石聚航

（南昌大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330031）

一、問題的提出

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是1997年我國《刑法》新設(shè)的罪名，當(dāng)時立法主要目的之一是為了銜接1993年9月2日通過的我國《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于詆毀商業(yè)信譽(yù)的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代下，商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)作為企業(yè)無形資產(chǎn)被保護(hù)的重要性越來越大。與此同時，實踐中，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的案件時有發(fā)生，從早期的“紙餡包子案”到時下討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的鴻茅藥酒案，這一原本在刑事審判中適用頻率并不高的罪名，①截止2018年5月29日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，搜集到涉及該罪罪名的裁判文書總計為19篇。中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中，以該罪為篇名搜索的文獻(xiàn)僅為46篇。目前成為了熱點罪名。刑法學(xué)理論對于該罪的研究主要集中在構(gòu)成要件的理解上，如對于捏造、商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)等構(gòu)成要件要素的界定。然而，在審判實踐中，該罪的司法適用呈現(xiàn)出另外一種不同于刑法理論的圖景，主要體現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)幾乎成為該罪司法適用中的主要類型，根據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱：《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第74條的規(guī)定，在沒有達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上）的，利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，也可以立案追訴。問題在于，這一標(biāo)準(zhǔn)在實踐中是否存在過于機(jī)械的問題，如在微信朋友圈內(nèi)發(fā)布相關(guān)信息但沒有造成任何直接經(jīng)濟(jì)損失的，是否也可以構(gòu)成該罪。倘若過度擴(kuò)張解釋，則可能會由于該罪主要是網(wǎng)絡(luò)型犯罪，從而導(dǎo)致該罪成為行為犯。進(jìn)而，該罪規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”以限制處罰過寬的立法旨趣將落空。此外，對于“捏造”“他人”的理解，審判實踐也呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢，這種理解是否會導(dǎo)致裁判結(jié)論與該罪的法益之間的沖突，抑或是否需要重構(gòu)該罪的法益等等問題，值得刑法理論與實務(wù)的關(guān)注。

法益是解釋構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，對于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的理解，應(yīng)當(dāng)在解釋方法上注重規(guī)范理解，在罪量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上應(yīng)當(dāng)從體系上予以把握，從而進(jìn)一步明確該罪司法適用中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，解決相關(guān)問題。

二、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法益應(yīng)是個體經(jīng)營者利益的反射利益

（一）刑法理論基本不涉及該罪法益判斷帶來的困惑

該罪的刑法條文表述為：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！比暨M(jìn)行體系性的理解，刑法將該罪作為擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的首個罪名，其侵犯的法益應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)秩序。然而，值得注意的是，絕大多數(shù)刑法學(xué)教材基本上不涉及該罪法益的論述，通常直接闡明該罪的概念，即“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”。②參見黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第191頁；張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第829頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第278頁。只有少量的論文在討論該罪時，會涉及該罪的法益。例如，李妮：《論損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪》，中國人民大學(xué)1998年碩士學(xué)位論文，第15-16頁。理論上對該罪法益的著墨不多可能的原因是：第一，商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)作為該罪的犯罪對象，可以直接反映出該罪的法益，因此，如果侵犯的不是市場經(jīng)濟(jì)主體的信譽(yù)或商品聲譽(yù)的，自然不可能構(gòu)成該罪，倘若構(gòu)成誹謗罪或者其他犯罪的，按照相應(yīng)犯罪論處即可；第二，該罪是擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，“市場經(jīng)濟(jì)秩序”的范疇似乎難以把握，從生產(chǎn)到流通、消費等各個環(huán)節(jié)都是市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要組成部分，難以用一個準(zhǔn)確的法益將之概括。刑法理論有意或者無意地忽略，導(dǎo)致該罪在實踐中的認(rèn)定不時陷入困惑。

通常而言，基于報復(fù)競爭對手的目的而對競爭對手或者其產(chǎn)品虛構(gòu)事實，整體或部分詆毀其商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)的，可以構(gòu)成該罪。立法權(quán)威解讀認(rèn)為，該罪中的捏造，“既包括完全虛構(gòu)，也包括在真實情況的基礎(chǔ)上部分虛構(gòu)、歪曲事實真相”。③郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第359-360頁。例如，甲基于排擠競爭對手的意圖而虛構(gòu)了與其經(jīng)營同類產(chǎn)品的乙公司商品存在質(zhì)量缺陷，容易引發(fā)爆炸等嚴(yán)重傷害消費者的事實，甲的行為構(gòu)成該罪沒有問題。然而，反向?qū)嵤┐祟愋袨槭欠窨梢詷?gòu)成該罪呢？例如，甲在產(chǎn)品說明中聲稱本公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，是本市唯一的正規(guī)的、合格的產(chǎn)品，但實際上并非如此。倘若認(rèn)為該罪侵犯的法益是市場經(jīng)濟(jì)秩序，甲的行為變相地?fù)p害了當(dāng)?shù)仄渌惍a(chǎn)品競爭者的商品信譽(yù)，則甲的行為可能就構(gòu)成該罪。反之，如果認(rèn)為甲的行為指向不明，因此，盡管造成了其他同類經(jīng)營者銷售金額的重大損失，則可能會認(rèn)為甲的行為無法以該罪論處。可見，法益指向判斷的不同，導(dǎo)致的結(jié)論可能是截然相反的。

（二）司法實踐中該罪法益的模糊化傾向

以中國裁判文書網(wǎng)為檢索系統(tǒng)進(jìn)行查詢，該罪捏造的對象主要是特定的企業(yè)或企業(yè)法定代表人，尚未看到前述的反向損害。在理解損害對象的特定性時，司法實踐存在將該罪法益模糊化的傾向。如在轟動一時的北京“紙餡包子案”中，被告人訾北佳在擔(dān)任北京電視臺生活節(jié)目中心《透明度》欄目臨時工作人員期間，通過查訪，在未發(fā)現(xiàn)有人制作、出售肉餡內(nèi)摻紙的包子的情況下，為顯示工作業(yè)績，化名胡月，糾集該市無業(yè)人員張沄江（另行處理），冒充工地負(fù)責(zé)人，多次到北京市朝陽區(qū)太陽宮鄉(xiāng)十字口村13號院內(nèi)，對制作早餐的陜西省來京人員衛(wèi)全峰等四人謊稱需定購大量包子，要求衛(wèi)全峰等人為其加工制作。后訾北佳伙同張沄江攜帶密拍設(shè)備、紙箱及購買的面粉、肉餡等再次來到13號院，訾北佳以喂狗為由，要求衛(wèi)全峰等人將浸泡后的紙箱板剁碎摻入肉餡，制作了20余個紙餡包子。與此同時，訾北佳密拍了衛(wèi)全峰等人制作紙餡包子的過程。在節(jié)目后期制作中，訾北佳采用剪輯畫面、虛假配音等方法，編輯制作了虛假電視專題片《紙做的包子》錄像帶，并隱瞞事實真相，使該虛假電視節(jié)目于2007年7月8日在北京電視臺播出。法院認(rèn)為，被告人的行為嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)行業(yè)商品的聲譽(yù)，造成惡劣影響，以損害商品聲譽(yù)罪定罪處罰。④參見北京市第二中級人民法院（2007）二中刑初字第1763號刑事判決書。

對于該案，法院的裁判文書中并沒有指出包子店的經(jīng)營損失，彼時該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺，因此，裁判文書以“惡劣影響”為由，認(rèn)定被告人構(gòu)成損害商品聲譽(yù)罪。其理由可能在于：第一，由于被告人沒有指明特定的經(jīng)營主體，再加上經(jīng)營主體的損失難以認(rèn)定，因此，無法按照損害商業(yè)信譽(yù)罪論處；第二，由于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是選擇性罪名，盡管行為人沒有損害特定商業(yè)主體的信譽(yù)，但是對于作為商品的“肉餡包子”構(gòu)成了聲譽(yù)的侵害，因此，認(rèn)定為損害商品聲譽(yù)罪。在最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)部門的分析意見中，其明顯采取的是第二種方案?！坝袝r，行為人捏造并散布的是有關(guān)特定范圍內(nèi)某一類經(jīng)營者的虛假事實，也應(yīng)認(rèn)定符合特定性要求。例如某市一家生產(chǎn)家用熱水器的企業(yè)在散發(fā)的傳單中宣稱該廠生產(chǎn)的熱水器是全市唯一的合格產(chǎn)品，實際上是變相詆毀本市其他兩家熱水器企業(yè)生產(chǎn)的熱水器均為不合格產(chǎn)品，借此打擊競爭對手，也屬于侵犯他人商譽(yù)的行為。如果社會公眾無法確認(rèn)行為人所指向的具體‘他人’，則不符合特定他人的條件。如某洗滌劑廠在所生產(chǎn)和出售的新型洗滌材料的包裝說明上標(biāo)示‘市場上出售的洗衣粉、肥皂均含有鋁、磷，會誘發(fā)老年癡呆癥、非缺鐵性貧血等疾病’，并告誡人們以后不要再買其他洗衣粉和肥皂了。很明顯，這種詆毀行為所指‘他人’非常寬泛，不具有特定性要求。實踐中，對于這種不指名的行為所指對象的特定性，應(yīng)依據(jù)社會一般大眾的普遍認(rèn)識進(jìn)行判斷?！雹葑罡呷嗣穹ㄔ盒淌聦徟型ブ骶帲骸吨袊淌聦徟兄笇?dǎo)案例（第3卷）》，法律出版社2017年版，第422頁。

然而上述將捏造散布詆毀行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品聲譽(yù)的情況也認(rèn)定為該罪，存在問題。其主要理由如下。第一，上述散發(fā)熱水器傳單中的反向損害行為以及洗滌廠的行為，在本質(zhì)上都是對本行業(yè)領(lǐng)域中相關(guān)商品聲譽(yù)的侵害，它們并沒有實質(zhì)的區(qū)別。倘若根據(jù)被侵害的商品生產(chǎn)廠家的多寡來判斷，則違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)將被虛置。不能因為上述被侵害的熱水器的生產(chǎn)廠家少，而被侵害的洗衣粉和肥皂的生產(chǎn)廠家多，就據(jù)此判斷前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪。第二，將對同行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)品的商業(yè)誹謗認(rèn)定為特定，可能會造成處罰上的不當(dāng)。對此，可以聯(lián)系誹謗罪討論。盡管誹謗罪和損害商業(yè)信譽(yù)、聲譽(yù)罪具有本質(zhì)的不同，但是在行為結(jié)構(gòu)上仍然具有一定的關(guān)聯(lián)性。例如，甲在某單位開會的會場上，跑到主席臺，對臺下的人說：“只有自己是本單位唯一的真正的男人?！奔椎男袨轱@然是對本單位其他男性同事的集體性詆毀，但是恐怕難以將其行為認(rèn)定為誹謗罪，恰恰相反，人們會認(rèn)為甲是缺乏理智的表現(xiàn)。同樣的道理，在反向詆毀商品的情況下，盡管行為人針對的是特定人，但是對于社會公眾而言，恐怕其言論難以令人相信，既然如此，行為人的詆毀行為不可能影響人們的行動決策，在不可能對具有正常理智的人的消費行為產(chǎn)生任何影響的情況下，顯然不能認(rèn)定其具有危害性。

基于此，筆者認(rèn)為，盡管該罪是擾亂市場秩序的犯罪，但是，其法益并不是籠統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)秩序，當(dāng)秩序并不能還原為相關(guān)經(jīng)營主體的利益時，即便擾亂了市場秩序，也不能以該罪論處。對此，可能有人會反對，他們會認(rèn)為，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序罪侵犯的法益是集體法益，因此，在界定“他人”時，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于具體的個體經(jīng)營者。前述“紙餡包子案”反映的就是這種思維邏輯。在統(tǒng)一的法益體系中，的確可以將法益劃分為個人法益、社會法益、國家法益等類型，但是在對法益的理解中要注意以下兩個方面。第一，不能過于泛化地理解諸如社會法益等集體法益。一般認(rèn)為，公共安全、生態(tài)安全等可以認(rèn)定為集體法益，但是，能否一概地將市場秩序理解為集體法益呢？有學(xué)者認(rèn)為：“社會體系能夠為個人所利用，個人可以參與到社會體系中，這種參與互動值得刑法的保護(hù)。例如，市場的經(jīng)濟(jì)秩序具有公平性，對于任何參與到其中的人而言，這種公平性都是重要的集體法益。”⑥王永茜：《論集體法益的刑法保護(hù)》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期。這種解說對于詆毀商業(yè)競爭對手而言，是成立的，但是，對于消費者損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為而言，消費者并沒有參與市場競爭，且主觀上并沒有排擠競爭對手的目的，因此，難以認(rèn)為消費者的上述行為侵犯了市場秩序的公平性。可見，用集體法益來解釋，反而可能會造成解釋上的漏洞。第二，我國《刑法》中“擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”作為破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序中的一節(jié)，其設(shè)立在邏輯上本來就存在問題。例如，金融詐騙犯罪，其實也擾亂了市場秩序，不能認(rèn)為，金融詐騙犯罪只是破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，但沒有達(dá)到擾亂的程度。換言之，我國《刑法》在設(shè)立該節(jié)罪名時，表面上看是保持了刑法分則第三章體系的完整性，但實際上是兜底性的一節(jié)，其節(jié)的名稱也充分顯示了這種兜底性。對于其中相關(guān)模糊罪量進(jìn)行認(rèn)定時，解釋論上應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的限制解釋立場。對于兜底的范圍，必須與刑法明示的內(nèi)容具有行為同質(zhì)性與結(jié)果同質(zhì)性方可進(jìn)行解釋，僅僅具有結(jié)果的同質(zhì)性，不能適用。⑦參見蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。

退一步而言，即便承認(rèn)該罪的法益是以“市場秩序”為內(nèi)容的集體法益，但這種集體法益也只能是通過個體法益反射出來的，這與危害公共安全罪的法益是不同的。針對后者，公共安全作為個體法益的集合，其保護(hù)的必要性顯然要比市場秩序緊迫。因此，對于集體法益的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從行為特質(zhì)、危害后果等多個角度綜合判斷，當(dāng)行為與危害具有不可控性、瞬間性、不可逆性、涉及公民重大利益，此時，才可以說集體法益能夠成為刑法保護(hù)的獨立型法益，當(dāng)行為侵犯此類法益時，本身就具有刑罰處罰的必要性。反之，如集體利益只是個體利益反射的效果，則在判斷處罰邊界時，必須回歸到個體法益的判斷，所謂的集體利益并不具有獨立的解釋功能?；蛘哒f，此時集體法益的判斷是通過個體法益延伸出來的概念，通過個體法益的受損，反襯出刑法保護(hù)集體法益的傾向。聯(lián)系到損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，倘若認(rèn)為該罪僅僅侵犯的是個體法益，則有關(guān)行為恐怕只能認(rèn)定為毀壞型財產(chǎn)犯罪，但問題在于，毀壞型財產(chǎn)犯罪的核心關(guān)鍵詞是財產(chǎn)價值的損失，刑法在評價毀壞型財產(chǎn)犯罪時，只能以財產(chǎn)損失作為基準(zhǔn)?？墒巧虡I(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)與財產(chǎn)相比，顯然具有不同的特點，商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)盡管通常被認(rèn)為是“無形資產(chǎn)”，但是，這種價值并非直接依托于具體的物，盡管商品聲譽(yù)的客觀物理載體是“商品”，但是，商品的聲譽(yù)卻并不是通過商品的價值來體現(xiàn)的。換言之，商品本身價值的大小與商品聲譽(yù)之間沒有必然的聯(lián)系。價值很小的商品，也可能在市場上擁有良好的社會聲譽(yù)，價值大的商品，反而可能聲譽(yù)并不怎么樣。信譽(yù)、聲譽(yù)是對商家經(jīng)營活動長時間累積的社會評價。因此，按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪類解釋就會出現(xiàn)格格不入的局面。反過來，如果對商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的保護(hù)，完全離開具體的經(jīng)營者和商品，忽略具體經(jīng)營者和商品的利益，而對其予以泛化理解，可能導(dǎo)致的結(jié)局是，將與經(jīng)營無關(guān)的社會秩序也理解為該罪的法益，進(jìn)而導(dǎo)致該罪滑向口袋罪名的厄運。

三、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的不法判斷

（一）捏造的虛偽事實需要達(dá)到令人相信的程度

刑法理論通常認(rèn)為，捏造“既包括完全虛構(gòu)，也包括在真實情況的基礎(chǔ)上部分虛構(gòu)，歪曲事實真相”，⑧同前注③，郎勝主編書，第359-360頁。對于虛假事實的程度基本不討論。由此帶來的問題是，捏造的虛假事實是否需要達(dá)到令公眾相信的程度。筆者認(rèn)為，如果只是捏造了虛假事實，但根本不足以令人相信的，不能以該罪論處。

第一，倘若虛假事實根本無法達(dá)到令人相信的程度，則并不存在法益侵害的現(xiàn)實性，不值得刑法處罰。例如，甲捏造乙經(jīng)營的包子店是熊貓肉包子店，對于普通公民而言，幾乎是不難判斷其真假的。熊貓是國家保護(hù)動物，普通人難以獲得熊貓肉，用熊貓肉作為肉餡經(jīng)營包子，不僅經(jīng)濟(jì)成本大，而且違法成本大。因此，盡管行為人散布的是虛假事實，但是這種虛假事實根本不足以令普通公眾相信，自然也無法對公眾的消費決策產(chǎn)生任何影響。當(dāng)然，如果構(gòu)成誣告陷害罪，則可另當(dāng)別論。只有捏造的事實可能被人相信，如捏造他人經(jīng)營的包子肉餡是死豬肉，才可能認(rèn)定為該罪。

第二，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪屬于商業(yè)誹謗行為，除了在行為對象、罪量標(biāo)準(zhǔn)上的差異外，在行為構(gòu)造上與誹謗罪的構(gòu)造并無不同。因此，在解釋同類構(gòu)造的罪名時，不能采取不同行為構(gòu)造的解釋。如合同詐騙罪和詐騙罪在行為構(gòu)造上都是虛構(gòu)事實，隱瞞事實真相，導(dǎo)致他人陷入認(rèn)識錯誤，進(jìn)而處分財產(chǎn)的行為。只不過前者的發(fā)生領(lǐng)域限定在合同簽訂和履行中，行為人利用的是合同領(lǐng)域中的詐騙方法而已?；陬愃圃?，在認(rèn)定誹謗罪時，如果所散布的事實不足以使他人信以為真的，不是誹謗，但有可能構(gòu)成侮辱罪。⑨參見同前注②，張明楷書，第920頁。商業(yè)誹謗的行為如果沒有達(dá)到足以使人信以為真的程度，由于刑法并沒有規(guī)定侮辱商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，所以，只能按照一般的詆毀商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為處理。

（二）價值貶損是否構(gòu)成捏造需區(qū)分不同情形判斷

在鴻茅藥酒案中，譚秦東醫(yī)生的行為是否構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，關(guān)鍵在于如何評價其稱鴻茅藥酒是毒藥的行為。車浩教授認(rèn)為，將價值貶損行為認(rèn)定為該罪，違反比例原則，從比例性角度看，如果商家捏造事實虛假宣傳，那自然有虛假廣告罪可以規(guī)制，但是，如果是在效用價值方面夸大虛飾，那么，這種價值浮夸其實也處在現(xiàn)代社會能夠接受和容忍的廣告含義之內(nèi)。換句話說，既然允許商家做廣告說是“神藥”，那就得允許消費者說這個是“毒藥”。⑩參見車浩：《車浩評鴻茅藥酒案：錯在違反罪刑法定與比例原則，而非跨省辦案或證據(jù)不足》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1525663488&ver=861&signature=kKS5tOJ1-Djq9xqFPQXLnCTS8m626yMPz2B*m5IxBYPucFDp8ns4S-QC1AWCiBvbk4rOqjh7cYIX2a-AIGrmSXDFAbJnk2Q1YY2WvhkRXNKBGafhqMPl1WHpjvMl7SMI&new=1，2018年5月7日訪問。筆者認(rèn)為，解決此問題的關(guān)鍵并不在于比例原則，而是需要規(guī)范地理解“捏造”這一行為的概念。就通過損害商品的方法達(dá)到損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為而言，價值貶損是常見的行為方式。盡管單獨提出價值貶損概念的目的是為了限定該罪的犯罪圈，但以此與捏造區(qū)分，并無實際意義。

真正需要關(guān)心的是，如何合理區(qū)分言論批評和捏造之間的界限。在刑法理論和司法實務(wù)界幾乎沒有爭議的是，對于商品的批評顯然不可能認(rèn)定為該罪，如對于偽劣商品的曝光和批評等。然而，問題是，在價值貶損與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的界分上仍然難以涇渭分明。筆者認(rèn)為，可從如下幾個方面予以區(qū)分。第一，如果商品本身有瑕疵，貶損商品的行為，不能認(rèn)定為捏造，即捏造的事實與真實情況一致的，不是捏造，此時僅需對捏造的事實和商品的事實進(jìn)行客觀的比較即可，至于行為人是何種動機(jī)，屬于有責(zé)性領(lǐng)域討論的范疇。按照階層論先客觀后主觀的判斷邏輯，當(dāng)行為不構(gòu)成捏造時，不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，無須進(jìn)行下一步的判斷。第二，基于科學(xué)推理的價值貶損，需要具體判斷。倘若行為人基于一般的科學(xué)，得出商品價值并非廠家所宣揚(yáng)那樣，甚至采取了夸大的語言，也不能認(rèn)定為捏造行為。然而，如果行為人假借科學(xué)推理，并未按照正常的科學(xué)實驗等程序操作，肆意編造結(jié)論貶損商品價值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為捏造。

（三）散布虛假信息未必要求不特定的多數(shù)人知曉

通常情況下，利用互聯(lián)網(wǎng)散布捏造的虛假信息，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，這也是司法實踐中的常見類型。例如，在“潘某損害商業(yè)信譽(yù)案中”，被告人潘某受人指使錄制一段在火鍋內(nèi)吃出老鼠的視頻，并將兩段視頻剪輯合成后發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上。該視頻累計播放30135次。法院認(rèn)為，潘某構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，判處有期徒刑9個月，并處罰金10000元。①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁左翼中旗人民法院（2016）內(nèi)0521刑初119號刑事判決書。值得討論的問題是，如果行為人只是針對特定的人散布虛偽信息的，如何定性。倘若認(rèn)為散布是將信息予以擴(kuò)散，只有讓公眾可能知曉的，才構(gòu)成該罪，則會導(dǎo)致刑法保護(hù)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的范圍過于狹窄。有學(xué)者認(rèn)為：“刑法并不要求捏造并散布虛偽事實的行為要公然實施。針對他人固定的商業(yè)伙伴散布捏造的虛假事實，使他人因商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到破壞而無法開展經(jīng)營活動，也構(gòu)成該罪?！雹谕白ⅱ?，周光權(quán)書，第278頁。筆者贊同上述觀點，換言之，針對特定的利害關(guān)系人散布虛偽信息的，也可能構(gòu)成該罪。例如，在“方某損害商品聲譽(yù)案”中，方某捏造并在微信朋友圈散布楊某（生產(chǎn)銷售罐車）罐車爆炸的虛假信息，后其又主動刪除了該虛假信息，法院認(rèn)為，被告人方某犯損害商品聲譽(yù)罪，免予刑事處罰。③參見山東省梁山縣人民法院（2015）梁刑初字第178號刑事判決書。

然而，即便如此，對于在微信朋友圈內(nèi)散布捏造虛偽信息的是否構(gòu)成該罪，仍要具體區(qū)分，而不宜一概而論。倘若微信朋友圈內(nèi)散布的信息能夠為相關(guān)利益關(guān)系人知曉，如行為人的微信朋友均為與被害企業(yè)之間具有商貿(mào)往來或者商業(yè)合作伙伴關(guān)系的，則盡管該信息沒有像公眾號一樣傳播范圍廣泛，仍然會對被害企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)造成現(xiàn)實的侵害，倘若不認(rèn)定為該罪，會造成刑法處罰的漏洞。如果行為人的微信朋友圈中并無與被害企業(yè)有利害關(guān)系的人，例如，行為人微信朋友圈中的朋友與上述罐車商戶之間根本不可能發(fā)生任何往來的，尤其是在該信息未被他人二次轉(zhuǎn)發(fā)的情況下，則不宜認(rèn)定為該罪。

（四）散布無涉經(jīng)營活動或商品的虛假信息不宜被評價為該罪

司法實踐在認(rèn)定虛偽信息時，通常過度關(guān)注信息的真?zhèn)螁栴}，而對于信息內(nèi)容的性質(zhì)并不做實質(zhì)的區(qū)分。例如，被告人在互聯(lián)網(wǎng)上捏造企業(yè)法定代表人有行賄的事實，造成企業(yè)產(chǎn)品積壓，與他人合同終止，企業(yè)經(jīng)營遭受重大損失。法院認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，判處有期徒刑1年2個月，并處罰金10000元。④參見甘肅省文縣人民法院（2015）文刑初字第46號刑事判決書。筆者認(rèn)為，上述判決書值得反思。該罪所要規(guī)制的是市場活動中的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，虛構(gòu)了自然人違法犯罪的事實，是否可以認(rèn)定為捏造散布行為呢？筆者認(rèn)為，其未必一概構(gòu)成該罪?；镜呐袛嘁?guī)則是，倘若捏造散布的事實與經(jīng)營活動無關(guān)的情況下，盡管捏造的對象是法定代表人，也可能無法按照該罪處理。例如，甲捏造散布某企業(yè)法定代表人乙向有關(guān)司法機(jī)關(guān)行賄，并在捏造的事實中說明乙行賄的目的是為了讓司法工作人員丙徇私舞弊，私放其表弟丁。盡管上述信息被公眾知曉，導(dǎo)致公眾對于該企業(yè)法定代表人的品行產(chǎn)生了懷疑，進(jìn)而造成企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品銷路阻塞，大量貨物積壓，但仍然不能認(rèn)定甲的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。其理由為，甲捏造散布的事實與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和商品聲譽(yù)等沒有任何實質(zhì)的關(guān)聯(lián)，甲捏造散布的行為可能造成的危害無法涵括在企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)之內(nèi)，不會擾亂市場秩序。進(jìn)一步而言，甲捏造散布的事實超出了該罪的法益范圍，因此，其捏造散布行為不屬于該罪中的行為，倘若構(gòu)成誣告陷害罪或者其他罪名的，另當(dāng)別論。

然而，如果捏造散布的虛偽事實是與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的事實，則可以構(gòu)成該罪。例如，被告人捏造企業(yè)法定代表人行賄的目的是為了逃避工商管理部門的抽樣檢查等正常監(jiān)管行為，則因被告人捏造他人行賄的事實，對于消費者或與該企業(yè)有經(jīng)濟(jì)往來的企業(yè)而言，依據(jù)常識可以判斷該企業(yè)的商品質(zhì)量存在問題抑或商業(yè)信譽(yù)存在不良記錄等情況。例如，在“虞某某損害商業(yè)信譽(yù)案”中，被告人虞某某因與山東某某教育科技股份有限公司常某等工作人員就預(yù)付款、退換貨等糾紛起怨，為達(dá)到泄憤和給山東某某教育科技股份有限公司施加壓力解決糾紛的目的，于2013年8月23日在互聯(lián)網(wǎng)QQ群上捏造散布山東某某教育科技股份有限公司申請破產(chǎn)倒閉并涉嫌欺詐、偷稅犯罪的虛假事實，號召山東某某教育科技股份有限公司的客戶停止與山東某某教育科技股份有限公司繼續(xù)發(fā)生業(yè)務(wù)，隨后該信息在互聯(lián)網(wǎng)上被轉(zhuǎn)發(fā)傳播，眾多客戶退單或停止與山東某某教育科技股份有限公司交易業(yè)務(wù)，造成惡劣影響，致使山東某某教育科技股份有限公司直接經(jīng)濟(jì)損失620073.61元。①參見山東省淄博高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）新刑初字第31號刑事判決書。其中，被告人虛構(gòu)的涉嫌欺詐、逃稅犯罪事實，屬于被害企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)活動，將被告人的行為認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪并無不當(dāng)。

需要澄清的是，司法實踐中存在一種誤區(qū)，認(rèn)為倘若捏造散布的虛偽事實是涉及企業(yè)法定代表人的，則認(rèn)定為該罪，倘若不是企業(yè)法定代表人的，則應(yīng)當(dāng)按照其他罪名論處。筆者認(rèn)為，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有問題。第一，盡管法定代表人通常是企業(yè)的決策者甚至是企業(yè)的外部形象，但是，不能因此說，捏造散布非法定代表人的虛偽事實就一概不構(gòu)成該罪。例如，甲捏造某食品工廠工人乙骯臟邋遢，經(jīng)常不洗手揉面，并將上述信息散布到互聯(lián)網(wǎng)上，造成上述食品工廠停業(yè)的，顯然不能因為乙不是法定代表人就否定甲的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。第二，如前所述，即便是捏造散布法定代表人的虛偽事實，倘若和企業(yè)經(jīng)營沒有任何關(guān)聯(lián)性，也認(rèn)定為該罪，則屬于明顯的法益評價錯位。

（五）罪量標(biāo)準(zhǔn)的界定

《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第74條的規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者破產(chǎn)的；（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，該罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)可以分為三類：直接經(jīng)濟(jì)損失型、公開損害型、其他類型。直接經(jīng)濟(jì)損失型由于數(shù)額較為明確，在司法實踐中通常沒有太大爭議。在第二種類型中，如果造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者破產(chǎn)的，也無不當(dāng)之處。然而，在利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的情況下，既無數(shù)額要求，也無其他損害后果的要求卻值得商榷。第一，在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)、移動智能終端設(shè)備普及的時代，盡管不排除仍然在線下實體場所進(jìn)行虛假的宣傳行為，如在廣場上宣揚(yáng)捏造的虛假事實行為，但是不可否認(rèn)，該罪的行為類型主要是利用互聯(lián)網(wǎng)或者媒體捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，當(dāng)司法解釋不對其進(jìn)行限制時，難以區(qū)分該罪與一般商業(yè)詆毀行為的界限。我國《反不正當(dāng)競爭法》第23條的規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第十一條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。”②我國《反不正當(dāng)競爭法》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”我國《反不正當(dāng)競爭法》并未對損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為類型進(jìn)行限定，易言之，它也包括利用網(wǎng)絡(luò)或媒體的手段?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，實際上虛化了我國《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而帶來的結(jié)果是只要行為人利用了網(wǎng)絡(luò)或其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，就一律按照犯罪論處，刑法謙抑性的基本底線被放棄了。

從筆者已檢索到的相關(guān)裁判文書看，司法實踐在適用“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”時，存在如下幾種情形。

1.直接適用

在“劉福勝損害商品聲譽(yù)案”中，①類似的判決書還有如山東省蒙陰縣人民法院（2013）蒙刑初字第194號刑事判決書等。被告人劉福勝因故與天津某科技有限公司發(fā)生糾紛，在協(xié)商未果的情況下，劉福勝在天涯論壇、新浪博客等網(wǎng)站發(fā)布虛假的貶低天津某科技有限公司實木門質(zhì)量的信息。法院認(rèn)為，被告人劉福勝捏造并散布虛假事實，損害他人的商品聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成損害商品聲譽(yù)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。被告人劉福勝如實供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。判決被告人劉福勝犯損害商品聲譽(yù)罪，判處罰金3000元。②參見河南省鶴壁市淇濱區(qū)人民法院（2017）豫0611刑初372號刑事判決書。在此情況下，法院并不具體判斷行為人捏造散布的事實對被害企業(yè)造成了多大的損失，而是在行為人利用網(wǎng)絡(luò)公開損害他人商業(yè)信譽(yù)的情況下，徑直認(rèn)定為犯罪。然而，由于損失的具體認(rèn)定沒有在裁判文書中得以確認(rèn)，且行為人有坦白情節(jié)，因此，只判處被告人罰金刑。

2.用其他損失予以限定

在“毛某損害商業(yè)信譽(yù)案”中，被告人毛某身為版主，在論壇上發(fā)布他人酒吧存在淫穢表演行為，在公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)無法認(rèn)定被害企業(yè)遭受直接經(jīng)濟(jì)損失時，法院認(rèn)為，雖然本案沒有直接證據(jù)證明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失的大小，但本案的虛假信息必然使其無形資產(chǎn)遭受損失，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人的犯罪行為已造成南塘本色酒吧的經(jīng)濟(jì)損失。被告人毛某捏造并通過互聯(lián)網(wǎng)傳播虛偽事實，損害他人商業(yè)信譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，判處被告人有期徒刑9個月，并處罰金5000元。③參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2015）溫鹿刑初字第468號刑事判決書。值得特別注意的是，在該案中，法院認(rèn)為，盡管被告人對被害企業(yè)造成的直接經(jīng)濟(jì)損失大小難以認(rèn)定，但仍然認(rèn)為被告人的行為造成了經(jīng)濟(jì)損失。至于經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，判決書并未交代。善意地理解，法院力圖通過對經(jīng)濟(jì)損失的強(qiáng)調(diào)，避免處罰“沒有造成損失”的利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，體現(xiàn)了裁判者“騎虎難下”的心理。然而，即使如此，裁判仍然存在值得討論的問題，一方面認(rèn)定被害企業(yè)存在經(jīng)濟(jì)損失，另一方面卻并不對損失的具體數(shù)額和情形予以認(rèn)定。盡管從限定“利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的立場上看沒有問題，但是，這種限定反而可能會顯得裁判文書的說理不充分。

3.虛假信息被點擊或傳播的范圍

在“魏某某、王某某損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案”中，被告人魏某某生產(chǎn)加工的“玫瑰純露”“玫瑰花醬”等產(chǎn)品被輝縣市食品藥品監(jiān)督管理局查處，被告人魏某某懷疑舉報人為輝縣市董某商貿(mào)有限公司經(jīng)理董某某。2016年8月20日左右，為詆毀輝縣市董某商貿(mào)有限公司的商業(yè)信譽(yù)及商品聲譽(yù)，被告人魏某某將其拍攝的位于輝縣市薄壁鎮(zhèn)孟村一家廢棄煤場的照片標(biāo)注為輝縣市董某商貿(mào)有限公司注冊地點、將該公司的貨物周轉(zhuǎn)發(fā)貨場地照片標(biāo)注為產(chǎn)品生產(chǎn)車間、編輯“董某化妝品因添加違禁品，新鄉(xiāng)和廣州有關(guān)執(zhí)法部門正在調(diào)查”等虛假信息，后魏某某將上述圖片及文字通過微信發(fā)送給被告人王某某，指使王某某將其提供的圖片及文字整理后發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上。后被告人王某某通過淘寶網(wǎng)委托他人將上述虛假信息制作成網(wǎng)址鏈接，分別于2016年8月21日、2016年8月27日、2016年9月16日、2016年9月17日利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布在王某某微信朋友圈及其QQ空間，上述網(wǎng)址鏈接的瀏覽次數(shù)累計為175136次，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計為1315次。法院認(rèn)為，被告人魏某某、王某某捏造并利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛偽事實，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。①參見河南省輝縣市人民法院（2017）豫0782刑初209號刑事判決書。該案中，法院判斷危害大小的要素主要包括被告人虛假信息被瀏覽和被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)等。這種思路與誹謗罪的司法解釋的思路一致，最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的……”該司法解釋起草者在解讀上述規(guī)定時指出：“如果一個捏造的損害他人名譽(yù)的信息被眾多人所點擊、瀏覽而知曉，足以說明被害人的名譽(yù)已經(jīng)受到損害，具有現(xiàn)實的社會危害性?！雹诶钌倨街骶帲骸督庾x最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例（刑事卷）》（上），人民法院出版社2016年版，第533頁。依此，在商業(yè)誹謗的情況下，虛假信息被瀏覽、被點擊的次數(shù)同樣可以體現(xiàn)商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)受到損失的客觀現(xiàn)實。盡管該案中的裁判文書并沒有說明這一點，但其內(nèi)在思路與上述司法解釋如出一轍。③類似的裁判如上海市嘉定區(qū)人民法院（2017）滬0114刑初990號刑事判決書。

然而，對于虛假信息被點擊或傳播的范圍，由于司法解釋沒有規(guī)定，實踐中也存在差異懸殊的判決。在“張某某等損害商業(yè)信譽(yù)案”中，被告人張某某等捏造被害企業(yè)景田公司的礦泉水為人工天然礦泉水等報道，引起廣泛關(guān)注，并引發(fā)舉報人與被舉報人各種回應(yīng)。瀏覽人數(shù)有約2100人，發(fā)表評論7人，轉(zhuǎn)載4人，相關(guān)帖子2條。法院認(rèn)為，被告人構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪。④參見廣東省惠州市博羅縣法刑二初字第152號刑事判決書；廣東省惠州市中級人民法院（2015）惠中法刑二終字第294號刑事裁定書。在前述“魏某某損害商業(yè)信譽(yù)案”中并沒有采取虛假信息被瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在瀏覽、評論和轉(zhuǎn)載的界定上采取的是“人”的標(biāo)準(zhǔn)，在帖子界定上采取的是“條”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，難以具體計算瀏覽和被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在界定“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)堅持如下立場。

第一，不能直接適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的標(biāo)準(zhǔn)，理由已如前所述，倘若不要求具體的罪量的限制，則日常生活中的大量的商業(yè)誹謗行為都可能按照犯罪處理，且會架空我國《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。

第二，從多個角度限制該條款的適用。一是，從行為方法角度加以限制，如要求行為人在同一時間段內(nèi)在多個互聯(lián)網(wǎng)平臺上損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的。其理由為，此種情況下，行為的方式加大了虛偽信息的擴(kuò)散程度，對于被害企業(yè)而言造成的損害面更廣。二是，從被點擊次數(shù)或傳播范圍角度加以限制。其原理應(yīng)當(dāng)與利用互聯(lián)網(wǎng)誹謗他人名譽(yù)的原理一致，但是被點擊數(shù)和瀏覽數(shù)應(yīng)當(dāng)明顯高于誹謗罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。其理由為，刑法對自然人的名譽(yù)保護(hù)范圍和力度，都嚴(yán)于商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的保護(hù)。如僅僅在公眾場合砸碎他人商品的行為，在目前的情況下，很難認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，正如有學(xué)者所說：“如將有缺陷的某品牌商品當(dāng)中砸毀、將有缺陷的某種商品的汽車用馬拉著游街的行為，只要該產(chǎn)品確實存在所說的缺陷，就不能認(rèn)定該行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪?！雹輩⒁娗白ⅱ?，黎宏書，第191頁。然而在公眾場合侮辱自然人的，則可能構(gòu)成侮辱罪。三是，從被害企業(yè)與處理相關(guān)虛偽事實付出的代價的角度加以限制。值得注意的是，此種代價究竟應(yīng)當(dāng)歸屬于“其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形”還是作為限定利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的事由，現(xiàn)行的司法解釋并不明確。從前述《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定上看，“其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形”屬于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的獨立的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但這種定性存在問題。首先，鑒于此標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，在現(xiàn)有檢索的樣本中，尚未發(fā)現(xiàn)根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)作出的裁判文書，反而多數(shù)的裁判文書是將之作為限定處罰網(wǎng)絡(luò)商業(yè)誹謗的因素。因此，在實踐中，該標(biāo)準(zhǔn)的獨立性其實已經(jīng)喪失。其次，如果上述標(biāo)準(zhǔn)具有獨立性，則同樣會得出利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商業(yè)誹謗并不要求罪量的不合理結(jié)論。最后，上述標(biāo)準(zhǔn)本身就是兜底性的條款，這種兜底性條款一旦被泛化理解，將導(dǎo)致籠統(tǒng)的社會秩序危害也被認(rèn)定為該罪的法益?；诖耍P者認(rèn)為，這種兜底性條款只能被作為限制利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商業(yè)誹謗的事由。概言之，重大損失，指的是尚未達(dá)到直接經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)的情況。它可以從如下幾個角度予以考慮：客觀退貨損失、滯銷壓庫損失、為正名進(jìn)行的宣傳耗費的損失、預(yù)期利益和停產(chǎn)期間的損失。①參見張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解（中）》（第9版），人民法院出版社2016年版，第866頁。而其他嚴(yán)重情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)限制為客觀的違法要素，而不宜將諸如人的主觀惡性和反映預(yù)防必要性的因素納入其中，否則將會導(dǎo)致不法與責(zé)任、責(zé)任刑和預(yù)防刑的邏輯混亂。②具體理由參見石聚航：《侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法理重述》，《法學(xué)研究》2018年第2期。

四、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪有責(zé)性的判斷

幾乎沒有爭議的問題是，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的罪過形式是故意，但在認(rèn)定聽信謠言而散布甚至捏造散布所聽信謠言的，是否認(rèn)定為該罪卻存在不同見解。否定構(gòu)成犯罪的觀點認(rèn)為，聽信他人謠言而散布的行為，不具有商業(yè)誹謗的故意?！奥犘潘酥{言，而散布虛偽事實乃至對虛偽事實進(jìn)行某種程度的加工行為，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。”③參見前注②，張明楷書，第831頁。然而在司法實踐中，存在與之不同的判決。在“孟良損害商業(yè)信譽(yù)案”中，被告人孟良的妻子回家后跟孟良說，剛才在公交車上聽兩個女的聊天，說額爾古納市麗麗婭面包房是用工業(yè)奶油做的面包。孟良不經(jīng)核實，就用其手機(jī)編寫并在朋友圈里發(fā)出了一條微信，內(nèi)容為：“太黑了——額爾古納麗麗婭面包被質(zhì)檢部門查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油制作面包出售……以后不要再吃了……為了您自己的健康，為了大家的健康……請轉(zhuǎn)起來！！”這條虛假信息極大地?fù)p害了麗麗婭食品有限責(zé)任公司的聲譽(yù)，給該公司帶來了經(jīng)濟(jì)損失（未達(dá)到直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元標(biāo)準(zhǔn)）。法院認(rèn)為，被告人未經(jīng)核實，憑空捏造散布虛偽事實，利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。④參見雷寶印、陳靜：《利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的認(rèn)定》，《人民法院報》2015年8月27日，第6版。筆者認(rèn)為，法院的判決值得商榷。

首先，被告人對其妻子從公交車上聽信的傳言，是否屬于虛偽事實，并不清楚。誠然，刑法既處罰捏造又散布損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的原生行為，也處罰利用謠言損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的加工行為，但其前提都應(yīng)當(dāng)是明知是謠言。當(dāng)虛偽事實是行為人捏造的，認(rèn)定并不困難，但是對于后者而言，必須強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)行為人知道是謠言而散布甚至加工的行為，才可以構(gòu)成該罪。在本案中，并無充分的證據(jù)可以認(rèn)定行為人知曉其妻子告知的信息是謠言。

其次，該法院裁判要旨指出，未經(jīng)核實是認(rèn)定行為人構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的關(guān)鍵。之所以法院指出“未經(jīng)核實”，恐怕在于其認(rèn)為行為人至少知道其妻子所告知的信息是虛偽的，進(jìn)而認(rèn)定行為人在主觀上構(gòu)成故意，但問題在于，在現(xiàn)代社會中，不僅信息來源是否真實難以判斷，而且要求被告人對信息來源進(jìn)行充分有效的核實，難度較大。反對的觀點可能認(rèn)為，只要被告人到被害企業(yè)去了解情況就完全可以判斷信息的真假。然而，實踐中，在企業(yè)未受到有關(guān)機(jī)關(guān)查處之前，沒有任何一家企業(yè)會承認(rèn)自己的商品存在質(zhì)量問題，企望被告人從企業(yè)獲取確定的可靠信息，幾乎是不可能的?；蛟S還存在另外一種質(zhì)疑聲音，既然行為人無法向有關(guān)企業(yè)核實，則可以向工商管理部門或質(zhì)檢部門核實，但這同樣不現(xiàn)實。在實際生活中，行政機(jī)關(guān)對于突發(fā)性輿論事件基本上采取類似于“外交辭令”式的“統(tǒng)一口徑”的方式予以回復(fù)，即便是新聞記者也難以從相關(guān)行政機(jī)關(guān)中輕而易舉地獲得信息是否真實的答復(fù)。倘若將“未經(jīng)核實”作為認(rèn)定行為人故意的根據(jù)，即只要行為人沒有采取核實的行動，就認(rèn)定其是故意，這在信息網(wǎng)絡(luò)時代下導(dǎo)致的結(jié)局是，只要未對信息進(jìn)行充分核實，即便是對商品進(jìn)行一般的批評，造成相關(guān)企業(yè)利益受損的行為，也都可能構(gòu)成該罪。這無疑是荒謬的。