摘 要 醫(yī)療損害糾紛案件因其專業(yè)性往往要開展醫(yī)療損害鑒定。本文應(yīng)用實(shí)證判例分析方法，調(diào)查中國裁判文書網(wǎng)公布的2016年度上海市第一人民法院、南京、杭州、廣州、合肥中級人民法院共203份醫(yī)療損糾紛害案件的民事判決書，研究醫(yī)療損害鑒定的概況，得出實(shí)踐中法官和當(dāng)事人鑒定依賴的現(xiàn)象，未遵循“同行鑒定”的原則，法官采信鑒定意見存在的不足，調(diào)解率低等問題。對此提供完善我國醫(yī)療損害鑒定制度的建議，以及借鑒鄰國日本經(jīng)驗(yàn)，提高目前我國法官對鑒定意見審查能力的可行性措施。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療損害 鑒定 判例 實(shí)證研究 裁判文書

作者簡介：陳小源，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、醫(yī)事法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.271

醫(yī)療損害是世界性的問題 ，近幾年我國醫(yī)療損害糾紛案件層出不窮，醫(yī)患矛盾成為嚴(yán)重的社會問題。司法途徑作為解決醫(yī)患糾紛的尋常做法，由于醫(yī)學(xué)科學(xué)知識專業(yè)性強(qiáng)而開展鑒定來輔助法官審理案件。

《侵權(quán)責(zé)任法》統(tǒng)一了醫(yī)療損害賠償糾紛案件二元化的法律適用，但沒有解決醫(yī)療損害鑒定制度的二元化問題。除此之外，在實(shí)踐中存在許多不足需要探討。本文嘗試調(diào)查和研究中國裁判文書網(wǎng)公布203例此類民事判決書，探討我國醫(yī)療損害鑒定的基本情況，為第三方了解醫(yī)療責(zé)任糾紛現(xiàn)狀提供途徑，為立法者提供立法參考，為改善我國醫(yī)療損害鑒定制度提供建議。

一、資料和方法

（一）研究對象

1.納入標(biāo)準(zhǔn)

（1）中國裁判文書網(wǎng)公布的上海市第一人民法院、南京、杭州、廣州、合肥中級人民法院醫(yī)療損害案件；（2）結(jié)案時(shí)間限定為2016年1月1日至2016年12月31日之間的判決；（3）關(guān)鍵詞為醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。

2.排除標(biāo)準(zhǔn)

（1）案由不符合要求的案例；（2）結(jié)案時(shí)間不符合上述要求的案例；（3）不屬于上述幾所法院管轄的案例。

根據(jù)以上的納入標(biāo)準(zhǔn)和排除標(biāo)準(zhǔn)，共檢索出203例，其中上海市第一人民法院51例，南京市中級人民法院55例、杭州市中級人民法院24例、廣州市中級人民法院42例、合肥市中級人民法院31例。（檢索時(shí)間為2017年2月1日）。

（二）研究內(nèi)容

本文采取實(shí)證與理論相結(jié)合的方法，研究按上述要求檢索出的203例醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件的醫(yī)療損害鑒定的數(shù)量及比例、鑒定責(zé)任承擔(dān)情況、法官采信和審查鑒定意見的情況等。

（三）研究方法

實(shí)證案例分析方法：調(diào)查、研究、通讀、統(tǒng)計(jì)檢索出來的每一份判決書，錄入2013版本Excel軟件并對數(shù)據(jù)進(jìn)行匯編整理和統(tǒng)計(jì)分析。

比較分析法：第一，對比調(diào)查所涉及五地法院醫(yī)療損害案件鑒定情況、鑒定意見的采信情況等方面的異同；第二，對比我國與日本法官在鑒定意見審查能力等方面的情況。

文獻(xiàn)研究方法：利用學(xué)校圖書館和網(wǎng)絡(luò)資源收集中外文獻(xiàn)進(jìn)行分析，站在前人的基礎(chǔ)上增強(qiáng)本文的厚度和可信度。

（四）國外研究經(jīng)驗(yàn)

在英美法系，對于專業(yè)技術(shù)案件，采取專家鑒定人制度。由于當(dāng)事人主義的影響，專家鑒定人的啟動(dòng)權(quán)賦予雙方當(dāng)事人，鑒定人的資格比較寬松，沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，只要在某個(gè)特定領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)或知名度高，得到法官認(rèn)可。但是專家證人非常重要，乃至影響案件結(jié)果。因此法官對專家證言的采信非常嚴(yán)格，雙方專家證人需要出庭陳述，接受交叉詢問等。有的法院也建立專家證人庫，其中立性更加得到認(rèn)可，但是情況并不多。因此，我們應(yīng)該賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，增強(qiáng)法庭的抗辯性，加強(qiáng)法官對鑒定意見的評價(jià)能力。

大陸法系鑒定制度是法定制度，對鑒定人實(shí)行較為嚴(yán)格的管理。例如，鑒定人的啟動(dòng)權(quán)在法院，鑒定人實(shí)行回避制度，具有明確的權(quán)利義務(wù)性，鑒定人準(zhǔn)入資格較為嚴(yán)格。本文主要借鑒了鄰國日本醫(yī)療訴訟改革的經(jīng)驗(yàn)。日本在上世紀(jì)末才完成醫(yī)療損害賠償訴訟的理論構(gòu)建，本世紀(jì)初才開始醫(yī)療訴訟事務(wù)問題，事務(wù)問題主要是法官對鑒定結(jié)論做出證據(jù)性評價(jià)問題、醫(yī)療鑒定人專業(yè)性問題以及鑒定人選任難問題。改革中對我們有借鑒的制度例如：設(shè)立專門法庭配以專家委員會做審判顧問、采取多人鑒定法等。因此，日本在最近的十幾年才完成醫(yī)療訴訟改革，我們醫(yī)療訴訟實(shí)踐中面臨的問題與日本過去面臨的問題極為相似，有許多經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。

二、結(jié)果

（一）醫(yī)療損害鑒定的數(shù)量及比例

在2016年五地的203個(gè)糾紛案件中，有161件（占79.31%）進(jìn)行了醫(yī)療損害鑒定，僅42件（20.69%）未實(shí)施鑒定或未記載，鑒定比例較高。其中，單純司法鑒定的案件有55件，單純醫(yī)學(xué)會鑒定的案件有78件，有28 件進(jìn)行了雙重鑒定。無鑒定或無記載的有42件（占20.7%）如表1所示：

（二）醫(yī)療損害鑒定責(zé)任承擔(dān)情況

對上海、南京、杭州、廣州、合肥5地中級人民法院的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件責(zé)任承擔(dān)情況進(jìn)行分析，如表2所示，在203個(gè)案件中，單純醫(yī)學(xué)會參與鑒定的案件有78件，占38.4%，鑒定為無責(zé)任的案件有40件，占51.3%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任和輕微責(zé)任，占19.2%和15.4%，而鑒定結(jié)果為完全責(zé)任、同等責(zé)任，主要責(zé)任的比例最少，可知鑒定意見偏向醫(yī)方。單純法醫(yī)司法鑒定的有55件，占27.1%，鑒定結(jié)果為主要責(zé)任的案件有18件，占32.7%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，無責(zé)任、輕微責(zé)任的案件較少，可知鑒定意見偏向患方。雙重鑒定案件有28件，占13.8%，鑒定結(jié)果為無責(zé)任的案件有9件，占32.1%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，8件占28.6%，可知鑒定意見偏向醫(yī)方。未鑒定的有42件，占20.7%。而從總體上看，203例案件中，鑒定結(jié)果為無責(zé)任的有55件，占27.1%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，39件占19.2%，主要責(zé)任的31件占15.3和輕微責(zé)任的22例占10.8%，完全責(zé)任、同等責(zé)任最少，有1例和7例。因此，分析可知5地方的鑒定意見總體上堅(jiān)持“同行鑒定”原則，但結(jié)果偏向醫(yī)方，單純法醫(yī)司法鑒定的案件，鑒定意見偏向患方。endprint

三、醫(yī)療損害鑒定存在的問題分析

證據(jù)是案件的支撐，證據(jù)來源于病例，病例等需要鑒定。醫(yī)療鑒定意見往往左右庭審的結(jié)果，但是醫(yī)療損害鑒定這一重要的證據(jù)絕大部分來至于不具備精深醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和豐富臨床經(jīng)驗(yàn)的“法醫(yī)”，并未對鑒定意見的生成程序進(jìn)行科學(xué)規(guī)范，庭審沒有進(jìn)行令雙方當(dāng)事人信服的充分質(zhì)證以及采信規(guī)則存在問題，許多因素使得質(zhì)量不高的醫(yī)療鑒定意見成為法官裁判的依據(jù)。具體情況有：

（一）法官和當(dāng)事人存在鑒定依賴的現(xiàn)象

在2016年五地的203個(gè)案件中，有161件（占79.31%）進(jìn)行了醫(yī)療損害鑒定，鑒定比例較高。鑒定結(jié)果往往也是最后法官的裁判依據(jù)，而鑒定意見一旦在法官內(nèi)心形成確信，鑒定結(jié)論就主導(dǎo)的案件判決。在89.7%的鑒定案件中，當(dāng)事人申請法院提起醫(yī)療損害鑒定的比例又占絕大多數(shù)，誰先提起醫(yī)療損害鑒定，鑒定結(jié)論往往偏向提起的一方。因此，在提起醫(yī)療損害糾紛的訴訟后，雙方當(dāng)事人往往爭先向法院申請醫(yī)療損害鑒定。

（二）“二元化”鑒定模式并存，未能堅(jiān)持“同行鑒定”原則

在醫(yī)療損害糾紛案件中，需要鑒定的專門性問題主要有死因鑒定、傷殘鑒定、司法精神病鑒定、文書鑒定等以及醫(yī)療過錯(cuò)鑒定和因果關(guān)系鑒定等。 根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我國醫(yī)療損害的鑒定人不僅要求具備學(xué)歷上的要求：醫(yī)學(xué)知識、法學(xué)知識、鑒定的思維與方法，還有經(jīng)驗(yàn)的要求。法醫(yī)有能力開展傷殘等級、營養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度進(jìn)行鑒定等方面的鑒定工作，可是對于醫(yī)學(xué)知識，就明顯欠缺。醫(yī)學(xué)科學(xué)知識發(fā)展現(xiàn)代化與精細(xì)化，就算是普通的醫(yī)學(xué)人也很難勝任醫(yī)療損害的鑒定工作。“醫(yī)療損害鑒定的科學(xué)規(guī)律決定了其必須以科學(xué)性為原則為根本，以中立性原則為保障、” 對于醫(yī)學(xué)的規(guī)律性，具備科學(xué)性原則的鑒定主體作出的科學(xué)性鑒定意見才能成為法官裁判的依據(jù)，才能被雙方當(dāng)事人信服，這也是各國的通行做法。一元化鑒定走向二元化鑒定模式是各方對于對醫(yī)療損害鑒定的認(rèn)識不足，以及人們對醫(yī)學(xué)會鑒定長期出現(xiàn)的鑒定人不出庭、鑒定人集體負(fù)責(zé)制等弊端，特別是醫(yī)學(xué)會鑒定中立性不足產(chǎn)生的錯(cuò)誤之舉?！爱?dāng)人民在失去了中立性的真專家和具備中立性的‘偽專家之間，人們寧愿選擇‘偽專家 ”，反應(yīng)了人們對程序公正的渴望。法醫(yī)鑒定在形式和內(nèi)容上迎合大眾需求占主要地位，但是科學(xué)性讓位于中立性不僅沒有解決問題的本質(zhì)，反而會產(chǎn)生新的問題。因此，我們要讓鑒定主體回歸實(shí)體真實(shí)的要求、回歸科學(xué)的本質(zhì)，同時(shí)要讓程序公正來為科學(xué)性保駕護(hù)航。

分析可知五地的情況，如表2、表3所示，優(yōu)先啟動(dòng)醫(yī)學(xué)會鑒定的上海和南京單純醫(yī)學(xué)會鑒定的案件達(dá)到60%以上，單純司法鑒定的案件幾乎為0，就算是雙重鑒定 情況下，法醫(yī)司法鑒定也僅僅對傷殘等級、休息期、營養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定，而醫(yī)療損害鑒定交由醫(yī)學(xué)會進(jìn)行。對醫(yī)學(xué)會、法醫(yī)司法鑒定一視同仁的廣州、合肥市中級人民法院的情況剛好相反，法醫(yī)司法鑒定占了大多數(shù)，廣州、合肥市單純法醫(yī)司法鑒定情況分別為59.5%、80.6%，單純醫(yī)學(xué)會鑒定的案件分別為3件和0件，雙重鑒定的情況下司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的分工不那么明確，兩者都可以對醫(yī)療損害的情況以及對傷殘等級、休息期、營養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行鑒定。而杭州市雖然也對醫(yī)學(xué)會、法醫(yī)司法鑒定一視同仁，但比廣州市和合肥市較好地堅(jiān)持“同行鑒定”原則，司法鑒定和醫(yī)學(xué)會鑒定的案件數(shù)分別為4件和8件，占總數(shù)的16.7%和33.3%。

從總體上看，五地的203個(gè)案件中，有161件開展了醫(yī)療損害鑒定，占到79.3%，其中單純司法鑒定的案件有55件，占27.1%，單純醫(yī)學(xué)會鑒定有78件，占38.4%，醫(yī)學(xué)會和司法雙重鑒定的有28件，占13.8%，無鑒定或無記載的有42件，占20.7%。通過分析可知，上海、南京市中級人民法院優(yōu)先啟動(dòng)醫(yī)學(xué)會主持的鑒定，反映出科學(xué)性是醫(yī)療損害鑒定的本質(zhì)，堅(jiān)持“同行鑒定”原則，廣州、合肥市中級人民法院的做法是一視同仁下偏向司法鑒定，反映出中立性優(yōu)先于科學(xué)性，優(yōu)先啟動(dòng)法醫(yī)司法鑒定，偏離了“同行鑒定”原則，與東莞市法院的做法一樣。單從數(shù)據(jù)看出，我國醫(yī)療損害鑒定的科學(xué)性有待提高。

（三） 法官對醫(yī)療損害鑒定意見的審查和采信存在問題

在醫(yī)療損害鑒定中，經(jīng)常在過錯(cuò)程度、參與度大小、因果關(guān)系的有無上存在鑒定意見不一的情況，甚至是完全相矛盾的結(jié)論。在調(diào)查的203例判決書中，有的初次鑒定，醫(yī)方不存在過錯(cuò)，再次鑒定存在過錯(cuò)或者過錯(cuò)加重。因此對鑒定意見審查的重要性不必多言，而在實(shí)踐中，法官對鑒定意見的審查程度很低，這與醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性強(qiáng)而法官能力欠缺有關(guān)，法官多數(shù)情況只根據(jù)鑒定意見直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，很少對鑒定意見所依據(jù)的病例資料、鑒定程序、鑒定人資格等問題做核實(shí)審查。而這些材料一旦出現(xiàn)問題，由此為根據(jù)的鑒定意見就失去了證據(jù)能力。

本次分析也發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)事人和法官的學(xué)專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的缺乏，找出鑒定意見的科學(xué)性漏洞，鑒定程序的問題以及鑒定所依據(jù)的專業(yè)知識是否合理的能力明顯不足。如裁判文書書常常缺乏對鑒定意見的取舍理由做出合理信服的闡釋。通過對五地法院的判決所依據(jù)的事實(shí)和理由 進(jìn)行分析得出，各地做出的判決書難以信服法官對鑒定意見采信的合理性。筆者發(fā)現(xiàn)法官在采信鑒定意見作為最終定案依據(jù)時(shí)存在如下問題：

1.法官采信鑒定意見時(shí)流于形式

2.鑒定結(jié)論的審查依據(jù)不充分

某地的判決書給出判決理由：“原、被告雙方對該《鑒定意見書》的真實(shí)性并無異議，故本院對該《鑒定意見書》的真實(shí)性，予以確認(rèn)。案涉《鑒定意見書》并不存在法定的重新鑒定的情形，本院對被告申請重新鑒定，不予準(zhǔn)許?！笨赏浦搶徟腥藛T僅詢問雙方是否同意鑒定結(jié)論，將本應(yīng)由審判人員依法審查的內(nèi)容一帶而過，對其中鑒定的真實(shí)性取決于當(dāng)事人的認(rèn)可，而忽略了對鑒定程序、鑒定人資質(zhì)、鑒定依據(jù)等內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而這些環(huán)節(jié)的某一個(gè)內(nèi)容一旦出現(xiàn)偽造，盡管認(rèn)可當(dāng)事人對鑒定意見的真實(shí)性，鑒定意見的合法性也喪失而不能作為定案的根據(jù)。endprint

3.存在有法不依現(xiàn)象：鑒定人出庭率低

我國訴訟法均有規(guī)定鑒定人不出庭作證，所做的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。但是在司法實(shí)踐中，由于法官在認(rèn)識上的偏差、鑒定人的法制觀念淡薄、地域條件的限制與經(jīng)濟(jì)條件上的限制以及鑒定人出庭作證等制度的不完善，導(dǎo)致司法鑒定人出庭率極低。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定是證據(jù)之一，與其他法定證據(jù)一樣沒有例外接受法庭的質(zhì)證和審查。一方面鑒定人長期不出庭會減低鑒定人的違法成本，缺乏質(zhì)證的鑒定意見難以審查出其中的漏洞，也難以讓當(dāng)事人信服，使得本身科學(xué)性不足的鑒定意見增加瑕疵。另一方面，法官對深?yuàn)W的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識需要鑒定人的指導(dǎo)釋明，鑒定人不出庭對專業(yè)問題進(jìn)行闡明增加了法官對鑒定意見的評價(jià)難度。

（四）司法鑒定的鑒定意見偏向患方，醫(yī)學(xué)會鑒定的鑒定意見偏向醫(yī)方

某地的判決書中給出：“《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施后，不再區(qū)分醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，統(tǒng)一適用該法律關(guān)于賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?！辈⑶?016 年的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中，因此本文也按該標(biāo)準(zhǔn)把醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任鑒定情況區(qū)分為：完全責(zé)任、主要責(zé)任、次要責(zé)任、輕微責(zé)任、無責(zé)任五類；而按撤訴處理以及撤回上訴未明確給出鑒定結(jié)果的情況分類為“未記載”。

如表3所示，總體上看醫(yī)方的責(zé)任情況可知，訴訟案件中，一旦啟動(dòng)醫(yī)療損害司法鑒定，鑒定意見偏向患方，對患者有利。醫(yī)方承擔(dān)的責(zé)任更大，會導(dǎo)致不敢使用新醫(yī)療技術(shù)，或者進(jìn)行預(yù)防性治療，開大處方。擔(dān)心舉證不足而敗訴。到最終受到損失的還是患者一方，陷入醫(yī)患矛盾加劇的惡性循環(huán)，也是今天看病貴的重要原因。

四、完善醫(yī)療損害鑒定制度的構(gòu)想

本次案例調(diào)查分析是根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的2016 年的案例數(shù)據(jù)，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件是醫(yī)患矛盾緊張的表現(xiàn)，近幾年，醫(yī)療損害糾紛案件繼續(xù)走高，以“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)搜索得出，2013 年1893件，2014 年8536件，2015年10066件（截至2017 年2月3 日）。由于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，需要依靠醫(yī)學(xué)專家的專業(yè)知識進(jìn)行評價(jià)，鑒定成為必不可少的環(huán)節(jié)，而如上所訴，實(shí)踐中鑒定制度存在的不合理之處急需完善。

（一）出臺相關(guān)司法解釋，規(guī)范兩種鑒定模式，堅(jiān)持同行鑒定的原則下增強(qiáng)醫(yī)學(xué)會的中立性

1.最高院出臺司法解釋，讓醫(yī)學(xué)會鑒定與法醫(yī)司法鑒定各司其職，各歸其位

二元化的鑒定模式帶來的多重鑒定、重復(fù)鑒定、久鑒不決的現(xiàn)象已詬病已久，急需出臺相關(guān)的司法解釋或地方性法規(guī)明確統(tǒng)一鑒定機(jī)構(gòu)，筆者認(rèn)為沒有制度層面的設(shè)計(jì)很難改變現(xiàn)狀。筆者通過分析認(rèn)為南京中級人民法院與上海市第一中級人民法院的做法值得借鑒：醫(yī)學(xué)會對專門性、科學(xué)性的醫(yī)學(xué)知識進(jìn)行鑒定，而法醫(yī)司法鑒定對傷殘等級、休息期、營養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行鑒定，原因是：法醫(yī)在本科四年學(xué)習(xí)的知識既不是臨床醫(yī)學(xué)，畢業(yè)后不能考取醫(yī)師職業(yè)資格開展專業(yè)的臨床工作，又不是專業(yè)法學(xué)，本科法學(xué)課程僅學(xué)習(xí)了法醫(yī)法學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)等邊緣的法學(xué)知識，因此不能說法醫(yī)既懂醫(yī)學(xué)又懂法學(xué)，但是，從法醫(yī)專業(yè)學(xué)習(xí)內(nèi)容的性質(zhì)上看，對死因、傷殘等級、護(hù)理期限、筆跡等進(jìn)行鑒定往往比醫(yī)學(xué)會有優(yōu)勢，也可以分擔(dān)醫(yī)學(xué)會的工作，因此兩種鑒定模式各歸其位，各司其職，更好發(fā)揮各自的優(yōu)勢。如果在國家層面的分歧較大，可在地方進(jìn)行相關(guān)試點(diǎn)，由點(diǎn)到面，在探索中改革醫(yī)療損害鑒定。

2.增強(qiáng)醫(yī)學(xué)會鑒定的中立性

通過5地區(qū)法院鑒定情況分析可知，單純醫(yī)學(xué)會參與鑒定的案件中超過一半鑒定結(jié)果為無責(zé)任，鑒定為完全責(zé)任的案件為0，從數(shù)據(jù)上看醫(yī)學(xué)會中立性不足，主要原因是：第一，醫(yī)學(xué)會受衛(wèi)生部門的管理，鑒定人員、程序、鑒定方法等受到衛(wèi)生部門控制，難以做到獨(dú)立。第二，是鑒定人員的身份影響，專家?guī)斓膶＜乙环矫嬗捎趯︶t(yī)療工作艱辛體驗(yàn)而同情同行，令一方面同一地區(qū)鑒定容易與同行產(chǎn)生利益往來。

但是醫(yī)學(xué)會鑒定由于專業(yè)性、科學(xué)性始終是醫(yī)療損害鑒定的本質(zhì)，即應(yīng)該堅(jiān)持“同行鑒定”原則：首先，借鑒其他國家的做法。“借鑒日本的鑒定專家選擇機(jī)制，日本選擇的專家鑒定40%是法律學(xué)者，獨(dú)立于醫(yī)療系統(tǒng)之外，可以確保鑒定意見的中立性和公正?！?因此，我國醫(yī)學(xué)會鑒定人員組成中不應(yīng)局限于醫(yī)學(xué)界的專家、臨床醫(yī)生，適當(dāng)吸收法學(xué)專家、法醫(yī)以及其他社會各界人士，按照一定的比例組成，醫(yī)學(xué)專家、臨床專家在鑒定組中占主體，改變單一鑒定主體的現(xiàn)狀，凝聚各方各行人士的專長，彌補(bǔ)各自不足，在面對綜合性、復(fù)雜性的醫(yī)療損害鑒定前，做出更加公正、客觀、合理、全面、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)蔫b定意見，確保即堅(jiān)持“同行鑒定”，又保證醫(yī)學(xué)會的中立性。其次，開展異地鑒定模式。開展異地鑒定的原因一方面是：當(dāng)前鑒定中存在地方保護(hù)主義，患者對本地區(qū)鑒定中極易發(fā)生同行包庇的現(xiàn)象產(chǎn)生不信任、不認(rèn)可。首次鑒定后申請重新鑒定絕大多數(shù)是患者。 異地鑒定由醫(yī)療損害行為發(fā)生地以外的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，能減輕地方保護(hù)和“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的矛盾。另一方面是因?yàn)楝F(xiàn)存醫(yī)療損害鑒定規(guī)定：先經(jīng)市級醫(yī)學(xué)會進(jìn)行“初次鑒定”，當(dāng)事人對鑒定意見不滿意再向法院申請重新鑒定。因此，異地鑒定既減輕法院和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)和成本，又可以增強(qiáng)中立性。

（二）法官應(yīng)加強(qiáng)對醫(yī)療損害鑒定意見的審查

醫(yī)療損害鑒定意見作為證據(jù)之一需要質(zhì)證才具備可采性，如果法官審查鑒定意見，一味唯鑒定意見是從，不異于將決定權(quán)交給鑒定機(jī)構(gòu)，這不合法也不符合證據(jù)應(yīng)用規(guī)則。法庭應(yīng)對來自醫(yī)學(xué)專家或者法醫(yī)學(xué)專家的評價(jià)作出符合法律規(guī)定的取舍，對有主觀色彩的意見需要法官來審查其中的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。筆者通過分析進(jìn)一步得出：

1.從鄰國日本得出一些啟示

鑒定意見本身是由專業(yè)的鑒定人提出的專業(yè)意見，由于醫(yī)學(xué)知識專業(yè)知識受限以及采信鑒定意見的沒有同意的標(biāo)準(zhǔn)，審判人員在審查時(shí)往往力不從心，這些問題在大陸法系國家的日本同樣存在。endprint

（1） 提高法官對鑒定意見審查能力是一個(gè)過程。某研究“日本對鑒定結(jié)論評價(jià)”的學(xué)者也提出法官評價(jià)能力的養(yǎng)成非一日之功，其提出了日本法官對鑒定意見審查能力的過程：“從1975年某判決得出：訴訟中的因果關(guān)系不同于科學(xué)自然證明，應(yīng)按照經(jīng)驗(yàn)法則綜合考察全部證據(jù)。從1997年某判決得出：對鑒定意見以及鑒定人證言內(nèi)容作出了詳細(xì)論證，并對上述疑點(diǎn)作出了回答。從1999年某判決得出：不僅對鑒定意見以及鑒定人證言內(nèi)容作出了詳細(xì)論證，并且通過對大量間接事實(shí)分析，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則對爭點(diǎn)作出了法律判斷。從2000年某一判決得出：該判決對醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論的評價(jià)技術(shù)已經(jīng)趨于成熟。不僅對鑒定意見，而且對私人鑒定的意見書都逐一作出了分析論證?！?由此看出日本法院最初對因果關(guān)系和醫(yī)療過失的判斷上也是無奈照搬醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論，這種做法受到詬病后逐漸開始理論研究，至今積累了不少成功的經(jīng)驗(yàn)。因此，面對醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的更深更廣的發(fā)展趨勢，我們應(yīng)該加大法官對鑒定意見審查能力方面的理論研究，逐漸出臺相關(guān)的司法解釋，統(tǒng)一法官對鑒定意見的審查標(biāo)準(zhǔn)、最高院及時(shí)更新醫(yī)療損害鑒定案件的指導(dǎo)案例。

（2） 從日本專家委員會制度上得到啟示：完善我國專家輔助人制度。日本的專家委員會制度是指：“為解決法官專業(yè)知識不足問題，聘請有專業(yè)知識的法院的顧問參與訴訟全部程序的專家委員會制度。法院鑒于整理爭點(diǎn)以及整理證據(jù)需要、法院鑒于證據(jù)調(diào)查之需要、法庭對詢問證人以及當(dāng)事人本人或?qū)﹁b定人質(zhì)證、法院勸說和解時(shí)候需請專家委員的，可以請專家委員參與?！?由此看出日本的專家委員會制度根據(jù)需要，可以參與訴訟的全過程。不同于日本專家委員會制度的是，我國的專家輔助人參與訴訟的階段具有限性，只能出現(xiàn)法庭的調(diào)查階段；參與訴訟具有被動(dòng)性，只能在對方提出鑒定意見的時(shí)候才能參與案件中對鑒定意見的專門問題提出意見；日本的委員會制度具有較高的中立性，獨(dú)立于法院和當(dāng)事人，而我國的專家輔助人相當(dāng)于當(dāng)事人的陳述，給出的意見偏向申請人，中立性不明顯。但是通過對比發(fā)現(xiàn)我國的專家輔助人制度與日本的專家委員會制度具有極大的相似程度，具體而言：首先，來源相似：均需要聘請才參與具體的案件中，日本的專家委員會制度是法院聘請，費(fèi)用上國家提供經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助，而我國的專家輔助人是當(dāng)事人自己自費(fèi)聘請；其次，作用相似：均是對專門的問題提供意見，彌補(bǔ)法官對專業(yè)問題的審判能力不足；再者，性質(zhì)相似：均不是法定證據(jù)之一；日本的專家委員會制度是相當(dāng)于法官和當(dāng)事人的“助手”，而我國的專家輔助人相當(dāng)于當(dāng)事人的陳述。最后，主體相似：均是某一領(lǐng)域豐富經(jīng)驗(yàn)專家。

日本的專家委員會制度對彌補(bǔ)法官審判能力的不足以及維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益具有明顯的作用，筆者認(rèn)為我國的專家輔助人制度具有巨大的挖掘空間，首先，當(dāng)事人雙方均可以聘請各自的專家輔助人對鑒定意見的鑒定人資質(zhì)、鑒定程序、鑒定材料或者依據(jù)提出意見，讓雙方當(dāng)事人充分的質(zhì)證，較好彌補(bǔ)患方對專業(yè)知識的不對稱問題，法官也獲得對鑒定意見等過程的解讀與描述。其次，雙方的專家輔助人可以擴(kuò)展到參與訴訟的全過程，而不僅僅是法庭調(diào)查階段，這個(gè)優(yōu)勢是很明顯的，例如在雙方當(dāng)事人都可委托鑒定人鑒定的情況之下，法官面對兩份不同的鑒定意見難以取舍往往選擇重新鑒定，這樣就造成重復(fù)鑒定、多次鑒定、久鑒不決等現(xiàn)象，會導(dǎo)致訴訟效率嚴(yán)重底下。如果專家輔助人在庭前會議階段就參與進(jìn)來對選擇鑒定人鑒定達(dá)成共識，訴訟效率會大大提高。最后，增加專家輔助人的職能，在醫(yī)療損害案件中專家輔助人不僅可對鑒定意見提供建議，還可以發(fā)揮對醫(yī)療損害案件的中爭議的焦點(diǎn)、證據(jù)的審查排除、和解調(diào)解過程的中賠償款額的確定等提供意見。

2.現(xiàn)階段提高法官對鑒定意見審查能力的具體措施

建立統(tǒng)一審理醫(yī)療損害責(zé)任案件的審判庭或培養(yǎng)專門法官。在醫(yī)療糾紛常發(fā)地區(qū)，向法院起訴醫(yī)療訴訟較多的地區(qū)設(shè)立專門法庭，或在醫(yī)療訴訟案件數(shù)量較少的地區(qū)設(shè)立專門法官或法官小組，以提高專業(yè)服務(wù)能力。

最高院及時(shí)發(fā)布醫(yī)療損害鑒定案件的指導(dǎo)性案例。最高院的指導(dǎo)性案例對提高基層法院審查鑒定意見的能力的作用最具有直接現(xiàn)實(shí)性。至今最高院已發(fā)布了16批87個(gè)指導(dǎo)性案例，但是目前還沒有醫(yī)療損害鑒定方面的案件，需要及時(shí)發(fā)布。

吸收具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、臨床經(jīng)驗(yàn)豐富知識的人才充當(dāng)陪審員。通過分析可知，人民陪審員參與醫(yī)療損害案件的審判還是有待完善，特別是豐富專業(yè)知識和臨床經(jīng)驗(yàn)的人才。巧用和完善設(shè)計(jì)可以發(fā)揮原本制度帶來的優(yōu)勢。

最后，完善鑒定人出庭作證制度。法官對鑒定意見的審查需要質(zhì)證來實(shí)現(xiàn)，前面已經(jīng)分析，法官存在唯鑒定意見是從的問題。醫(yī)療損害司法鑒定結(jié)果的可靠性就基本上完全取決于鑒定人的職業(yè)道德與敬業(yè)精神了 ，因此要從改善鑒定人出庭制度著手，例如統(tǒng)一職前培訓(xùn)，提高出庭作證意識、完善法律規(guī)范，保障鑒定享有鑒定權(quán)利的同時(shí)規(guī)范其不出庭作證的法律義務(wù)。此外，有學(xué)者提出：建議考慮探索遠(yuǎn)程質(zhì)證的方式，如視頻通話、QQ等工具在線質(zhì)證以節(jié)約鑒定人的時(shí)間，提高鑒定人的積極性。

（三）提高案件的調(diào)解率，減少法官和當(dāng)事人的鑒定依賴

促進(jìn)醫(yī)療損害案件的調(diào)解解決，不僅使醫(yī)患雙方免遭長期的訴訟流程，也有利于節(jié)約司法資源。 調(diào)解作為一種有效化解糾紛的途徑也可以適用于醫(yī)療糾紛案件中。雖然增加調(diào)解率不是解決鑒定依賴的根本之策，但是能在某種程度上緩解這種現(xiàn)狀。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中，以調(diào)解方式結(jié)案的案件極其罕見，幾乎為零。而實(shí)施鑒定的案件則達(dá)到100%。原因分析：醫(yī)療損害糾紛案件專業(yè)性強(qiáng)，調(diào)節(jié)結(jié)案患方常常認(rèn)為得不到最大的賠償。醫(yī)患雙方信息不對稱等導(dǎo)致協(xié)商困難。但是，法庭促進(jìn)當(dāng)事人調(diào)解在程序上能緩和醫(yī)療糾紛何樂而不為。

注釋：

劉秋蘇、曹杰.醫(yī)患糾紛案件增多原因及對策.法律與醫(yī)學(xué)雜志.2016，13（3）.161-164.

劉蘭秋、趙然.我國醫(yī)療訴訟鑒定制度實(shí)證研究——基于北京市三級法院司法文書的分析.證據(jù)科學(xué).2015，23（2）.224-238.endprint

陳小嫦.基本原則視角下的醫(yī)療損害鑒定改革.江西社會科學(xué).2014（3）.165-171.

陳小嫦.侵權(quán)責(zé)任法背景下醫(yī)療損害鑒定程序改革研究.證據(jù)科學(xué).2013，21（2）.185-198.

雙重鑒定是指第1次為法醫(yī)司法鑒定或醫(yī)學(xué)會鑒定，第2次由于當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)進(jìn)行醫(yī)學(xué)會鑒定或者法醫(yī)司法鑒定，從而一個(gè)案件有兩次鑒定主體不同但是結(jié)果僅采納其中一個(gè)鑒定結(jié)論的鑒定。下同。

上海市第一中級人民法院的判決如：“本案原審法院依曾€?、翁€咨昵耄猩蝦J諧つ窖Щ?、晌rJ幸窖Щ岫員酒鶚鹿式幸攪撲鷙ǎǔ絳蠔戲ǎń崧劬哂惺率滌敕梢讕藎淮嬖諦枰匭錄ǖ那樾巍G疑蝦R窖Щ嵋丫蛻纖呷朔教岢齙囊煲橐浴逗沸問階鞒齟鷥礎(chǔ)T蠓ㄔ閡讕莞眉ㄒ餳啡纖奈邐逡皆憾栽鴢住⑽虁椎乃鶚С械？0%的賠償責(zé)任，并無不當(dāng)，本院予以支持。”南京市中級人民法院的判決如：“根據(jù)南京醫(yī)學(xué)會的鑒定意見，一審認(rèn)定南京市第一醫(yī)院醫(yī)方承擔(dān)10%的賠償責(zé)任不當(dāng)，本院根據(jù)醫(yī)方的過錯(cuò)程度和對患者劉€讇姿勞齙撓跋煲蛩兀髡暇┦械諞灰皆河Τ械5吶獬ピ鶉撾？0%。”杭州市中級人民法院的判決如：“本院認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門自然科學(xué)，醫(yī)療過程具有探索性、專業(yè)性，治療行為是否符合規(guī)定須借助于醫(yī)學(xué)專家結(jié)合專業(yè)知識做出綜合評判。浙江醫(yī)鑒（2015）43號醫(yī)療損害鑒定意見書系由具有合法資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出，鑒定程序合法，且上訴人不能提供足以推翻上述鑒定結(jié)論的相應(yīng)證據(jù)，本院對上述鑒定意見的證明力予以確認(rèn)。對上訴人關(guān)于重新進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的請求，本院不予準(zhǔn)許?！睆V州市中級人民法院的判決如：“根據(jù)上述分析論證和廣東南天司法鑒定所的鑒定意見，本院認(rèn)為，原判經(jīng)綜合考慮各方面的因素后，酌定廣東省人民醫(yī)院在本起醫(yī)案中的責(zé)任比例為20%，定性準(zhǔn)確，劃分責(zé)任比例恰當(dāng)，應(yīng)予維持。秦某乙、區(qū)某甲上訴要求認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)80%的主要責(zé)任，廣東省人民醫(yī)院上訴不同意承擔(dān)任何責(zé)任，均缺乏足夠的理據(jù)，本院均不予支持?！焙戏适兄屑壢嗣穹ㄔ旱呐袥Q如：“該鑒定程序合法，依據(jù)充分，內(nèi)容真實(shí)。上訴人雖對此鑒定結(jié)論有異議且認(rèn)為被上訴人的損害后果是其不配合省立兒童醫(yī)院治療所造成，但未提出相反的證據(jù)予以反駁。其對該鑒定結(jié)論的異議本院不予采信?！?/p>

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