李 強

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員

1979年，改革開放伊始，中華人民共和國第一部刑法典頒布，以國家法律規(guī)范為研究對象的中國刑法學(xué)正式起步。綜觀中國刑法學(xué)這四十年的發(fā)展歷程，如果以研究犯罪成立的一般條件的犯罪構(gòu)成理論（犯罪論體系）這一基礎(chǔ)性問題為窗口進行觀察，或許可以作一個看似武斷、實則并不過分的判斷：如果說中國刑法學(xué)尚且取得了一些進步，這些進步的動力幾乎都來自刑法學(xué)的比較研究。

一、四要件體系的內(nèi)部改良

以比較法研究所起的作用為準(zhǔn)，這四十年大體可以2000年前后為界，劃分為兩個階段。就20世紀(jì)八九十年代而言，犯罪構(gòu)成理論重新登場，四要件體系取得通說地位，是這一時期的主題。尤其是80年代，刑法學(xué)界的主要任務(wù)是重建刑法學(xué)科，為整個學(xué)科奠定概念與理論上的基礎(chǔ)。而犯罪構(gòu)成理論的研究，就接續(xù)了20世紀(jì)50年代引入中國的蘇聯(lián)刑法學(xué)理論傳統(tǒng)。

總體上說，20世紀(jì)八九十年代的犯罪構(gòu)成理論研究，并未越出蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論所劃定的界限。當(dāng)然，中國學(xué)者也提出了很多新的觀點，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

一是圍繞居于通說地位的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的四要件體系，探討個別要件的適格性問題。

1.關(guān)于犯罪主體應(yīng)否成為犯罪構(gòu)成的獨立要件，就有學(xué)者認(rèn)為：（1）犯罪主體不應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成要件，其只是刑事責(zé)任的一個條件。1參見傅家緒：《犯罪主體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的一個要件》，載《法學(xué)評論》1984年第2期；陶積根：《犯罪主體不是犯罪構(gòu)成要件》，載《政治與法律》1986年第2期。（2）“根據(jù)犯罪主體的實際內(nèi)容，犯罪主體應(yīng)當(dāng)置于主觀方面的要件之中，而不必成為犯罪構(gòu)成的一個要件。”2胡學(xué)相：《要件挑選原則與犯罪主體》，載《政治與法律》1988年第4期。（3）犯罪主體可以具體區(qū)分為犯罪的資格主體和犯罪的現(xiàn)實主體。資格主體是行為實施、是否構(gòu)成犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，是產(chǎn)生犯罪構(gòu)成的前提；現(xiàn)實主體“是建立在資格主體所實施的行為已經(jīng)符合某種犯罪構(gòu)成因而構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，從而是具備犯罪構(gòu)成的必然結(jié)果”。這兩種意義上的犯罪主體都不應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成的必要要件。3參見楊興培：《犯罪主體的重新評價》，載《法學(xué)研究》1997年第4期。

2.關(guān)于犯罪客體應(yīng)否成為犯罪構(gòu)成的獨立要件，就有學(xué)者認(rèn)為：（1）“在犯罪概念系統(tǒng)中，社會危害性這一要素，可以表述為犯罪行為侵犯了刑法所保護的社會關(guān)系?！边@就是說，傳統(tǒng)上被界定為社會關(guān)系的犯罪客體，其應(yīng)當(dāng)是犯罪概念的內(nèi)容，而犯罪構(gòu)成系統(tǒng)中的犯罪客體應(yīng)當(dāng)被界定為犯罪對象。4參見張文：《犯罪構(gòu)成初探》，載《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1984年第5期；張文、孫仕柱：《從系統(tǒng)論看犯罪客體》，載《中外法學(xué)》1996年第1期。（2）刑法上的客體可以區(qū)分為刑法的保護客體和犯罪的指向客體（犯罪客體）。前者是一種社會利益，是刑事立法設(shè)立某種犯罪的依據(jù)，而非犯罪構(gòu)成的一個要件；后者則是犯罪行為所指向的具體對象，屬于犯罪構(gòu)成要件。5參見楊興培：《論我國傳統(tǒng)犯罪客體理論的缺陷》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第1期。（3）犯罪客體實際上是保護客體，即法益，其應(yīng)當(dāng)是犯罪概念的內(nèi)容；要確定法益是否被侵犯以及何種法益被侵犯，并不由犯罪客體本身來解決，而是要通過客觀要件、主體要件和主觀要件來綜合反映。也就是說，在概念范疇上，犯罪客體和其他三個要件并不處于同一層次；在司法適用上，從犯罪構(gòu)成要件中取消犯罪客體，不會給犯罪定性帶來困難。6參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第134頁；張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第82頁。

二是就犯罪構(gòu)成四個要件的排序提出新觀點。通說在四個要件的排序上一直堅持的是“犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面”的順序。7參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第447—449頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版；楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社2001年版。

1.針對上述通說的主張，趙秉志依照犯罪的發(fā)生邏輯提出了“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的要件排序。其主要理由是：（1）刑法學(xué)的研究對象不僅僅是犯罪的認(rèn)定與處理，也包括犯罪行為及其形成過程與發(fā)展規(guī)律；并且，后者是前者的基礎(chǔ)。（2）“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的要件排序，反映了“符合犯罪主體要件的人基于其主觀犯罪心理態(tài)度的支配，實施一定的犯罪行為，進而危害一定的客體”這一毫無例外的犯罪行為本身的發(fā)展過程，即這一排序“以行為發(fā)展之內(nèi)在邏輯為依據(jù)，鮮明地反映了犯罪行為自身的形成過程與發(fā)展規(guī)律，故而相對而言更為合理、可取”。8參見趙秉志：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序》，載《政法論壇》2003年第6期。

2.何秉松基于犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論的理論主張，提出了“犯罪主體—犯罪客體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面”的要件排序。這是因為，“在現(xiàn)實生活中，任何犯罪都是主體對法律所保護的客體的侵害，而主體只有通過一定的中介才能作用于客體。這樣就形成了一切犯罪構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)，即犯罪主體—中介—犯罪客體。在這里，犯罪主體和犯罪客體是犯罪構(gòu)成這個有機整體的兩極，連接這兩極的中介是犯罪主體進行的犯罪活動。由于任何犯罪活動都是人的有意識的活動，都是人的內(nèi)部主觀意識與其客觀的外部犯罪活動過程的統(tǒng)一，它又可以分為犯罪活動的主觀方面（簡稱為犯罪主觀方面）和犯罪活動的客觀方面（簡稱為犯罪客觀方面）”。而且，“在這個復(fù)雜的犯罪構(gòu)成有機整體中，犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面這四個組成部分都是不可分割地相互聯(lián)系、相互作用，共同形成犯罪構(gòu)成這個有機整體的性能，其中任何一個組成部分的缺失都會導(dǎo)致犯罪構(gòu)成整體性的破壞”。9參見何秉松：《〈犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論〉導(dǎo)論》（上），載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）1993年第3期；何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第208—209頁。之后，何秉松“把犯罪構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)，即犯罪主體—中介—犯罪客體的結(jié)構(gòu)進一步徹底化。把原來作為主客體的中介的犯罪主觀要件與客觀要件合而為一，統(tǒng)稱犯罪中介”，最終形成了“犯罪主體—犯罪客體—犯罪中介（犯罪活動）”的“中國的犯罪構(gòu)成理論新體系”。10參見何秉松、［俄］科米薩羅夫、［俄］科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構(gòu)成理論比較研究》，龐冬梅、叢鳳玲譯，法律出版社2008年版，第256頁。值得注意的是，何秉松關(guān)于犯罪構(gòu)成是相互聯(lián)系的有機統(tǒng)一的整體的觀點，為通說所采納，成為傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的一個標(biāo)志性話語。

三是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進行一定程度的階層化改造，比如：

1.王政勛提出了以犯罪成立的積極條件與犯罪成立的消極條件為具體內(nèi)容的犯罪成立條件體系。積極條件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面；消極條件包括行為不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形、行為不屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。11參見王政勛：《刑法的正當(dāng)性》，北京大學(xué)出版社2008年版，第262—263頁。對照四要件體系，這一體系的特點是：將四要件整合為犯罪成立的積極要件，并增設(shè)犯罪成立的消極要件，從而試圖解決四要件體系始終未能妥善處理的排除犯罪性事由的體系定位問題。

2.黎宏主張“在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系上，貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進理念”，并樹立不同意義的犯罪概念。12參見黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。也就是說，必須堅持“犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面”的要件排序，不得作前后順序的變動；同時，應(yīng)當(dāng)允許存在符合客觀要件（包括客體和客觀方面）但不符合主觀要件（包括主體和主觀方面）意義上的犯罪概念，這就打破了傳統(tǒng)上所謂“一榮俱榮，一損俱損”的四要件之間的邏輯關(guān)系?？梢哉f，這一改造已經(jīng)是在四要件體系所能允許的范圍內(nèi)作出的最大限度的階層化改造。但是，盡管如此，從本質(zhì)上說，這一經(jīng)過改造的四要件體系仍然不屬于階層犯罪論體系。這是因為其區(qū)分要件的標(biāo)準(zhǔn)仍然是客觀和主觀，而非不法和責(zé)任（罪責(zé)）。如后文所述，不法和責(zé)任的區(qū)分以及不法在先、責(zé)任在后的位階順序，才是階層體系的根本特征。

總體而言，前述理論上的嘗試雖然提出了一些新的問題和觀點，但從根本上說，并未對四要件體系形成根本性的沖擊，其通說地位并未被動搖。這是因為，無論是增減其中的要件，還是重新排列要件順序，甚至在不改變具體要件內(nèi)涵的情況下作一定程度的階層化改造，都仍然是在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的基本框架內(nèi)展開理論構(gòu)建，最終所形成的各色理論和要件體系，也都不過是四要件體系的變體或者衍生品。而造成這一局面的一個重要原因不妨是，在此一歷史階段，刑法學(xué)的比較研究尚未全面、充分展開，多數(shù)學(xué)者缺乏新的理論視野、資源、方法與工具來對舊有學(xué)說、理論和觀點展開根本性的批判。

二、階層化的體系改造

2000年前后，中國刑法學(xué)界開始逐步拓展與深化對德國、日本刑法學(xué)理論的引介與比較研究。其中，引介在德國、日本居于通說地位的“構(gòu)成要件符合性—違法性—責(zé)任（罪責(zé)/有責(zé)性）”的三階層犯罪論體系，13關(guān)于“構(gòu)成要件符合性—違法性—責(zé)任”的三階層體系，參見［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版；［日］西田典之：《日本刑法總論》（第二版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版；［日］山口厚：《刑法總論》（第三版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版。是一個標(biāo)志性事件。

三階層犯罪論體系的引入，引發(fā)了是否要推翻或者重構(gòu)四要件體系的問題，相關(guān)爭議至今不衰。一種較為激進的立場是，主張照搬三階層體系以替代四要件體系。14參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第239—268頁。而且，國內(nèi)已經(jīng)有刑法教科書采用了“（構(gòu)成要件）該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”的三階層體系。15參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版。也有學(xué)者在對三階層體系進行“核心術(shù)語的本土轉(zhuǎn)換”之后，提出了“罪狀符合性—不法性—罪責(zé)性”的階層體系。16參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第177—189頁?？偠灾@些觀點都在實質(zhì)上主張照搬、移植三階層體系。

持改良立場的觀點則多是對三階層體系進行改造，或者對四要件體系進行改造以實現(xiàn)一定程度的階層化，從而形成新的犯罪論體系。比如：

1.黎宏提出了“犯罪構(gòu)成客觀要件—犯罪構(gòu)成主觀要件”的兩層次、遞進式犯罪構(gòu)成體系?！捌渲?，客觀要件是成立犯罪所必須具備的外部條件，是表明行為所具有的客觀社會危害性的有無以及大小的事實”；“主觀要件是成立犯罪所必須具備的內(nèi)部條件，是表明行為人在行為時的主觀責(zé)任的有無以及輕重的事實”。值得注意的是，在這一體系中：（1）四要件體系中的犯罪主體被拆分，和行為主體有關(guān)的內(nèi)容，特別是身份，被歸入犯罪構(gòu)成客觀要件；和行為人主觀責(zé)任有關(guān)的內(nèi)容，比如責(zé)任年齡、辨認(rèn)與控制能力，被歸入犯罪構(gòu)成主觀要件。（2）正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪性事由被歸入犯罪構(gòu)成客觀要件，總稱為“排除社會危害性事由”；無期待可能性則被歸入犯罪構(gòu)成主觀要件。17參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第66頁。

雖然黎宏聲稱其是對四要件體系進行改良，但從以上所述不難看出，這一體系其實已經(jīng)從根本上遠(yuǎn)離了四要件體系。首先，雖然要件的劃分標(biāo)準(zhǔn)仍然是客觀和主觀，但實際上這一體系的客觀要件和主觀要件基本上對應(yīng)于不法和責(zé)任這兩個范疇。其次，這一體系納入了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、無期待可能性等犯罪成立的消極要件，并根據(jù)其與不法和責(zé)任的不同關(guān)系，而分別予以歸類。這明顯和四要件體系對排除犯罪性事由的處理，有本質(zhì)上的不同。在四要件體系里，排除犯罪性事由的地位不定，處于一種看似在體系內(nèi)、實際上又不在體系內(nèi)的尷尬境地；同時，四要件體系也沒有在排除犯罪性事由的內(nèi)部再作類別劃分。最后，客觀要件在先、主觀要件在后的要件順序體現(xiàn)了階層化的取向，加之這一體系內(nèi)的客觀要件大體上對應(yīng)于不法、主觀要件大體上對應(yīng)于責(zé)任，這就在實質(zhì)上與不法在先、責(zé)任在后的階層體系相一致了。

2.陳興良提出了“罪體—罪責(zé)—罪量”的階層化體系。18參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版?！白矬w是犯罪構(gòu)成的客觀要件，指刑法分則條文規(guī)定的、表現(xiàn)為客觀外在要素的不法構(gòu)成要件”；19陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第182頁?！白镓?zé)意味著行為人主觀上的罪過，是在具備罪體的前提下行為人主觀上所具有的可歸責(zé)性”；20陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第272頁。“罪量是在具備犯罪構(gòu)成本體要件的情況下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件”。21陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第339頁。值得注意的是，陳興良將傳統(tǒng)的犯罪主體要件予以分解，分別處理為罪體要件中的主體要素和罪責(zé)要件中的罪責(zé)排除事由；將傳統(tǒng)上屬于排除犯罪性事由，但在四要件體系中難以定位的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，傳統(tǒng)上被歸為犯罪主觀方面的違法性認(rèn)識錯誤，分別處理為罪體要件中的罪體排除事由、罪責(zé)要件中的罪責(zé)排除事由。22參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版。從其實質(zhì)內(nèi)容不難看出，“罪體—罪責(zé)—罪量”體系實際上是一種對三階層體系進行改良而構(gòu)建的階層化體系。

3.張明楷提出了“不法—責(zé)任”的兩階層體系。23參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版。這一體系的提出經(jīng)歷了一個演變的過程。起初張明楷主張，犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件組成；客觀構(gòu)成要件表明行為具有法益侵害性，可以稱為違法構(gòu)成要件，其中包括了違法性阻卻事由；主觀構(gòu)成要件表明行為具有非難可能性，可以稱為責(zé)任構(gòu)成要件，其中包括了有責(zé)性阻卻事由。24參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第98頁。也就是說，這一體系的內(nèi)部構(gòu)造其實是“客觀構(gòu)成要件符合性—違法性阻卻事由—主觀構(gòu)成要件符合性—有責(zé)性阻卻事由”。25參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版。如今，張明楷明確拋棄了“客觀構(gòu)成要件”“主觀構(gòu)成要件”的表述，而直接以“不法”“責(zé)任”來表述其犯罪論體系的具體要件，其體系的內(nèi)部構(gòu)造也相應(yīng)變?yōu)椤皹?gòu)成要件符合性—違法阻卻事由—積極的責(zé)任要素—消極的責(zé)任要素”。26參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版。這一變化自然與其所主張的“以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系”，27參見張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。有著極大的關(guān)系。

4.周光權(quán)提出了“犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪排除要件”的三階層體系?？陀^要件主要討論實行行為、危害后果、因果關(guān)系、行為的時間、地點、方式等反映犯罪客觀方面的構(gòu)成要件要素；主觀要件主要討論故意、過失、認(rèn)識錯誤、無罪過的事件以及動機、目的等構(gòu)成要件要素；犯罪排除要件則研究違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。28參見周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第281頁。也就是說，這一體系的內(nèi)部構(gòu)造其實是“犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—違法阻卻（排除）事由—責(zé)任阻卻（排除）事由”。29周光權(quán)的犯罪論體系與前田雅英的犯罪論體系在構(gòu)造上比較相似，參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第六版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版。這里需要指出的是，周光權(quán)認(rèn)為，主觀要件既是違法要素也是責(zé)任要素，因此，這一體系和三階層體系一樣，遵循了不法在先、責(zé)任在后，先判斷是否存在違法排除事由、最后評價有責(zé)性的位階順序。當(dāng)然，這樣的體系設(shè)計與其主張行為無價值論的理論立場有關(guān)。30參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第89頁。但是，如果主觀要件既是違法要素也是責(zé)任要素，那其實意味著在與犯罪排除要件中的違法阻卻要件的關(guān)系上，就是責(zé)任在先而不法在后，這恐怕是這一體系所存在的一點瑕疵。

三、兩種體系的差別

雖然在具體的要件要素上，階層體系和四要件體系多有重合，但必須強調(diào)的是，階層體系并不是對四要件體系的要件要素進行重新組合和排列，而是在根本上與之有差別：

1.兩種體系用于區(qū)分要件的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。四要件體系區(qū)分要件的基本標(biāo)準(zhǔn)是客觀和主觀的區(qū)分，階層體系的基本標(biāo)準(zhǔn)則是不法和責(zé)任的區(qū)分；前者是事實論的，后者則是規(guī)范論的。

就四要件體系而言，大體上，犯罪客體、犯罪客觀方面可以歸類為犯罪構(gòu)成的客觀要件；犯罪主體、犯罪主觀方面可以歸類為犯罪構(gòu)成的主觀要件。但是，就如學(xué)者所指出的，在四要件體系以客觀和主觀的區(qū)分來劃分要件時，“客觀”“主觀”的真實含義并不明確。比如，認(rèn)為行為是客觀要件，故意、過失是主觀要件，這是從實踐結(jié)構(gòu)上說的；認(rèn)為犯罪客體是客觀要件，則是從存在論意義上說的；而責(zé)任年齡和責(zé)任能力在何種意義上屬于“主觀”，并不明確，因為責(zé)任年齡和責(zé)任能力并不內(nèi)在于心靈。31參見張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。其實，“客觀”“主觀”本來就是歧義叢生的概念。法理學(xué)層面的討論，參見［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8—9頁。刑法學(xué)層面的討論，參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第434—443頁。不難看出，四要件體系所謂的“客觀”“主觀”其實是依據(jù)兩個標(biāo)準(zhǔn)進行界定的：一是該要素是否內(nèi)在于行為人的心靈，依此，行為、結(jié)果、因果關(guān)系（犯罪客觀方面）、犯罪客體等屬于客觀要件，故意、過失、認(rèn)識錯誤屬于主觀要件（犯罪主觀方面）；二是該要素是否附著于行為人這一主體，依此，責(zé)任年齡、辨認(rèn)與控制能力、身份等（犯罪主體）就屬于主觀要件了。

與四要件體系不同，階層體系實際上是把各個要件區(qū)分為不法（構(gòu)成要件符合性—違法性）和責(zé)任這兩大范疇。顯然，不法和責(zé)任是評價性范疇。首先，“責(zé)任”是對行為的非難可能性、可譴責(zé)性進行評價；其次，無論“不法”的含義是法益侵害還是規(guī)范違反，其本質(zhì)上都意味著，行為“與法秩序相矛盾，是不被法秩序允許和支持的，通俗地說，就是‘不對的’‘錯誤的’‘不正確的’行為”。32車浩：《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版，第122—123頁。相應(yīng)地，客觀、主觀要件或者要素并不就分別一一對應(yīng)于不法、責(zé)任要件或者要素。實際上，客觀、主觀要件或者要素只是用于進行不法、責(zé)任評價的材料。如此就能理解，在行為無價值論、規(guī)范違反說、主觀違法性論的立場之下，不法階層為什么可以包括主觀要件或者要素。比如，故意、過失在犯罪論體系中逐漸演變?yōu)橹饔^構(gòu)成要件，從而成為主觀的不法要素；而更多具有客觀屬性的無期待可能性就一直被定位為責(zé)任阻卻事由，從而成為責(zé)任要素。

2.兩種體系在是否包含犯罪成立消極要件的問題上有差別。四要件體系是沒有消極要件的犯罪構(gòu)成體系，而階層體系是兼顧積極要件和消極要件的犯罪論體系。

四要件體系一直堅持認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是決定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面都是積極要件。相對地，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等雖然在形式上位列四要件之后作為排除犯罪性事由而存在，但是，在體系定位上，通說一直認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險只是看似符合犯罪構(gòu)成，但實質(zhì)上是不符合犯罪構(gòu)成的。也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等并未被當(dāng)作犯罪成立的消極要件來看待。

與四要件體系不同，階層體系一直都是積極要件和消極要件并存。其中，構(gòu)成要件符合性是積極要件，違法性階層是消極要件（違法阻卻事由），責(zé)任階層則是既有積極要件也有消極要件（責(zé)任阻卻事由）。此外，也有所謂的負(fù)面（消極）構(gòu)成要件要素理論，其主要是將構(gòu)成要件符合性和違法性這兩個階層合并為不法構(gòu)成要件符合性這一個階層，違法阻卻事由成為負(fù)面的構(gòu)成要件要素，從反面描述不法的內(nèi)涵。33參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），臺灣元照出版有限公司2012年版，第180頁?？梢姡幢闶遣恢鲝垍^(qū)分構(gòu)成要件符合性和違法性的觀點，也仍然維持了犯罪成立消極要件的存在。

“積極要件—消極要件”的體系安排體現(xiàn)了一種“原則—例外”的思維方式：首先，構(gòu)成要件具有違法推定機能，即行為一旦符合構(gòu)成要件，就可以推定行為具有違法性；如果存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等情形，則推翻這一推定；如果不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等情形，則上述推定最終成立。其次，行為具備積極責(zé)任要素時，原則上就具有有責(zé)性；如果存在無違法性認(rèn)識可能性、無期待可能性等事由，則例外地否定有責(zé)性。

3.兩種體系在各要件之間是否存在位階性這一問題上有差別。四要件體系的各要件之間并無固定的、不可變動的要件順序，而階層體系必須嚴(yán)格遵循不法在先、責(zé)任在后，不法為責(zé)任之前提的位階順序。34陳興良認(rèn)為，犯罪成立要件之間是否存在位階關(guān)系是三階層與四要件之間的根本區(qū)別（參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型【方法論】》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第489頁）。這一論斷大體不錯，但正如后文所述，階層體系的位階關(guān)系只能是不法在先、責(zé)任在后，不法為責(zé)任之前提的位階關(guān)系，而不是客觀在先、主觀在后的所謂位階關(guān)系。而且，如果我們認(rèn)為位階不同于順序，并且位階是要件之間固有的內(nèi)在邏輯關(guān)系，那么，從根本上說，客觀和主觀之間是不存在位階關(guān)系的。

從本體論的角度來說，犯罪現(xiàn)象是主客觀相統(tǒng)一的、不可分割的整體，犯罪構(gòu)成是對犯罪的社會危害性的反映，因而犯罪構(gòu)成本身也應(yīng)當(dāng)是相互聯(lián)系、有機統(tǒng)一的整體，這是四要件體系一直堅持的基本立場。因此，嚴(yán)格說來，在四要件體系內(nèi)部劃分出各個要件，并對各個要件作出先后順序的安排，其實是有悖于犯罪現(xiàn)象在本體論層面的整體論性質(zhì)的。但是，囿于人類思維活動的特點和局限性，以及科學(xué)思維的支配性影響，在認(rèn)識論層面又必須對犯罪現(xiàn)象進行分析，從而劃分出各個成立要件，并對各個要件依次進行考察。35與整體論相契合的思維方式是直覺，但顯然，純粹以直覺為基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成理論恐怕難以令人信服，在可操作性和可溝通性上也存在明顯不足。這就是說，在四要件體系中，要件的先后順序純粹是一種出于思維方式上的考量而從外部施加的邏輯安排，其中并無內(nèi)在的必然邏輯關(guān)系，因此各要件之間的先后順序并不是固定不變、不可更改的。學(xué)者們既可以基于所謂司法發(fā)現(xiàn)的邏輯，主張“犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面”的要件順序；也可以基于所謂犯罪發(fā)生過程的邏輯，主張“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的要件順序；甚至可以基于所謂的系統(tǒng)論思想，主張“犯罪主體—犯罪客體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面”的要件順序。

與四要件體系形成對照的是，階層體系的各要件之間，無論各要件的名稱如何、要素如何劃分，都遵循了不法在先、責(zé)任在后，不法為責(zé)任之前提的位階順序，從未顛倒，也不可顛倒。這一位階性有兩方面的體現(xiàn)：“就前一個要件與后一個要件的關(guān)系而言，存在著‘即無后者，亦有前者’的關(guān)系；就后一要件與前一要件的關(guān)系而言，存在著‘若無前者，即無后者’的關(guān)系?！礋o后者，亦有前者’是指前一要件獨立于后一要件，即使沒有后一要件，前一要件也可以獨立存在?！魺o前者，即無后者’是指后一要件依附于前一要件，如果沒有前一要件就不存在后一要件?！?6陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。而且，這一位階性并非人為的外在強加，而是有其固有的內(nèi)在邏輯。首先，不法和責(zé)任大體上對應(yīng)于如下兩個層面的評價與判斷：行為人的行為是不是對的或者正確的；行為人作出如此行為是否值得予以譴責(zé)，是否存在可予以諒解、寬宥的理由。其次，從實踐理性的邏輯來看，上述兩個層面的評價與判斷，自然應(yīng)以行為對錯的判斷為先，以行為人是否值得譴責(zé)，是否可予以寬恕的判斷為后。也就是說，這樣的內(nèi)在固有邏輯決定了，必然且必須以不法為責(zé)任的前提，從而決定了必須是不法在先而責(zé)任在后。

4.歸根結(jié)底，兩種體系體現(xiàn)了兩種不同的思維。雖然四要件體系和階層體系都屬于具體的思維方法和評價標(biāo)準(zhǔn)，但四要件體系顯然更偏向“本體論—認(rèn)識論”的維度，而階層體系更偏向“價值論—功能論”的維度。

就像前文已經(jīng)提到的，在本體論的意義上，犯罪現(xiàn)象是主客觀相統(tǒng)一的、不可分割的整體，而四要件體系要準(zhǔn)確“反映”犯罪現(xiàn)象，于是就以客觀和主觀為劃分要件的標(biāo)準(zhǔn)，各要件之間也是所謂“一榮俱榮，一損俱損”的有機統(tǒng)一關(guān)系，即各要件之間并不存在階層體系那樣的位階性關(guān)系。同時，既然四要件體系要準(zhǔn)確反映犯罪現(xiàn)象這一事實，而事實是無所謂積極或者消極的，其只有存在或者不存在，因此這就決定了四要件體系從自身邏輯上是拒絕所謂消極要件的。甚至犯罪的社會危害性這一明顯屬于價值評價范疇的概念，四要件體系與之也是“反映”和“被反映”的關(guān)系，這明顯是把價值論范疇予以認(rèn)識論化的表現(xiàn)?？傊囊w系有把價值（規(guī)范）評價“偽裝”為事實認(rèn)知的傾向。

階層體系則自覺地認(rèn)識到了犯罪論體系作為價值（規(guī)范）評價范疇的本質(zhì)，從而更多地從功能論的角度來建構(gòu)和組織各個要件，即犯罪論體系的任務(wù)在于評價人的行為，維持規(guī)范的有效性或者保護法益，為刑法規(guī)范的司法適用提供一套可重復(fù)、可檢驗的方法和準(zhǔn)則。于是，階層體系劃分要件的標(biāo)準(zhǔn)就是不法和責(zé)任這樣的評價性范疇，并形成了“原則—例外”的要素考察思維方式。

四、余論

與20世紀(jì)80年代提出并完善四要件體系，從而建立起中國刑法學(xué)的基本“范式”，并隨后進入“常規(guī)科學(xué)”研究階段相類似，隨著2000年前后三階層體系的引入并逐步擴大影響，中國刑法學(xué)大體形成了與傳統(tǒng)范式相并立的新的理論范式，而如今也已經(jīng)進入了階層犯罪論體系范式的“常規(guī)科學(xué)”研究階段。37關(guān)于“范式”與“常規(guī)科學(xué)”之間的關(guān)系，參見［美］托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第8—18頁。期待可能性、客觀歸責(zé)、共犯的從屬性等問題研究的展開，就是典型表現(xiàn)。

可以說，正是三階層體系這一與四要件體系本質(zhì)上不同的理論范式的引入，引發(fā)了中國刑法學(xué)重大而激烈的理論爭鳴，為刑法學(xué)研究注入了新鮮血液，提升了刑法學(xué)研究的規(guī)范性、體系化程度與學(xué)術(shù)品質(zhì)。而這一范式的引入，不得不說是刑法學(xué)的比較研究在其中起到了至為關(guān)鍵的作用。

從上述對改革開放四十年犯罪構(gòu)成理論研究發(fā)展歷程的簡要梳理可以看出，比較法作為一個學(xué)科建制，或許在中國的法學(xué)版圖中日漸邊緣，但其對于法學(xué)研究的基礎(chǔ)性意義卻日漸凸顯。尤其是在當(dāng)下這樣一個日益多元化、全球化的世界里，通過對差異的理解來理解他人乃至理解自身，可謂是比較法在法學(xué)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的任務(wù)與使命。38關(guān)于對差異的理解在刑事司法比較研究中的作用，參見［意］奈爾肯：《比較刑事司法：理解差異》，李強譯，清華大學(xué)出版社2013年版。這是因為：其一，后發(fā)國家的法學(xué)研究不能自外于世界，其發(fā)展的動力往往在于對外國法學(xué)理論的學(xué)習(xí)與借鑒，而這就要求學(xué)者們必須具備比較法的觀念、視野與研究方法，如此才能正確、正當(dāng)?shù)貙W(xué)習(xí)與借鑒，并以此反觀自身。其二，甚至一國學(xué)者所聲稱的本國特殊性，也必須在比較視野的映照下才得以顯現(xiàn)并得到檢驗，也才會具有更普遍的意義。