。相對(duì)封閉的鄉(xiāng)村社會(huì)日益走向開放的都市社會(huì)。農(nóng)業(yè)人口占總?cè)丝跀?shù)的比例從1978年的82.1%變成2017年的41.5%。52參見國家統(tǒng)計(jì)局：《中華人民共和國2017年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2018年3月1日。利用互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)民已經(jīng)突破8億人，53參見《我國網(wǎng)民規(guī)模破8億 個(gè)人互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用持續(xù)向好》，載新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com/yuqing/2018-08/22/c_129937006.htm，2018年8月22日訪問。網(wǎng)絡(luò)普及率超過全球平均水平。

在巨變的背后，注定是數(shù)不清的多元、交錯(cuò)和復(fù)雜的動(dòng)力，要對(duì)此詳加描述和解釋是極其困難的。然而，可以肯定一點(diǎn)的是，政府放手讓市場(chǎng)和社會(huì)釋放出更大的活力，是其中最為重要的動(dòng)力之一。若沒有市場(chǎng)和社會(huì)的開放、解鎖，若沒有蘊(yùn)藏在市場(chǎng)和社會(huì)之中的無數(shù)力量得到發(fā)揮作用的空間，中國的重新崛起是不可想象的。而在推動(dòng)政府負(fù)責(zé)任地、可信賴地退出方面，行政法及其不間斷的發(fā)展，雖然不是唯一但絕對(duì)是舉足輕重的動(dòng)因。

然而，如同一艘巨輪掉頭激起千層浪一樣，中國也面臨一系列嚴(yán)峻的危機(jī)和挑戰(zhàn)。發(fā)展的不平衡、不協(xié)調(diào)、不可持續(xù)性長(zhǎng)期存在，高能耗產(chǎn)業(yè)比重過重，現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)薄弱，科技創(chuàng)新能力落后，資源緊張、環(huán)境惡化，城鄉(xiāng)區(qū)域發(fā)展差距以及人民收入差距懸殊，教育、醫(yī)療、住房、就業(yè)、社會(huì)保障、食品藥品安全等民生領(lǐng)域的問題叢生，道德失范、誠信缺失、浮夸自欺現(xiàn)象嚴(yán)重，利益階層的分化、利益的多樣化也帶來頻繁發(fā)生的社會(huì)矛盾和沖突，而國際環(huán)境也在一個(gè)大國崛起的過程中冒出許多不利因素。

這些危機(jī)和挑戰(zhàn)，正在考驗(yàn)一個(gè)治理能力有待提升的執(zhí)政體系。其實(shí)，歷史地看，“治理能力的提升”是一個(gè)沒有終結(jié)的使命。人類在時(shí)間軸上向未來不可知的行進(jìn)，似乎總是在一個(gè)前方透著光亮的黑暗隧道里摸索，不可預(yù)見的困難和障礙會(huì)不斷地冒出，而每一個(gè)新問題都有可能對(duì)治理體系和能力提出新的要求。不過，盡管治理體系和能力的局限是必然的，但迄今為止，責(zé)任、有限、開放、理性、公正、誠信、廉潔、效能等，被認(rèn)為是現(xiàn)代治理體系中政府應(yīng)有的品質(zhì)，公共治理、協(xié)作治理也被認(rèn)為是比單純政府統(tǒng)治更好的選擇，這些都有助于緩解治理局限以及可能的治理危機(jī)。由于中國在打造政府上述應(yīng)有品質(zhì)、建構(gòu)和完善公共治理體系方面還有許多不足，因此，行政法在規(guī)范和重塑公共行政，促進(jìn)治理轉(zhuǎn)型，使其既應(yīng)責(zé)又有效率上，可謂任重道遠(yuǎn)，路阻且長(zhǎng)。