熊勇先

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

根據(jù)《全國人大常委會2017年立法工作計劃》的安排，我國《海洋基本法》的制定已被納入全國人大常委會立法工作的預(yù)備和研究論證項目，這是我國推進海洋強國戰(zhàn)略、維護海洋權(quán)益和完善涉海法律體系的重要舉措。在我國涉海法律體系建設(shè)過程中，除了制定專門的涉海法律以外，還應(yīng)當(dāng)在憲法中確立涉海條款，而明確涉海條款是世界各國立憲和修憲的重要內(nèi)容和發(fā)展趨勢。憲法涉海條款不僅可以統(tǒng)攝涉海立法活動，維護涉海法律體系的統(tǒng)一，而且可以為涉海各項活動提供憲法依據(jù)，對我國海洋權(quán)益具有重要的宣示意義。憲法涉海條款的規(guī)范構(gòu)造是涉海內(nèi)容寫入憲法條文的路徑和方式探討，屬于立憲技術(shù)問題。在我國憲法涉海條款規(guī)范構(gòu)造過程中，應(yīng)當(dāng)對其入憲方式、表述模式和方式等問題進行科學(xué)、合理的分析。

一、憲法涉海條款及其確立之必要

（一）對憲法涉海條款的理解

一般而言，憲法涉海條款是指憲法文本中規(guī)定涉海內(nèi)容的具體條文，憲法條文中的涉海內(nèi)容十分豐富，可能包含涉海關(guān)系、涉海行為、涉海自然資源以及涉海地理位置等。因為憲法規(guī)范是調(diào)整憲法關(guān)系的行為規(guī)范，“憲法關(guān)系是使憲法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的公民權(quán)利行為和具體的國家權(quán)力行為的途徑”，①戚淵：《論憲法關(guān)系》，《中國社會科學(xué)》1996年第2期。所以作為憲法規(guī)范的憲法涉海條款，其調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是以公民權(quán)利與國家權(quán)力為主要內(nèi)容的涉海憲法關(guān)系，涉海社會關(guān)系受憲法規(guī)范調(diào)整后即成為涉海憲法關(guān)系。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱：《公約》）的規(guī)定，與海洋有關(guān)的社會關(guān)系不僅包括海洋的歸屬關(guān)系和利用關(guān)系，②參見吳淞豫、祝捷：《“海洋入憲”模式比較研究》，《環(huán)球法律評論》2010年第4期。還包括海洋的管理關(guān)系，如《公約》第73條關(guān)于沿海國法律和規(guī)章執(zhí)行的規(guī)定。因此，海洋歸屬、利用和管理關(guān)系被憲法規(guī)范調(diào)整后即構(gòu)成涉海憲法關(guān)系，調(diào)整這些涉海關(guān)系的憲法條文即可被視為憲法涉海條款。

根據(jù)憲法規(guī)范和憲法關(guān)系的一般理論，憲法規(guī)范主要由統(tǒng)治機構(gòu)規(guī)范和憲法權(quán)利規(guī)范構(gòu)成，③參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第67頁。憲法關(guān)系的內(nèi)容主要體現(xiàn)為憲法主體間的公民權(quán)利與國家權(quán)力，因而可以從公民權(quán)利或者國家權(quán)力角度識別、判斷憲法涉海條款，并對其進行劃分與類型化。由于《公約》將海洋劃分為不同性質(zhì)的海域，因而國家在不同海域中享有的權(quán)力有所差異，進而體現(xiàn)為國家在不同涉海關(guān)系中享有的權(quán)力不同。具體而言，因為歸屬關(guān)系涉及島嶼、內(nèi)水和領(lǐng)海及其自然資源的所有問題，利用關(guān)系涉及海域、航道和海洋通道的利用以及海洋自然資源的勘探、開發(fā)、利用等問題，管理關(guān)系涉及海域及其自然資源的養(yǎng)護、管理以及涉海行為的管制等問題，所以國家在海洋歸屬關(guān)系中享有的權(quán)力主要是主權(quán)，在海洋利用關(guān)系中享有的主要是主權(quán)權(quán)利，在海洋管理關(guān)系中享有的主要是管轄權(quán)。此外，根據(jù)《公約》之規(guī)定，在涉海關(guān)系中，除國家享有的上述權(quán)力外，還會涉及船舶的無害通過權(quán)、船舶和飛機的過境通行權(quán)以及國民的捕魚權(quán)、環(huán)境權(quán)等，因此，如果憲法條文規(guī)定了這些國家權(quán)力或公民權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)視其為憲法涉海條款。

（二）我國憲法涉海條款確立之必要

新中國成立后，《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第34條和1975年我國《憲法》第6條對“沿海漁場”和“海陸資源”的規(guī)定中，出現(xiàn)了涉海內(nèi)容，而1982年《憲法》中并沒有涉海的相關(guān)內(nèi)容，沒有確立憲法涉海條款。雖然可以通過對現(xiàn)行我國《憲法》第9條中的“自然資源”的解釋，將“海洋”或者“海域”納入其中，但其屬于憲法解釋的范疇，不能認(rèn)為該條款是涉海條款。

對于我國憲法涉海條款的增設(shè)，有學(xué)者認(rèn)為涉海條款入憲有助于維護我國的海洋權(quán)益，并對入憲路徑進行了分析。④參見前注②，吳淞豫、祝捷文。然而有學(xué)者認(rèn)為確立憲法涉海條款不利于海洋法治的完善，并主張通過對現(xiàn)行憲法中的領(lǐng)土條款、自然資源條款、財產(chǎn)權(quán)條款以及環(huán)境保護條款進行解釋的方式，為海洋立法提供憲法依據(jù)，⑤參見王理萬：《制定〈海洋基本法〉具備憲法依據(jù)》，《人民法治》2015年第6期。因而不主張增設(shè)憲法涉海條款。雖然憲法解釋具有彌補憲法漏洞以及推進憲法實施等作用，但其應(yīng)當(dāng)遵守一定的界限，不能脫離憲法的文本框架，不能超越文字的可能含義，并應(yīng)當(dāng)滿足社會現(xiàn)實的合理要求。⑥參見韓大元、張翔：《試論憲法解釋的界限》，《法學(xué)評論》2001年第1期。通過對我國現(xiàn)行憲法相關(guān)條款的解釋為涉?；顒犹峁椃ㄒ罁?jù)，可能導(dǎo)致文義的超越和實踐的背離。以自然資源條款為例，受現(xiàn)行我國《憲法》第9條的規(guī)范內(nèi)容與文字含義的限制，“自然資源”不能超出“國家所有”的文義范圍，因而若通過對該條款的憲法解釋為涉?；顒犹峁椃ㄒ罁?jù)，則由于“烏木案”“隕石案”以及“風(fēng)光立法案”所引發(fā)的憲法爭議可能仍將繼續(xù)上演，并且，對自然資源條款的憲法解釋，受“國家所有”的限制，其無法涵蓋所有涉?；顒樱瑹o法為國家海洋權(quán)益的維護提供憲法支撐，也不符合世界各國憲法涉海條款多重構(gòu)造模式的發(fā)展趨勢。此外，我國憲法解釋職權(quán)未能充分明確行使和憲法解釋程序機制的缺失，⑦參見秦前紅：《〈憲法解釋程序法〉的制定思路和若干問題探究》，《中國高校社會科學(xué)》2015年第3期。使得希望通過憲法解釋的方式為涉?；顒犹峁椃ㄖ蔚穆窂竭x擇增添了變數(shù)。因此，雖然憲法涉海條款的適用需要憲法解釋，憲法解釋是涉海條款發(fā)揮效力和作用的重要途徑，但在我國涉海條款入憲的路徑選擇上，應(yīng)當(dāng)采取確立具體涉海條款的方式，而不應(yīng)借助憲法解釋。

在我國憲法中明確規(guī)定涉海條款，對于促進海洋法治的發(fā)展和海洋權(quán)益的維護具有重要的價值和意義。隨著我國海洋強國戰(zhàn)略的確立和涉海活動范圍的擴大，開展海洋事務(wù)和維護海洋權(quán)益面臨的挑戰(zhàn)不斷增多，涉海法律需求也在不斷提高，因而應(yīng)積極推進我國《海洋基本法》等涉海法律的制定。憲法是國家法度之根源，是制定法律的規(guī)范內(nèi)容與規(guī)范效力依據(jù)，因而法律的制定不得違反憲法的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)憲法精神。然而，在我國現(xiàn)有涉海法律體系中，⑧我 國現(xiàn)有涉海法律體系主要由《領(lǐng)海與毗連區(qū)法》《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》《海洋環(huán)境保護法》《海島保護法》《海域使用權(quán)法》《海上交通安全法》《深海海底區(qū)域勘探開發(fā)法》等組成。涉海相關(guān)法律中均缺乏“根據(jù)憲法，制定本法”之表述，進而無法實現(xiàn)立法權(quán)法定原則的規(guī)范要求。⑨參 見葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，《法學(xué)家》2013年第5期。憲法涉海條款的確立則可以為涉海法律的制定提供法源依據(jù)和基礎(chǔ)，克服涉海立法內(nèi)容淵源缺失之弊病，進而起到統(tǒng)攝涉海立法、維護涉海法律體系統(tǒng)一性和整體性的作用。此外，憲法是國家的根本大法，憲法涉海條款的確立對于我國領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益具有重要的宣示作用，能夠為國家在管轄海域行使海洋權(quán)力和公民享有海洋權(quán)利提供憲法依據(jù)，進而為維護領(lǐng)土完整和反對國家分裂提供憲法支撐。因此，在我國實施海洋強國戰(zhàn)略和推進海洋法治建設(shè)的進程中，應(yīng)當(dāng)確立憲法涉海條款，明確其憲法地位。

二、域外憲法涉海條款的比較分析

根據(jù)《世界各國憲法》一書收錄的各國憲法文本之規(guī)定，目前已有73個國家確立了憲法涉海條款。⑩其 中美洲國家20個、亞洲國家19個、非洲國家15個、歐洲國家12個、大洋洲國家7個。參見《世界各國憲法》編輯委員會：《世界各國憲法》，中國檢察出版社2012年版。本文引用、分析的世界各國憲法文本，如無特別說明，均來源于《世界各國憲法》編輯委員會編譯的《世界各國憲法》。為節(jié)省篇幅，不再一一注明。通過對憲法規(guī)范內(nèi)容的具體分析，各國憲法涉海條款采用的表述模式與表述方式存在著較大的差異，但也呈現(xiàn)出某些共同的特征，這些差異和共性反映了各國憲法涉海條款不同的規(guī)范內(nèi)容和價值追求，也為理解各國涉海條款入憲時的歷史背景和影響因素提供了依據(jù)。

（一）域外憲法涉海條款的表述模式

雖然“在以憲法行為為客體的憲法關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)、公民權(quán)利與國家權(quán)力之間獲得了高度統(tǒng)一”，??趙世義、汪進元：《憲法關(guān)系論綱》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報》1996年第1期。但在世界各國憲法文本中，受憲法規(guī)范特征等因素的影響，憲法涉海條款主要圍繞公民權(quán)利與國家權(quán)力而展開，而很少規(guī)定航海、海洋運輸、海洋捕魚等涉海行為，如非洲各國憲法涉海條款均沒有規(guī)定涉海行為。根據(jù)涉海關(guān)系中權(quán)利類型的不同，各國憲法涉海條款的表述模式可以劃分為三類，即公民權(quán)利模式、國家權(quán)力模式以及混合模式。其中公民權(quán)利模式是通過規(guī)定公民享有的海洋權(quán)利的方式確立憲法涉海條款，如《愛爾蘭憲法》第2條規(guī)定了愛爾蘭人對島嶼和海洋的權(quán)利；國家權(quán)力模式通過明確國家對海域及其資源享有權(quán)力的方式確立涉海條款；混合模式則從公民權(quán)利和國家權(quán)力兩個角度確立憲法涉海條款，如1982年《菲律賓共和國憲法》第1條明確了國家對島嶼和海域的主權(quán)與管轄權(quán)，其第12條則對海洋資源的國家所有權(quán)和公民的使用權(quán)與優(yōu)先權(quán)進行了規(guī)定。雖然各國憲法涉海條款有這三種表述模式，但采取公民權(quán)利模式和混合模式的僅有愛爾蘭、洪都拉斯、委內(nèi)瑞拉以及菲律賓等少數(shù)國家，絕大多數(shù)國家的憲法采取的是國家權(quán)力模式。

國家權(quán)力和權(quán)利是主權(quán)的對內(nèi)和對外兩個方面，①張乃根：《國際法原理》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第100頁。除特定背景外，“領(lǐng)土權(quán)利或領(lǐng)土主權(quán)在正常情形下是與領(lǐng)土權(quán)力（又稱領(lǐng)土最高權(quán)力）是統(tǒng)一的”，②吳曉秋：《論憲法上的領(lǐng)土原則》，《政法論壇》2015年第3期。因而沿海國在其憲法中規(guī)定的涉海權(quán)力即為《公約》規(guī)定的國家涉海權(quán)利。依據(jù)《公約》之規(guī)定，國家在管轄海域內(nèi)享有的權(quán)利主要包括主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，各國憲法涉海條款正是圍繞這些權(quán)力而展開的。具體而言，在國家權(quán)力模式下，域外憲法涉海條款表述模式又具體體現(xiàn)為領(lǐng)土主權(quán)模式、資源主權(quán)模式和管轄權(quán)模式三種亞模式，其中領(lǐng)土主權(quán)模式明確了主權(quán)的憲法地位及其行使范圍；資源主權(quán)模式主要通過明確自然資源國家所有權(quán)客體的方式，宣告國家對海域及其自然資源享有各項權(quán)力，因而又可以稱之為公有財產(chǎn)模式；管轄權(quán)模式則通過規(guī)定國家管轄權(quán)具體種類與事項范圍的方式，規(guī)定了國家對海域及其自然資源以及涉海行為的立法、行政和司法管轄權(quán)。在國家權(quán)力表述模式中，不同國家選擇的具體模式存在著較大的差異。領(lǐng)土主權(quán)模式是世界各國憲法涉海條款采取的核心表述模式，甚至部分國家僅采取了該種表述模式。不過，為了更全面地規(guī)定國家享有的海洋權(quán)力，并明確其行使對象和范圍，絕大多數(shù)國家采取了領(lǐng)土主權(quán)和資源主權(quán)相結(jié)合的表述模式。采用管轄權(quán)模式的比例相對較低，且僅有阿聯(lián)酋和格魯吉亞采取了單獨的管轄權(quán)表述模式。

（二）域外憲法涉海條款的表述方式

在不同表述模式下，域外憲法涉海條款的規(guī)范內(nèi)容及其表述方式也存在著較大的差異。在公民權(quán)利模式下，涉海條款內(nèi)容主要涉及公民對島嶼和海域享有的各項權(quán)利，對此，多數(shù)國家采取了概括宣告的方式，如《愛爾蘭憲法》第2條之規(guī)定，也有國家采取了明確權(quán)利具體內(nèi)容的方式，如1987年《菲律賓共和國憲法》第12條第2款規(guī)定了漁民和漁業(yè)工人對海洋資源利用的優(yōu)先權(quán)。在混合表述模式中，其憲法涉海條款的表述方式根據(jù)公民權(quán)利和國家權(quán)力表述方式的不同而存在著較大的變化。

在國家權(quán)力模式下，根據(jù)國家涉海權(quán)力類型的不同，憲法涉海條款的表述方式也各不相同。在領(lǐng)土主權(quán)模式下，域外憲法涉海條款的主要內(nèi)容是將島嶼、海域及其底土與領(lǐng)陸、領(lǐng)空一起納入國家領(lǐng)土范圍，明確其是國家領(lǐng)土完整不可或缺的一部分，進而確立國家對其享有的權(quán)力。由于領(lǐng)土構(gòu)成與國家權(quán)力之間具有非常密切的關(guān)系，域外憲法涉海條款在規(guī)定領(lǐng)土構(gòu)成的同時，有時也會對國家權(quán)力的構(gòu)成進行明確，但領(lǐng)土構(gòu)成與權(quán)力構(gòu)成之間并不具有對應(yīng)關(guān)系。對于領(lǐng)土構(gòu)成內(nèi)容的表述，多數(shù)國家采取了概括規(guī)定的方式，包括概括規(guī)定島嶼或海域以及概括規(guī)定島嶼和海域，如《大韓民國憲法》第3條僅概括規(guī)定了島嶼，《越南社會主義共和國憲法》第1條則對島嶼和領(lǐng)海均進行了概括規(guī)定。采取具體規(guī)定的方式是羅列各島嶼的名稱、通過群島基線和經(jīng)緯度明確島嶼的地理范圍以及依據(jù)《公約》劃定不同海域的具體范圍，如《委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國憲法》第11條第2款明確列舉了主權(quán)范圍內(nèi)的島嶼，《圖瓦盧憲法》第2條第1款劃定了陸地區(qū)域內(nèi)島嶼、巖石和暗礁的經(jīng)緯度。需要指出的是，對領(lǐng)土組成的具體表述方式主要集中在非洲、美洲和大洋洲國家的憲法，這與這些國家的地理狀況密切相關(guān)，因為島嶼是其重要的領(lǐng)土組成部分，且島嶼分布情況復(fù)雜，甚至部分國家之間存在著島嶼爭端，因而采用具體表述的方式有助于明確其領(lǐng)土范圍。

在資源主權(quán)模式下，域外憲法涉海條款的主要內(nèi)容是將島嶼、海域及其自然資源納入公有財產(chǎn)的范圍，成為公有財產(chǎn)權(quán)的客體，進而明確國家對其享有的權(quán)力，其采取的表述方式是概括式，其中又包括僅概括規(guī)定某一類型的自然資源屬于公有財產(chǎn)，以及明確列舉多種海洋資源屬于公有財產(chǎn)，如《葡萄牙共和憲法》第84條僅規(guī)定領(lǐng)水屬于公有財產(chǎn)，《安哥拉共和國憲法》第95條第1款將內(nèi)水、領(lǐng)海、海灘以及領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的生物和非生物資源等均納入國家財產(chǎn)的范圍。為了更全面地規(guī)定和明確國家對海洋、島嶼及其自然資源的所有權(quán)，在海洋資源國家所有的憲法涉海條款表述方式中，越來越多的國家采取了明確列舉的方式，例如非洲國家憲法中關(guān)于資源主權(quán)的規(guī)定均采取了明確列舉的方式。在管轄權(quán)模式下，域外憲法涉海條款的主要內(nèi)容是明確國家對涉海事務(wù)不同性質(zhì)的管轄權(quán)，其中的涉海事務(wù)包括海域范圍的界定、海洋權(quán)益的確定、海洋資源的利用以及涉海案件的審理等。其采取的表達方式包括概括地規(guī)定國家或者地方對涉海事務(wù)的管轄權(quán)，以及明確列舉不同國家機關(guān)對涉海事務(wù)的管轄權(quán)。例如，《馬紹爾群島共和國憲法》第九章第1條概括規(guī)定了地方政府的管轄權(quán)，《烏克蘭憲法》第92條確立了立法機關(guān)的管轄權(quán)，《墨西哥合眾國政治憲法》第48條具體規(guī)定了聯(lián)邦政府的管轄權(quán)。就域外憲法涉海條款而言，管轄權(quán)主要體現(xiàn)為立法管轄權(quán)，其內(nèi)容主要包括海域界限的劃定和海洋權(quán)利的明確，而規(guī)定行政管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的國家較少。

三、我國憲法涉海條款規(guī)范構(gòu)造之路徑

憲法涉海條款的規(guī)范構(gòu)造屬于憲法內(nèi)容的增加，是一個立憲問題，但“立憲不僅需要做出堅定的歷史選擇，還需要恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)拱衛(wèi)”，①韓秀義：《立憲：歷史的選擇和技術(shù)的拱衛(wèi)》，《讀書》2013年第8期。恰當(dāng)技術(shù)方案的選擇對于涉海條款的設(shè)立至關(guān)重要，技術(shù)方案主要涉及入憲方式和入憲內(nèi)容。涉海條款入憲僅涉及憲法部分條文的變動，屬于憲法的部分修改，因為通過修正案方式進行憲法變遷具有諸多優(yōu)點，②參見秦前紅：《憲法變遷論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第145頁。且我國一直采取此種方式，所以我國憲法涉海條款的確立應(yīng)采取憲法修正案的方式。涉海條款入憲內(nèi)容則涉及條款的具體表述，其包括表述模式、表述位置、表述內(nèi)容與方式等。

（一）涉海條款規(guī)范構(gòu)造的考量因素

涉海條款入憲是我國憲法發(fā)展的必然要求，在我國憲法涉海條款構(gòu)造的過程中，除了借鑒域外立憲經(jīng)驗外，憲法涉海條款的設(shè)計會受憲法規(guī)范、憲法結(jié)構(gòu)、涉海法律以及涉海立場等因素的影響。第一，應(yīng)當(dāng)遵從我國憲法規(guī)范的基本特征。與一般法律規(guī)范相比，憲法規(guī)范具有根本性和最高性、廣泛性、原則性以及適應(yīng)性和穩(wěn)定性等特征，③參見許崇德主編：《憲法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第19-21頁。這又與憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系和規(guī)范的具體內(nèi)容密切相關(guān)。因此，作為憲法規(guī)范具體表現(xiàn)形式的憲法涉海條款，其表述內(nèi)容與方式的選擇應(yīng)當(dāng)考慮我國憲法規(guī)范的基本特征。第二，應(yīng)當(dāng)考慮我國現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)。憲法的結(jié)構(gòu)有形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容結(jié)構(gòu)之分，形式結(jié)構(gòu)是憲法各個要素的外部組合，即憲法的體例；內(nèi)容結(jié)構(gòu)是憲法的整體內(nèi)容劃分為若干部分并由此而形成的有機組合和有序排列。④參見周葉中主編：《憲法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2005年版，第120-121頁。憲法形式特別是憲法體例形式或憲法形式結(jié)構(gòu)是體現(xiàn)憲法精神、反映憲法內(nèi)容、展示立憲技術(shù)的基本載體。⑤參見鄧聯(lián)繁：《我國現(xiàn)行憲法中“節(jié)”的設(shè)置研究》，《法學(xué)評論》2010年第1期。因此憲法涉海條款的設(shè)計應(yīng)考慮我國現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)。在我國憲法涉海條款的構(gòu)造過程中，現(xiàn)行憲法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)將會影響涉海條款的表述模式，其形式結(jié)構(gòu)將會影響涉海條款的表述位置。第三，應(yīng)當(dāng)照應(yīng)現(xiàn)行涉海法律體系的內(nèi)容。我國憲法涉海條款的確立是憲法涉海內(nèi)容的增加，但這不意味著現(xiàn)有涉海法律規(guī)定與社會現(xiàn)實相脫節(jié)，因此憲法涉海條款內(nèi)容除了考慮海洋實踐的現(xiàn)實需求以外，還應(yīng)兼顧現(xiàn)行涉海法律的相關(guān)規(guī)定及其具體表述，實現(xiàn)憲法涉海規(guī)范與涉海法律規(guī)范的有效銜接，從而發(fā)揮憲法涉海條款統(tǒng)攝涉海立法、維護體系統(tǒng)一的功能。第四，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)我國涉海的政策立場。為了維護我國的海洋權(quán)益，闡述我國的海洋主張，我國制定了相應(yīng)的海洋戰(zhàn)略與海洋政策，并就涉海問題發(fā)表了政府立場。在我國憲法涉海條款規(guī)范的構(gòu)造尤其是表述內(nèi)容的確立過程中，應(yīng)當(dāng)考慮我國的海洋戰(zhàn)略、海洋政策以及政府立場，從而確保我國海洋政策與法律的連貫性與一致性。

（二）我國憲法涉海條款的表述模式與位置

1.涉海條款的表述模式

如前所述，域外憲法涉海條款的表述模式有公民權(quán)利模式、國家權(quán)力模式和混合模式之分，而國家權(quán)力模式又有領(lǐng)土主權(quán)、資源主權(quán)和管轄權(quán)模式之別。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的內(nèi)容，我國憲法涉海條款的增設(shè)，不適宜采用公民權(quán)利和管轄權(quán)模式，因為從憲法內(nèi)容結(jié)構(gòu)角度分析，我國現(xiàn)行憲法的內(nèi)容包括了國家基本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機構(gòu)和國家標(biāo)志等。雖然公民基本權(quán)利包含了平等權(quán)、政治自由、人身自由以及信仰自由等各項權(quán)利，但就公民海洋權(quán)利而言，其屬于基本權(quán)利中社會權(quán)利或者經(jīng)濟權(quán)利的范疇，我國現(xiàn)行憲法中的社會權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利條款無論采取何種表述方式，均難以涵蓋、接入、容納公民享有的海洋權(quán)利?，F(xiàn)行憲法國家機構(gòu)條款雖然對國家機關(guān)的組織與權(quán)限進行了規(guī)定，但僅在國務(wù)院職權(quán)規(guī)定中涉及行政權(quán)的具體管轄事項，在其他職權(quán)規(guī)定中并未涉及職權(quán)管轄的具體事項，采用管轄權(quán)模式將導(dǎo)致憲法機構(gòu)條款內(nèi)部結(jié)構(gòu)的紊亂，因而不建議采用此種模式。此外，如前所述，在域外憲法涉海條款中，使用公民權(quán)利和管轄權(quán)表述模式的國家并不多。因此，在我國憲法涉海條款的規(guī)范構(gòu)造過程中，筆者不建議采用公民權(quán)利和管轄權(quán)表述模式。

現(xiàn)行我國《憲法》第6條明確規(guī)定我國的基本經(jīng)濟制度為社會主義公有制，其第9條和第10條又對全民所有和集體所有的客體范圍進行了明確，這就為資源主權(quán)模式的采用提供了規(guī)范基礎(chǔ)，因而只需要明確財產(chǎn)的客體和財產(chǎn)的歸屬，即可構(gòu)建起憲法涉海條款。然而，資源主權(quán)模式具有自身的局限性，不能為國家各項海洋權(quán)力的行使提供規(guī)范支撐，因而還應(yīng)考慮領(lǐng)土主權(quán)模式的采用。雖然領(lǐng)土主權(quán)模式是域外憲法涉海條款采取的最主要表述模式，且與國家領(lǐng)土完整密不可分，但由于特殊的歷史原因，我國憲法中并沒有規(guī)定領(lǐng)土條款，僅在序言中的祖國統(tǒng)一和對外政策的規(guī)定中涉及領(lǐng)土問題，進而為領(lǐng)土主權(quán)模式的使用設(shè)置了困難。臺灣問題、南海爭端以及邊界爭議等問題的存在，表明我國領(lǐng)土完整仍面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而領(lǐng)土條款入憲有助于歷史疆域的確認(rèn)，能夠為解決領(lǐng)土問題、打擊和防止分裂國家行為提供法律依據(jù)，進而宣告我國維護主權(quán)獨立、領(lǐng)土完整的立場、態(tài)度和決心，①參見殷嘯虎：《憲法關(guān)于領(lǐng)土問題規(guī)定研究》，《上海行政學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。因此我國有確立憲法領(lǐng)土條款的現(xiàn)實需要。憲法領(lǐng)土條款與涉海條款密不可分，領(lǐng)土條款中少不了對島嶼或海域的規(guī)定。雖然在領(lǐng)土主權(quán)模式中，部分國家關(guān)于領(lǐng)土組成僅規(guī)定了島嶼或者海域，但其均將島嶼、海域與領(lǐng)陸、領(lǐng)空相結(jié)合進行規(guī)定，因而不存在僅規(guī)定島嶼、海域及其底土的涉海條款。從這種角度上理解，憲法涉海條款與領(lǐng)土條款具有一致性，涉海條款的增設(shè)標(biāo)志著領(lǐng)土條款的確立，這也意味著領(lǐng)土主權(quán)模式是我國憲法涉海條款表述模式的不二之選。因此，我國憲法涉海條款規(guī)范構(gòu)造過程中，應(yīng)當(dāng)采取領(lǐng)土主權(quán)與資源主權(quán)相結(jié)合的表述模式。

2.涉海條款的安放位置

涉海條款入憲時，其內(nèi)容放在我國《憲法》中的什么位置，既是一個立法技術(shù)問題，更涉及價值取向，此外，受憲法體例和條文內(nèi)容的制約，安放位置還會對憲法涉海條款的具體內(nèi)容及其表述方式產(chǎn)生影響，因此，確定不同表述模式下涉海條款的表述位置，有助于確定憲法涉海條款的表述內(nèi)容和表述方式。我國憲法總綱已明確了社會主義公有制，且規(guī)定了自然資源國家所有和集體所有的范圍，因而資源主權(quán)模式下涉海條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在總綱中的自然資源條款中予以規(guī)定，無須另行單獨規(guī)定。

不過，我國憲法缺少專門的領(lǐng)土條款，未對領(lǐng)土組成及其權(quán)力構(gòu)成進行規(guī)定，因而需要明確領(lǐng)土主權(quán)模式下涉海條款的具體安放位置。對于領(lǐng)土條款的安放位置，學(xué)者提出了三種不同方案，即在序言中增述、總綱中增設(shè)領(lǐng)土專條以及增加憲法附件。②參見上注，殷嘯虎文；韋志中：《一種主張：國土入憲》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期。然而，我國憲法總綱中也缺少能夠容納、涵蓋領(lǐng)土條款的具體條文，且從我國頒布的憲法修正案的內(nèi)容角度分析，除關(guān)于監(jiān)察制度的條款外，主要是在現(xiàn)有憲法條文的基礎(chǔ)上，通過內(nèi)容修改和款的增加以實現(xiàn)修憲的目的，尚缺少增設(shè)專條和附件的修憲傳統(tǒng)。因此，在我國《憲法》序言中增加領(lǐng)土條款，并在該條款中規(guī)定涉海內(nèi)容的設(shè)想更加科學(xué)、可行。就憲法序言自身而言，其具有更強的理論性和綱領(lǐng)性，是國家的宣言書和總綱領(lǐng)，并規(guī)定了國家的基本原則，①參見前注⑦，周葉中主編書，第1 2 3-1 2 4頁。是正文的上位法規(guī)范，并對正文實施具有指導(dǎo)意義，因而具有規(guī)范性和最高法律效力。②參見黃惟勤：《論我國憲法序言的法律效力》，《法學(xué)雜志》2010年第2期。因此，在我國《憲法》序言中增加包含涉海內(nèi)容的領(lǐng)土條款，不僅能夠確立憲法涉海規(guī)范，還能統(tǒng)領(lǐng)其第28條、第52條之規(guī)定，為維護國家主權(quán)和領(lǐng)土完整提供有力的憲法支撐。此外，根據(jù)我國《憲法》序言規(guī)定的內(nèi)容，將領(lǐng)土主權(quán)模式下的涉海條款放入憲法序言中，也更具合理性。因為我國《憲法》序言第9自然段明確規(guī)定了“臺灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分”，其規(guī)定包含了國家領(lǐng)土組成部分的內(nèi)容，能夠為容納、接收包含涉海內(nèi)容的領(lǐng)土條款提供規(guī)范基礎(chǔ)，因而領(lǐng)土主權(quán)模式下涉海條款的表述位置應(yīng)當(dāng)定在我國《憲法》序言第9自然段中。領(lǐng)土主權(quán)模式下涉海條款在該自然段的確立，能夠與臺灣領(lǐng)土歸屬和臺灣統(tǒng)一義務(wù)的規(guī)定一起，形成完整的憲法領(lǐng)土條款，進而發(fā)揮該段的宣示和規(guī)范意義，③參見周葉中：《臺灣問題的憲法學(xué)思考》，《法學(xué)》2007年第6期。并為維護國家領(lǐng)土主權(quán)提供根本性法源。

（三）我國憲法涉海條款的表述內(nèi)容與方式

表述內(nèi)容是憲法涉海條款規(guī)范構(gòu)造的核心，但其受多種因素的影響，且在不同表述模式下，憲法涉海條款表述內(nèi)容也有所不同。如前所述，領(lǐng)土主權(quán)模式下憲法涉海條款內(nèi)容一般包含領(lǐng)土組成和權(quán)力構(gòu)成，領(lǐng)土組成中需將島嶼或海域等領(lǐng)土要素包含其中，權(quán)力構(gòu)成中則需明確國家享有的各項權(quán)力。雖然部分國家僅規(guī)定了領(lǐng)土組成或權(quán)力構(gòu)成，但由于兩者是憲法領(lǐng)土條款密不可分的組成部分，具有不同的功能，且憲法領(lǐng)土條款與領(lǐng)土主權(quán)模式下的憲法涉海條款具有一致性，因此建議我國《憲法》序言中的涉海條款包含領(lǐng)土組成和權(quán)力構(gòu)成這兩部分內(nèi)容。一國領(lǐng)土由領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空組成，其中領(lǐng)陸是指陸地領(lǐng)土，領(lǐng)水包括國家主權(quán)之下的內(nèi)水、內(nèi)海和領(lǐng)海，④參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1338頁。領(lǐng)空是領(lǐng)陸和領(lǐng)水的上部空間。雖然部分國家憲法通過列舉名稱、明確坐標(biāo)等方式具體規(guī)定島嶼或海域，我國學(xué)者也建議通過列舉的方式規(guī)定我國領(lǐng)土由各省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)、各島嶼以及海域構(gòu)成，⑤參見前注⑨，殷嘯虎文；前注○2 0，韋志中文。但是受憲法規(guī)范和憲法結(jié)構(gòu)的影響，且我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第2條款第2款已經(jīng)明確規(guī)定了我國陸地領(lǐng)土的構(gòu)成，領(lǐng)水也有其特定的內(nèi)涵，因而通過概括的方式規(guī)定我國的領(lǐng)土組成即可，無需一一羅列。

雖然《公約》明確了國家在其管轄海域內(nèi)的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，但其不能直接成為我國涉海法律規(guī)定的法源依據(jù)和基礎(chǔ)，因而我國憲法應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定國家在管轄海域內(nèi)的權(quán)力構(gòu)成，尤其是在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，從而為我國相關(guān)立法和涉?；顒犹峁椃ㄒ罁?jù)。然而，對國家享有主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的具體海域范圍，受憲法規(guī)范表述要求的限制，不宜在憲法涉海條款中進行一一羅列，而應(yīng)當(dāng)在海洋基本法中進行規(guī)定，如明確規(guī)定國家對內(nèi)水、領(lǐng)海以及領(lǐng)海上空和底土享有的主權(quán)，對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架享有的主權(quán)權(quán)利，對內(nèi)水和領(lǐng)海享有的完全管轄權(quán)，對毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架享有的特定管轄權(quán)。此外，由于南海問題、釣魚島問題等海洋爭端的存在，我國仍面臨著嚴(yán)峻的海洋形勢，海洋戰(zhàn)略的實施和海洋權(quán)益的維護也受到了極大的挑戰(zhàn)，但是我國“對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(quán)”，“釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的神圣領(lǐng)土”。①參見《中華人民共和國外交部關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問題裁決的聲明》，http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/1179_674909/t1310470.shtml，2018年3月10日訪問；《中華人民共和國外交部聲明》（2012年9月10日），http://www.fmprc.gov.cn/diaoyudao/chn/flfg/zcfg/t1304548.htm，2018年3月10日訪問。因此，為了突出我國對爭議島嶼及其附近海域享有的領(lǐng)土主權(quán)，可以參照我國《憲法》序言中關(guān)于臺灣問題的規(guī)定，對南海諸島、釣魚島及其附屬各島等固有島嶼及其附近海域的領(lǐng)土主權(quán)進行單獨規(guī)定，從而宣示我國對上述固有領(lǐng)土的領(lǐng)土主權(quán)，并為我國海洋權(quán)益的行使和維權(quán)活動的開展提供憲法支撐。為了更好地發(fā)揮憲法宣示的作用，我國《憲法》序言對上述固有島嶼及其附近海域領(lǐng)土主權(quán)的規(guī)定，應(yīng)采取具體列舉的方式，以明確我國行使領(lǐng)土主權(quán)的具體對象。

就域外憲法涉海條款而言，資源主權(quán)模式下涉海條款的內(nèi)容主要包括財產(chǎn)的歸屬性質(zhì)和財產(chǎn)的客體范圍，前者涉及公有和國有的區(qū)分，后者涉及島嶼、海域及其資源的確定。自然資源對于國民經(jīng)濟和國計民生具有重要作用，②參見蔡定劍：《憲法精神》，法律出版社2004年版，第168頁。因而我國《憲法》第9條第1款明確了自然資源的國家所有性質(zhì)，即礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地和灘涂等自然資源都屬于國家所有，法律規(guī)定集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。然而，由于我國《憲法》第9條第1款中的“等”字意味著自然資源的未窮盡列舉，產(chǎn)生了自然資源國家所有范圍的確定問題，并出現(xiàn)了若干判斷標(biāo)準(zhǔn)，如高度公益性與權(quán)屬不確定性、是否為戰(zhàn)略意義的生產(chǎn)資料以及重要性、稀缺性與規(guī)模經(jīng)營性等標(biāo)準(zhǔn)。③參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，《法學(xué)研究》2013年第4期；王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，《中國法學(xué)》2013年第6期；李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，《交大法學(xué)》2015年第2期。然而，從現(xiàn)實需求以及財產(chǎn)、生態(tài)以及社會價值角度考量，④參見蔣承菘、翟勇：《自然資源法律規(guī)制的憲法原則》，《法學(xué)家》2004年第6期；焦艷鵬：《自然資源的多元價值與國家所有的法律實現(xiàn)——對憲法第9條的體系性解讀》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。無論采取何種判斷標(biāo)準(zhǔn)，島嶼、海域及其資源均應(yīng)納入自然資源國家所有的范圍，即其財產(chǎn)性質(zhì)為國家所有，而非集體所有。關(guān)于資源主權(quán)模式下的財產(chǎn)客體，雖然域外憲法涉海條款使用了“島嶼”“海域”“自然資源”等詞語，但是由于我國《憲法》序言中增加的“固有島嶼”的規(guī)定可以涵蓋島嶼的權(quán)力歸屬，且根據(jù)我國《憲法》第9條第1款和我國《物權(quán)法》第46條關(guān)于國家所有范圍的規(guī)定、我國《海洋環(huán)境保護法》第2條和我國《海島保護法》第2條關(guān)于適用范圍的規(guī)定，以及我國《行政復(fù)議法》第30條關(guān)于自然資源權(quán)屬糾紛的規(guī)定，我國憲法涉海條款中關(guān)于國有財產(chǎn)客體的表述應(yīng)當(dāng)使用“海域”的概念，從而保持現(xiàn)有憲法條文與涉海法律規(guī)定的一致性。不過，需要指出的是，此處的“海域”是指國家管轄海域，其包括內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架以及我國管轄的其他海域，而不是我國《海域使用管理法》中規(guī)定的“海域”，因為該法將海域限定為“內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土”。至于表述方式，由于我國《憲法》第9條第1款已經(jīng)規(guī)定了自然資源的國家所有及其范圍，并且涉海條款的內(nèi)容又確定為“海域”，因此僅需將“海域”增設(shè)于該條款中即可。

四、我國憲法涉海條款的具體表述

綜上所述，我國憲法涉海條款由領(lǐng)土主權(quán)條款和自然資源國家所有條款組成，領(lǐng)土主權(quán)條款在明確我國領(lǐng)土范圍的同時，規(guī)定島嶼和領(lǐng)海是領(lǐng)土的重要組成，并明確國家對島嶼和管轄海域的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，自然資源國家所有條款則應(yīng)明確海域?qū)儆趪宜?。根?jù)以上對涉海條款表述位置、內(nèi)容與方式的分析，我國憲法涉海條款應(yīng)作如下表述。

第一，將我國《憲法》序言第9自然段修改為：“中華人民共和國是一個由陸地領(lǐng)土、領(lǐng)水和領(lǐng)空組成的主權(quán)獨立、領(lǐng)土完整的國家，對釣魚島及其附屬各島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島等固有島嶼及其附近海域享有主權(quán)，對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。臺灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分，完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責(zé)。”

第二，將我國《憲法》第9條第1款修改為：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”