文◎魏靜華 陸 旭

［基本案情］甲成立某投資咨詢公司，雇傭乙專門招聘工作人員120余人，進(jìn)行詐騙方法技巧培訓(xùn)。甲將工作人員分為指揮組、信息組、技術(shù)組、話務(wù)組、賬戶組等多個(gè)小組，每個(gè)小組各司其職。后甲以該公司名義在國(guó)內(nèi)某知名網(wǎng)站投放虛假理財(cái)廣告，待被騙人撥打咨詢電話時(shí)，話務(wù)組按照事先設(shè)計(jì)的劇本進(jìn)行詐騙，使得被騙人將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶，然后賬戶組立即將錢款轉(zhuǎn)移至多個(gè)銀行賬戶中，甲再指定專人負(fù)責(zé)從ATM機(jī)中取款，但案發(fā)時(shí)仍有部分錢款尚未取出。

近年來(lái)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪猖獗，給國(guó)家、社會(huì)和人民群眾利益帶造成了巨大損失。如何有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪成為司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)。然而，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有組織性、集團(tuán)性、網(wǎng)絡(luò)化和非接觸性等特點(diǎn)，對(duì)其定罪處罰特別是共同犯罪的司法認(rèn)定面臨諸多困境。前述案例就是典型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，在司法認(rèn)定中有很多疑難問(wèn)題需要探討，如行為沒(méi)有交叉的犯罪參與人是否對(duì)全案承擔(dān)刑事責(zé)任，一些幫助人是否對(duì)詐騙犯罪行為“明知”？又如幫助取款人是否構(gòu)成共同犯罪，抑或是掩飾、隱瞞犯罪所得罪？詐騙犯罪是否既遂？網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任？

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪主觀方面認(rèn)定

成立共同犯罪，主觀方面一般要求二人以上互相通謀，但大量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)存在多層次分工，組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密復(fù)雜，上下級(jí)之間單線聯(lián)系，犯罪人之間分處不同地點(diǎn)，難以證明各個(gè)行為人之間具有上述共同犯罪的“通謀”。特別是在司法實(shí)踐中，往往由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主謀和核心行為的實(shí)施者通常都在境外，這些人很難被抓獲歸案，而被抓獲歸案的，常常是在內(nèi)地為境外的主謀跑腿的職業(yè)取款人以及其他提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的“技術(shù)人員”，［1］在此種情況下更難以證明行為人之間存在共謀。為此，近年來(lái)“兩高”出臺(tái)的相關(guān)司法解釋，明確將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”?？梢钥闯觯痉ń忉寣?duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的主觀故意下的犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了擴(kuò)大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)。

（一）明知的內(nèi)容

關(guān)于明知的內(nèi)容，刑法學(xué)界大多數(shù)人持限制從屬性說(shuō)，而司法實(shí)踐比較傾向于極端從屬性說(shuō)。就認(rèn)定主觀“明知”而言，按照限制從屬性說(shuō)的觀點(diǎn)，幫助人僅認(rèn)識(shí)到他人是在實(shí)施違法行為而提供幫助的，就可以認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助犯。而按照極端從屬性說(shuō)的觀點(diǎn)，幫助人必須認(rèn)識(shí)到他人在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為才可以認(rèn)定為幫助犯。對(duì)此，2016年“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）明確規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供信用卡等支付結(jié)算工具、提供公民個(gè)人信息、計(jì)算機(jī)程序、“偽基站”設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處?？梢?jiàn)，《意見(jiàn)》采納的是共同犯罪的極端從屬性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》在認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪時(shí)標(biāo)準(zhǔn)稍顯嚴(yán)格，如果要求幫助者對(duì)正犯的犯罪行為有具體的認(rèn)識(shí)，會(huì)極大地限縮幫助犯的處罰范圍，考慮到對(duì)“明知”這一主觀內(nèi)容的證明難度，極有可能導(dǎo)致幫助犯概念的虛化。［2］當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)分工日益精細(xì)，如果要求各參與人均能達(dá)到明確認(rèn)識(shí)才構(gòu)成共同犯罪，勢(shì)必會(huì)影響對(duì)此類犯罪的嚴(yán)厲打擊。

（二）“明知”的認(rèn)定

司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的認(rèn)定一般采取刑事推定的方法，將“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。從推定的思路上看，對(duì)于能否認(rèn)定行為人 “知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)，往往采取一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即在通常情況下，對(duì)于社會(huì)一般人來(lái)看，是否能夠有所認(rèn)識(shí)，如果社會(huì)一般人能夠有所認(rèn)識(shí)就推定行為人主觀上明知。如結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受過(guò)處罰等情況來(lái)綜合認(rèn)定。從推定的素材上看，往往通過(guò)行為人自身的客觀行為來(lái)反推其主觀狀態(tài)，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的職業(yè)取款人（“車手”）的行為認(rèn)定為例，司法實(shí)踐中往往通過(guò)考察以下幾個(gè)方面來(lái)認(rèn)定其主觀上是否“明知”：一是是否大量持有非本人名下的銀行卡，二是短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行大量取款，并分別在多臺(tái)ATM機(jī)上進(jìn)行取款，三是支取大額款項(xiàng)不選擇柜臺(tái)辦理，四是取款時(shí)是否采取偽裝、遮擋面部等手段，五是與委托取款人之間是否存在親屬或者朋友關(guān)系，六是取款行為是否收取超出正常范圍的費(fèi)用等。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

共同犯罪要求二人以上共同實(shí)施犯罪行為，這里的犯罪行為既可以是正犯行為，也可以是幫助、教唆、組織等共犯行為?？梢钥闯?，除了繼續(xù)犯以外，其他類型犯罪行為的共同犯罪中，共同的犯罪故意和共同的犯罪行為均要求在犯罪既遂之前。由于幫助行為是使正犯者的實(shí)行行為更為容易的行為，如果實(shí)行行為實(shí)行終了便不會(huì)有幫助犯的存在空間，另外，幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任也要求其與犯罪既遂結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，否則也不能構(gòu)成幫助犯。這里需要說(shuō)明的是，如果二人以上對(duì)共同實(shí)施犯罪行為存在事先通謀，不受上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)的限制，即二人以上事先通謀，犯罪既遂后提供幫助的，也成立共同犯罪。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的判斷

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中行為人在獲得財(cái)物的時(shí)候才能認(rèn)定為詐騙罪的既遂?！兑庖?jiàn)》也明確規(guī)定：“實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。”當(dāng)然，這里的“獲得財(cái)物”并不僅限于事實(shí)上的占有和支配，也包括觀念上的占有和支配，如行為人雖未現(xiàn)實(shí)從銀行卡中取出現(xiàn)金，但被害人已經(jīng)無(wú)法恢復(fù)對(duì)財(cái)物的占有的情況就可以認(rèn)為“獲得財(cái)物”。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，詐騙行為與獲得財(cái)物行為之間具有非接觸性，因此應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的詐騙犯罪行為方式和手段來(lái)認(rèn)定行為人是否獲得了財(cái)物，進(jìn)而判斷犯罪是否既遂。

可以將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為分為一級(jí)卡詐騙模式和多級(jí)卡詐騙模式。第一，在一級(jí)卡詐騙模式中，通常在被害人匯出資金，資金到達(dá)行為人指定賬戶并且不存在取款障礙的情況下就可以認(rèn)為是犯罪既遂，如被騙人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)、沒(méi)有報(bào)警，即使行為人未取款未轉(zhuǎn)賬也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪既遂。但是，在以下情形下，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由于跨行、異地等原因，資金尚未到達(dá)行為人賬戶的情況下，行為人對(duì)該筆資金沒(méi)有取得實(shí)際控制權(quán)，被害人仍可以通過(guò)銀行凍結(jié)、止付等方式挽回?fù)p失的；（2）資金雖然到達(dá)行為人賬戶，但被害人意識(shí)到被騙并報(bào)警后，偵查機(jī)關(guān)通知銀行對(duì)該賬戶采取凍結(jié)等措施的；（3）被害人資金雖然已經(jīng)到達(dá)行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的。需要注意的是，從2016年12月1日起，個(gè)人通過(guò)銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬，資金24小時(shí)后才到賬，也就是說(shuō)只有在經(jīng)過(guò)24小時(shí)之后，資金才能被電信詐騙的行為人所控制，犯罪才能構(gòu)成既遂。第二，在多級(jí)卡詐騙模式中，被害人資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認(rèn)定為既遂，因?yàn)樵诖朔N電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪行為并未實(shí)行終了，待職業(yè)取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉(zhuǎn)到多個(gè)下級(jí)賬戶后才能認(rèn)為犯罪既遂。需要注意的是，由于多級(jí)賬戶模式中，贓款去向較多，極難全部挽回?fù)p失，因此，無(wú)論被害人是否發(fā)覺(jué)、報(bào)警，行為人是否現(xiàn)實(shí)取款都不影響其既遂的認(rèn)定。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幫助犯的認(rèn)定

如前文所述，并非為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人提供幫助的都一律構(gòu)成幫助犯，只有在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯實(shí)行既遂之前提供幫助的才能構(gòu)成幫助犯，實(shí)行行為實(shí)施完畢之后所實(shí)施的一系列輔助性行為，除非事先存在共謀，均不屬于詐騙罪實(shí)行行為的范疇，也不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪的共同行為。［3］司法實(shí)踐中，比較疑難的是幫助取款行為的罪名認(rèn)定問(wèn)題，對(duì)此，應(yīng)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定。第一，如果幫助取款人與實(shí)行行為人之間事先有共謀，就應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。第二，如果事先無(wú)共謀，但明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，還提供銀行卡，在資金進(jìn)賬后幫助取款的；或者按照行為人指示辦理銀行卡用于事后取款的，均應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。雖然幫助取款人也是在資金進(jìn)入賬戶后（詐騙既遂）后幫助取款，但是其在實(shí)施詐騙過(guò)程中提供了用于接收詐騙所得的信用卡，整體上看，乙實(shí)施的是提供犯罪工具、接收贓款與取款相結(jié)合的幫助行為，應(yīng)構(gòu)成幫助犯。如果持有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪正犯提供的銀行卡取款的行為，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分持卡時(shí)間，如果在正犯已經(jīng)控制了被害人資金以前就持有銀行卡并后續(xù)取錢的，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯在被害人尚未匯款前就將該卡交給取款人，在資金進(jìn)賬后取款人幫助取款的，取款人的行為本質(zhì)上屬于接收、保管贓款的行為，由于發(fā)生在犯罪既遂之前，屬于犯罪行為的組成部分，成立共同犯罪；相反，如果取款人在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙正犯實(shí)際控制了被害人資金（如錢款已經(jīng)打入指定賬戶并無(wú)取款障礙）后，持有銀行卡并取款的，屬于贓款處置行為，應(yīng)當(dāng)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在多級(jí)卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級(jí)賬戶后，幫助正犯分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級(jí)賬戶以及從多個(gè)下級(jí)賬戶取款的行為都構(gòu)成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經(jīng)被分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級(jí)賬戶后，再幫助取款的，應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的行為模式及責(zé)任承擔(dān)

司法實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪方式多種多樣，但整體上可以分為平行模式和分工模式兩種。這兩種模式下詐騙團(tuán)伙之間組織實(shí)施方式有所不同，各個(gè)參與人員之間的責(zé)任范圍也有所不同。

（一）平行式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責(zé)任認(rèn)定

所謂平行模式是指多個(gè)行為人受同一人指使或共同預(yù)謀，針對(duì)不同的對(duì)象分別實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。各個(gè)行為人的犯罪行為基本類似，相互之間沒(méi)有配合、交叉，這種模式是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中相對(duì)簡(jiǎn)單的方式。在這種情況下，每個(gè)人對(duì)自己實(shí)施的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任是毫無(wú)異議的，但對(duì)其他人實(shí)施的詐騙行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，即是否與其他人構(gòu)成共同犯罪則爭(zhēng)議較大。平行式詐騙中，由于各行為人都實(shí)施了詐騙行為，共同行為較易認(rèn)定，關(guān)鍵在于能否認(rèn)定行為人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，在主觀方面形成共同的犯罪故意。需要結(jié)合以下幾方面的客觀行為進(jìn)行分析：

1.是否存在共謀。如果行為人之間事先存在共謀，即使是實(shí)行過(guò)程中互不配合，也需要對(duì)他人的犯罪行為共同承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，還要看共謀內(nèi)容是否明確，也會(huì)對(duì)能否認(rèn)定共同犯罪有影響。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為針對(duì)的是不特定多數(shù)人，其犯罪共謀比較概括，即各行為人僅對(duì)實(shí)施詐騙行為存在共謀，但并不事先約定詐騙對(duì)象。因此，只要存在共謀，各行為人之間就成立共同犯罪。如果各行為人只是共同受策劃者、組織者的指使，彼此之間沒(méi)有共謀，則具體行為人之間是否成立共同犯罪，還要結(jié)合其他因素予以判斷。

2.是否明知自己與其他人共同實(shí)施詐騙行為。如果行為人確實(shí)不明知有其他行為人的存在，或者對(duì)其他行為人的存在僅有概括的認(rèn)識(shí)，則一般只對(duì)自己的行為，或僅對(duì)自己所明確知道的其他行為人的行為承擔(dān)責(zé)任。

3.行為人是否共同占有贓款。如果行為人聽(tīng)從策劃者、組織者的指使實(shí)施詐騙行為，僅按照自己行為所獲得的贓款數(shù)額與組織者按照約定比例分配，則一般只對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。如果各行為人雖各行其是，但事后獲利共享，共同分配，則證明事前對(duì)于分贓方式進(jìn)行過(guò)約定，往往存在共謀，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）分工式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責(zé)任認(rèn)定

所謂分工模式是指各行為人按照事先計(jì)劃的詐騙方法，分別負(fù)責(zé)其中某一階段的行為，分工合作，共同完成詐騙行為，分工式詐騙是當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新趨勢(shì)。分工式詐騙中存在爭(zhēng)議問(wèn)題在于，后參與實(shí)行行為的行為人是否對(duì)先前的實(shí)行行為承擔(dān)刑事責(zé)任，以及未實(shí)施詐騙實(shí)行行為的其他參與者能否認(rèn)定為共同犯罪。如果事先有共謀，均成立共同犯罪；如果事先沒(méi)有共謀，但為承繼的共同犯罪，一般認(rèn)為承繼的共犯中，后行為人對(duì)其所參與的行為與先行行為人成立共同犯罪，但是對(duì)與自己行為沒(méi)有因果關(guān)系的先行行為或結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任；如果先行行為的效果處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人利用了這種狀態(tài)，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在判斷后行為人是否需要對(duì)先行行為承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）事中是否利用了先行為造成的持續(xù)狀態(tài)。比如A發(fā)送中獎(jiǎng)詐騙短信，被害人撥打詐騙電話，B接電話要求被害人支付款項(xiàng)騙取錢財(cái)。利用了先行行為的狀態(tài)，成立共同犯罪。（2）事后是否參與分贓。后行為人與先行為人共同占有詐騙所得的贓款，后行為人參與先行為人詐騙所得的分贓，則一般應(yīng)對(duì)先行為人的詐騙行為共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者刑事責(zé)任認(rèn)定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，如果按照傳統(tǒng)幫助犯的理論分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運(yùn)營(yíng)商等中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者主觀上至少存在幫助的間接故意，客觀上行為起到幫助作用，與犯罪結(jié)果之間又存在因果關(guān)系，似乎具有處罰的合理性和必要性。但同時(shí)，我們又不能忽視中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的行為具有業(yè)務(wù)交易性、反復(fù)性、非針對(duì)性等特點(diǎn)，［4］換句話說(shuō)，其行為本身具有正當(dāng)性，并非專門為犯罪行為提供幫助，如果不能合理限制處罰范圍，勢(shì)必會(huì)使正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到嚴(yán)重限制，甚至導(dǎo)致停滯。德日刑法理論中，將諸如此類的表面上無(wú)害、本身屬于日常生活行為或者正常經(jīng)營(yíng)行為、通常不具有犯罪性質(zhì)，但是客觀上對(duì)他人實(shí)施犯罪起到了促進(jìn)作用的行為稱為“中立幫助行為”。筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，應(yīng)從主客觀方面同時(shí)考察中立幫助行為的可罰性。

（一）中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者主觀上應(yīng)具有明確的認(rèn)識(shí)

筆者認(rèn)為，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，基于此種行為的特殊行為模式及中介平臺(tái)在其中所起的作用，只要平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者主觀上對(duì)正犯實(shí)施詐騙行為有“明知”就可以追求其刑事責(zé)任。對(duì)此，有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑是否對(duì)中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者苛以過(guò)分的防止犯罪的義務(wù)，筆者認(rèn)為此種規(guī)定并不為過(guò)，電信運(yùn)營(yíng)商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供平臺(tái)營(yíng)利并享受權(quán)利的同時(shí)依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的審查義務(wù)。此外，從技術(shù)層面看，電信運(yùn)營(yíng)商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處于技術(shù)支配地位，完全能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪行為的有效管控。另外，通過(guò)對(duì)犯罪行為的嚴(yán)格審查、打擊，并不會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)信息科技的發(fā)展。

對(duì)于認(rèn)識(shí)因素并未達(dá)到“明知”程度，但平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)時(shí)空條件、正犯的特定情況，如通過(guò)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)提示，推測(cè)正犯將實(shí)施詐騙行為的情況，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者是否要承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者對(duì)此持否定態(tài)度，原因在于：第一，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者在提供技術(shù)服務(wù)行為時(shí)，對(duì)正犯行為的性質(zhì)及可能造成的后果并不能完全確定，技術(shù)服務(wù)的中立性使得此種情況下平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的主觀態(tài)度無(wú)法確定，不能直接認(rèn)定為幫助犯。第二，如果此種情況被做犯罪處理，將起到極其糟糕的示范作用，即對(duì)于未盡審查義務(wù)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)正犯犯罪意圖的平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不做處罰，而對(duì)于那些技術(shù)雄厚、制度規(guī)范、審查嚴(yán)格的平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者而言，因其已經(jīng)對(duì)正犯的行為有所“覺(jué)察”而面臨刑事處罰，這顯然極為荒謬。

（二）平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者客觀上應(yīng)具有實(shí)質(zhì)的幫助行為

刑法之所以處罰幫助犯必須具有實(shí)質(zhì)的根據(jù)，不僅是因?yàn)閹椭袨樽陨淼囊?guī)范違反性或?qū)Ψㄒ娴某橄笪ｋU(xiǎn)性，更是由于幫助行為實(shí)質(zhì)地促進(jìn)了實(shí)行行為的實(shí)施，與犯罪結(jié)果之間具有實(shí)質(zhì)的因果關(guān)系。對(duì)于中立幫助行為而言，從客觀上考察，如果某一中立幫助行為極大地促進(jìn)了正犯者的實(shí)行行為，使后者的犯罪行為明顯方便的場(chǎng)合，成立幫助犯的可能性隨之增大。［5］因此，諸如為犯罪行為人提供飲食、住宿條件等日常幫助行為雖然對(duì)犯罪的實(shí)施起到促進(jìn)作用，但是不會(huì)在實(shí)質(zhì)上顯著提升實(shí)行行為的法益侵害性，一般不應(yīng)作為幫助犯處罰，但是如果中立幫助行為在實(shí)施犯罪過(guò)程中不可替代或者具有關(guān)鍵性決定作用，其中立性同樣顯著下降，犯罪性顯著增強(qiáng)，便具有刑事可罰性。

具體到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，中介平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的行為如果符合以下幾種情形，便具有處罰的必要性：第一，該行為特別地適合于正犯犯罪計(jì)劃或者助益于正犯的犯罪實(shí)行的，因而客觀上深度地參與了正犯行為的場(chǎng)合。［6］例如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)正犯申請(qǐng)?zhí)匾鉃槠湓O(shè)立了專門宣傳版塊的，又如電信運(yùn)營(yíng)商應(yīng)正犯要求為其提供了改號(hào)服務(wù)等情形。第二，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的行為對(duì)正犯實(shí)行行為具有關(guān)鍵作用，如虛假?gòu)V告在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布后點(diǎn)擊率極低，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)其進(jìn)行置頂推廣，使得該虛假?gòu)V告迅速擴(kuò)散的。第三，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與正犯事先具有共謀的情況下，其行為本身就屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的一部分，理應(yīng)受到刑事處罰。對(duì)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者幫助犯責(zé)任的認(rèn)定，不能過(guò)于機(jī)械、教條，而應(yīng)結(jié)合案件的具體情況來(lái)綜合判斷，客觀上促進(jìn)正犯實(shí)施的某一中立幫助行為，究竟屬于不可罰的中立幫助行為抑或是可罰的幫助行為，應(yīng)考察該行為是否嚴(yán)重超出社會(huì)相當(dāng)性從而使中立性消失達(dá)到值得刑罰處罰的程度。

總而言之，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的產(chǎn)生、發(fā)展及司法制裁困境充分說(shuō)明，以網(wǎng)絡(luò)科技為代表的現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)刑法學(xué)理論和刑事立法滯后于現(xiàn)實(shí)的可能性越來(lái)越大，而司法實(shí)踐又不能停滯不前，這需要我們不斷更新刑法理念，促進(jìn)刑法對(duì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，［7］更要求我們善于運(yùn)用刑法理論、提煉實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)用司法智慧來(lái)處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新興犯罪。正如有學(xué)者所言，盡管我們難以精確預(yù)測(cè)技術(shù)與刑法關(guān)系的未來(lái)走向，但是，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，中國(guó)刑法必須要找出一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕嵌群颓腥朦c(diǎn)，以便做出最優(yōu)的反應(yīng)。［8］

注釋：

［1］參見(jiàn)黎宏：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問(wèn)題解析》，載《法學(xué)》2017年第5期。

［2］參見(jiàn)張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016年第6期。

［3］參見(jiàn)黎宏：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016年第6期。

［4］參見(jiàn)陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第1頁(yè)。

［5］參見(jiàn)張偉：《幫助犯研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第175頁(yè)。

［6］參見(jiàn)錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開(kāi)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第153頁(yè)。

［7］參見(jiàn)陸旭：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任及展開(kāi)——兼評(píng)〈刑法修正案（九）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《法治研究》2015年第6期。

［8］參見(jiàn)于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載《中外法學(xué)》2014年第4期。