婁衛(wèi)陽

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海市200063）

一、問題的提出

電子商務(wù)的快速發(fā)展動搖了傳統(tǒng)供應(yīng)商和經(jīng)銷商的關(guān)系，傳統(tǒng)的選擇性分銷體系面臨合法性危機(jī)。在選擇性分銷體系下，限制網(wǎng)上銷售一方面可能具有維護(hù)品牌形象、避免搭便車行為、維護(hù)消費(fèi)者利益的積極效果，另一方面也會阻礙經(jīng)銷商利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的商業(yè)機(jī)遇，扭曲市場競爭。[1]歐盟競爭法并未直接規(guī)定限制網(wǎng)上銷售的合法性，品牌供應(yīng)商聲稱，為了維護(hù)品牌形象和顧客體驗，有權(quán)選擇分銷渠道，而第三方網(wǎng)絡(luò)平臺、零售商和部分經(jīng)銷商認(rèn)為，這種選擇性分銷體系涉嫌壟斷且損害消費(fèi)者利益。[2]在文章中，我們所考慮的選擇性分銷體系下的限制網(wǎng)上銷售屬于縱向非價格限制措施，一種是全面禁止網(wǎng)上銷售，另一種是限制第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售。巴黎上訴法院和法蘭克福高等法院分別就上述兩種縱向限制的合法性向歐盟法院提請了先行裁決（Preliminary Reference），這就是著名的皮爾法伯（Pierre Fabre）案和科蒂（Coty）案。歐盟法院2011年10月對皮爾法伯案進(jìn)行了裁決，2017年12月對科蒂案進(jìn)行了裁決。歐盟成員國法院提請先行裁決中的問題可以很好地詮釋限制網(wǎng)上銷售合法性的爭議。

（一）皮爾法伯案

在皮爾法伯案中，案件當(dāng)事人是世界第二大藥妝研發(fā)商、法國第二大私營制藥集團(tuán)皮爾法伯集團(tuán)（Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS）和法國競爭管理局。法國競爭管理局認(rèn)為，皮爾法伯集團(tuán)的行為違反了《法國商法典》的競爭規(guī)則，并對之處以17 000歐元的罰款，皮爾法伯集團(tuán)向法院提起了撤銷之訴。

巴黎上訴法院認(rèn)為，本案涉及《歐盟運(yùn)行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101條的解釋，并就以下問題向歐盟法院提請先行裁決，即選擇性分銷體系下禁止經(jīng)銷商進(jìn)行任何形式網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否構(gòu)成《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的核心限制（Hardcore Restrictions）措施。該條款不屬于《關(guān)于〈歐共體條約〉第81條第3款對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為的適用問題的第2790/1999號條例》（即舊版《縱向限制集體豁免條例》）中集體豁免的范圍，但可能符合《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款的個案豁免條件。

歐盟法院認(rèn)為，巴黎上訴法院提出的問題其實可以分為三個部分：一是禁止網(wǎng)上銷售是否構(gòu)成《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的“目的”限制措施；二是選擇性分銷體系下如果包含實際上禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定，即屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款范圍內(nèi)的限制競爭措施，能否適用舊版《縱向限制集體豁免條例》而獲得豁免；三是如果無法適用集體豁免，是否有可能滿足《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款適用的例外情形。

（二）科蒂案

在科蒂案中，案件當(dāng)事人是全球最大的香水生產(chǎn)商和代理商之一科蒂集團(tuán)的德國子公司科蒂德國有限公司（Coty Germany GmbH）和它的經(jīng)銷商阿克曾特公司（Parfümerie Akzente GmbH）。根據(jù)科蒂德國有限公司2012年的選擇性分銷體系，阿克曾特公司被禁止通過未授權(quán)的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售科蒂公司產(chǎn)品?？频俚聡邢薰韭暦Q，阿克曾特公司通過亞馬遜銷售科蒂公司產(chǎn)品的行為違反了分銷協(xié)議。2014年7月，法蘭克福地方法院駁回了科蒂德國有限公司的訴求，認(rèn)定限制網(wǎng)上銷售違反了德國和歐盟競爭法，因而沒有法律效力?？频俚聡邢薰旧显V至法蘭克福高等法院，之后法蘭克福高等法院就限制網(wǎng)上銷售是否違反歐盟競爭法的問題向歐盟法院提請先行裁決。

在本案中，法蘭克福高等法院向歐盟法院提出了以下幾個問題：一是目的在于維護(hù)奢侈品形象（Luxury Image）的選擇性分銷體系是否屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的范圍；二是無論經(jīng)銷商是否達(dá)到設(shè)定的合理質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的要求，供應(yīng)商是否都可以將禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的要求強(qiáng)加于經(jīng)銷商；三是依據(jù)《關(guān)于對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用歐盟運(yùn)行條約第101條第3款的歐盟委員會（EU）第330/2010號條例》（即新版《縱向限制集體豁免條例》，以下簡稱《縱向限制集體豁免條例》）第4條b款，如果經(jīng)銷商被禁止在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售產(chǎn)品，是否構(gòu)成有意限定（經(jīng)銷商）的客戶群體；四是根據(jù)《縱向限制集體豁免條例》第4條c款，禁止在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售是否構(gòu)成有意限定被動銷售（Passive Sales）模式的最終用戶（End Users）。

（三）問題總結(jié)

在歐盟競爭法體系下，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題大致可以分為三個方面：一是限制網(wǎng)上銷售是否屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的范圍；二是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合集體豁免條件；三是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款的適用例外情形。

在世界各國的競爭法（反壟斷法）體系下，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題也是類似的，主要包括兩個方面的問題：一是限制網(wǎng)上銷售是否屬于限制競爭行為并受競爭法（反壟斷法）規(guī)制；二是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合集體豁免規(guī)則或適用例外情形。[3]

歐盟法院作為解釋歐盟競爭法的司法權(quán)威機(jī)構(gòu)，其對限制網(wǎng)上銷售所涉及的相關(guān)競爭規(guī)制的解釋，對世界各國判斷選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售的合法性均具有重要參考價值。當(dāng)然，我們要借鑒如何通過解釋競爭法（反壟斷法）規(guī)則來判斷限制網(wǎng)上銷售的合法性，其前提是了解為何限制網(wǎng)上銷售的合法性會產(chǎn)生如此大的爭議，這有助于我們更好地理解立法機(jī)關(guān)的立法意圖和司法機(jī)關(guān)的裁判思路。

二、合法性爭議產(chǎn)生的原因

選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售所涉及的利益相關(guān)者眾多，直接影響作為合同相對方的供應(yīng)商和經(jīng)銷商，間接影響第三方網(wǎng)絡(luò)平臺和零售商，并最終影響消費(fèi)者利益。競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)有依據(jù)競爭規(guī)則維護(hù)市場公平競爭和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的義務(wù)，是限制網(wǎng)上銷售合法性的裁判方。但是，由于歐盟競爭法規(guī)則并沒有明確規(guī)定限制網(wǎng)上銷售的合法性，而限制網(wǎng)上銷售對各利益相關(guān)方又同時具有積極和消極影響，對競爭也可能同時具有積極和消極影響。這些錯綜復(fù)雜的關(guān)系導(dǎo)致禁止網(wǎng)上銷售的合法性存在很大爭議。

（一）缺少限制網(wǎng)上銷售合法性的明確規(guī)則

限制網(wǎng)上銷售合法性的依據(jù)來源于包含歐盟競爭法規(guī)則的條約（Treaty）、條例（Regulation）、指令（Directive）等法規(guī)和歐盟的法院以往的判例。

在條約層面，根據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的規(guī)定，一切可能影響成員國之間貿(mào)易且其目標(biāo)或結(jié)果會阻礙、限制或扭曲內(nèi)部市場競爭的企業(yè)之間的協(xié)定、企業(yè)聯(lián)合組織的決定和協(xié)同行為，都因與內(nèi)部市場相沖突而應(yīng)予以禁止。[4]《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款規(guī)定了第1款的適用例外情形，即只要滿足第3款的規(guī)定就可以不適用第1款而獲得豁免。選擇性分銷體系下的協(xié)議屬于縱向協(xié)議，禁止網(wǎng)上銷售可能因?qū)儆凇稓W盟運(yùn)行條約》第101條第1款的限制競爭措施而被禁止，也可能因符合第101條第3款的規(guī)定而獲得豁免，這些需要根據(jù)個案確定。

在條例層面，歐盟委員會于2010年4月20日發(fā)布了新的《縱向限制集體豁免條例》，該條例主要規(guī)定了縱向限制的集體豁免條件、豁免的市場份額標(biāo)準(zhǔn)、不能獲得豁免的縱向協(xié)議。本條例沒有出現(xiàn)網(wǎng)上銷售的相關(guān)規(guī)定，其規(guī)則如何適用有待歐盟的法院的解釋。

在指南層面，歐盟委員會于2010年5月19日發(fā)布了《縱向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）。其宗旨部分指出，委員會發(fā)布該指南旨在幫助企業(yè)根據(jù)歐盟競爭規(guī)則對其縱向協(xié)議進(jìn)行自我評估，適用該指南的標(biāo)準(zhǔn)時必須充分考慮個案的具體情形，而不應(yīng)機(jī)械適用，該指南不影響歐盟普通法院和歐盟法院就第101條對縱向協(xié)議的適用作出解釋。

就歐盟的法院以往的判例而言，皮爾法伯案和科蒂案是歐盟法院首次對限制網(wǎng)上銷售兩種情形的合法性進(jìn)行解釋。

（二）限制網(wǎng)上銷售的效果分析

限制網(wǎng)上銷售的規(guī)定在執(zhí)行過程中并非只會產(chǎn)生消極效果，也可能產(chǎn)生積極效果。當(dāng)然，限制網(wǎng)上銷售不同于選擇性分銷體系下的其他價格或非價格措施，其產(chǎn)生的效果也具有特殊性。因此，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)需要考慮限制網(wǎng)上銷售的合理性和必要性。

1.限制網(wǎng)上銷售的積極效果

一是保證產(chǎn)品質(zhì)量的統(tǒng)一，維護(hù)品牌形象。供應(yīng)商與經(jīng)銷商之間有分銷協(xié)議約束雙方行為，但供應(yīng)商與未授權(quán)網(wǎng)絡(luò)平臺之間沒有合同關(guān)系，禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上或第三方網(wǎng)絡(luò)平臺上銷售產(chǎn)品可以方便供應(yīng)商監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量。對經(jīng)銷商采取統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定有助于維護(hù)品牌形象，提高產(chǎn)品對消費(fèi)者的吸引力，這對奢侈品和其他高端產(chǎn)品而言尤為重要。[5]

二是減少“搭便車”現(xiàn)象，維護(hù)授權(quán)經(jīng)銷商權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)零售商通?？梢岳媒?jīng)銷商在實體店中提供的售前和售后服務(wù)，比如個性化建議、運(yùn)送和安裝服務(wù)等，這些屬于常見的“搭便車”情形。如果供應(yīng)商要求銷售行為必須在特定的銷售環(huán)境中進(jìn)行，則有利于減少網(wǎng)上銷售“搭便車”現(xiàn)象。[6]

三是防止假冒產(chǎn)品，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。相對而言，線下銷售的假冒行為可以得到有效控制，而線上銷售的產(chǎn)品被假冒的風(fēng)險更高。消費(fèi)者可能會因不能識別假貨而上當(dāng)受騙，如果網(wǎng)上銷售受到限制，則消費(fèi)者更容易識別網(wǎng)上的假冒產(chǎn)品。

2.限制網(wǎng)上銷售的消極效果

一是分割市場，阻礙市場一體化。以全面禁止網(wǎng)上銷售為例，限制經(jīng)銷商網(wǎng)上銷售渠道后，消費(fèi)者只能去實體店購買產(chǎn)品，實際上將產(chǎn)品的銷售限制在一定的區(qū)域范圍內(nèi)，背離了歐盟建立內(nèi)部統(tǒng)一市場的政治經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

二是限制渠道，損害經(jīng)銷商利益。限制網(wǎng)上銷售會阻礙經(jīng)銷商充分利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。單個品牌的選擇性分銷體系可以減少品牌內(nèi)部競爭，但并不影響品牌之間的激烈競爭，未能充分利用網(wǎng)絡(luò)渠道銷售產(chǎn)品的經(jīng)銷商可能會因此導(dǎo)致交易機(jī)會的減少。

三是限制消費(fèi)者的價格比較和自由選擇。網(wǎng)上購物的方便之處在于，消費(fèi)者可以隨時隨地選擇商品并進(jìn)行價格比較。品牌供應(yīng)商傾向于提高產(chǎn)品的差異度以降低其可替代性，從而降低其需求彈性，增加提高價格的可能性。如果某種品牌產(chǎn)品在相關(guān)市場上占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，而消費(fèi)者只能在特定場所購買，這實際上是利用了品牌的競爭優(yōu)勢而損害了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。

（三）小結(jié)

歐盟競爭法規(guī)則缺乏對選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售合法性的明確規(guī)定，而各利益相關(guān)方對限制網(wǎng)上銷售的競爭效果各執(zhí)一詞，這些造成了有關(guān)限制網(wǎng)上銷售合法性的爭論。有趣的是，歐盟競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出限制競爭措施違反競爭法的決定之后，當(dāng)事人往往會向法院提起撤銷之訴。因此，歐盟法院的裁決對于明確限制網(wǎng)上銷售條款的合法性具有重要意義，這也是本文關(guān)注的重點(diǎn)。

三、歐盟法院關(guān)于限制網(wǎng)上銷售合法性的先行裁決

皮爾法伯案涉及全面禁止網(wǎng)上銷售的合法性問題，科蒂案涉及禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的合法性問題。歐盟法院的初步裁決有助于明確選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售的合法性，案件對各利益相關(guān)方均具有重要意義，供應(yīng)商和經(jīng)銷商之間現(xiàn)有或?qū)淼姆咒N協(xié)議可能也需要根據(jù)歐盟法院的裁決進(jìn)行大幅度調(diào)整。

（一）全面禁止網(wǎng)上銷售的合法性

巴黎上訴法院向歐盟法院提請的問題前文已經(jīng)說明，在此無需贅述。本案分銷協(xié)議中的產(chǎn)品是不屬于藥品的化妝品和個人護(hù)理產(chǎn)品，2007年皮爾法伯集團(tuán)在法國相關(guān)市場所占的份額為20%。皮爾法伯集團(tuán)在其分銷協(xié)議中規(guī)定，其旗下雅漾（Avène）、康如（Klorane）、婕若琳（Galénic）、護(hù)蕾（Ducray）品牌的化妝品和個人護(hù)理產(chǎn)品只能在配有合格藥劑師的實體店出售，這樣的規(guī)定實際上禁止了經(jīng)銷商任何形式的網(wǎng)上銷售。

1.爭議條款是否屬于“目的”限制

根據(jù)歐盟以往的判例，如果一項限制競爭措施屬于“目的”限制，則無須評估其限制競爭的效果。一般情況下，核心限制屬于“目的”限制的一種，但《歐盟運(yùn)行條約》第101條和舊版《縱向限制集體豁免條例》均沒有規(guī)定核心限制的概念。為判斷合同條款是否屬于“目的”限制，有必要考慮合同條款試圖達(dá)到的目標(biāo)以及相關(guān)經(jīng)濟(jì)和法律背景。[7]

正如法國競爭管理局所述，爭議條款顯著降低了經(jīng)銷商將產(chǎn)品出售給分銷協(xié)議規(guī)定的銷售區(qū)域之外的客戶的可能性，因而限制了行業(yè)內(nèi)部競爭。根據(jù)歐盟法院以往的判例，選擇性分銷體系下的協(xié)議必然會影響內(nèi)部市場競爭，在沒有其他客觀理由的情況下，這種協(xié)議將被視為“目的”限制措施。但是，只要供應(yīng)商是按照商品屬性來設(shè)定客觀標(biāo)準(zhǔn)，即分銷的商品需要一種銷售體系來保證商品質(zhì)量與合理使用，并對所有潛在經(jīng)銷商一視同仁，且該標(biāo)準(zhǔn)不會超過必要限度，那么這種選擇性分銷體系就不適用《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款。

不可否認(rèn)，在皮爾法伯集團(tuán)的選擇性分銷體系下，經(jīng)銷商都是通過統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)加以選擇的。但是，歐盟法院認(rèn)為，需要合格的藥劑師為消費(fèi)者提供個人建議并避免消費(fèi)者因不當(dāng)使用產(chǎn)品而受到損害的觀點(diǎn)不足以證明禁止網(wǎng)絡(luò)銷售的正當(dāng)性。此外，皮爾法伯集團(tuán)還提出了維護(hù)品牌形象的抗辯理由，但這并不是限制競爭措施的合法目標(biāo)。

因此，皮爾法伯集團(tuán)在選擇性分銷體系下要求化妝品和個人護(hù)理產(chǎn)品必須在合格藥劑師在場的實體店進(jìn)行銷售的規(guī)定，實際上禁止了任何形式的網(wǎng)上銷售，構(gòu)成了《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的“目的”限制。綜合考慮爭議條款的目標(biāo)以及相關(guān)經(jīng)濟(jì)和法律背景，并考慮產(chǎn)品屬性，該條款的目標(biāo)不具有合理性。[8]

2.爭議條款是否符合集體豁免條件

舊版《縱向限制集體豁免條例》第2條規(guī)定了一系列可以獲得集體豁免的縱向協(xié)議，第3條規(guī)定了可以獲得豁免的相關(guān)市場份額的門檻。但是，第4條和第5條的縱向限制競爭措施由于會產(chǎn)生嚴(yán)重的反競爭效果不能獲得豁免，而不論其在相關(guān)市場的份額是否低于30%。在本案中，最具爭議的實際上是禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否符合第4條c款的規(guī)定。該條款規(guī)定了限制選擇性分銷體系下從事零售的經(jīng)銷商面向最終用戶的主動銷售或被動銷售措施，屬于核心限制措施，但并不包括禁止選擇性分銷體系下經(jīng)銷商在未經(jīng)授權(quán)的營業(yè)場所從事經(jīng)營的規(guī)定。

本案中的選擇性分銷體系實際上禁止了經(jīng)銷商通過網(wǎng)絡(luò)銷售產(chǎn)品，經(jīng)銷商的營業(yè)范圍被限定在一定的區(qū)域，此區(qū)域之外的客戶無法通過網(wǎng)絡(luò)購買產(chǎn)品，因而至少有意地限制了經(jīng)銷商面向最終用戶的被動銷售。皮爾法伯集團(tuán)提出，禁止網(wǎng)上銷售實際上相當(dāng)于禁止經(jīng)銷商在未經(jīng)授權(quán)的營業(yè)場所（Place of Establishment）進(jìn)行銷售，爭議條款仍然滿足集體豁免的要求。但是，歐盟法院指出，舊版《縱向限制集體豁免條例》第4條c款中的營業(yè)場所指的是直接銷售發(fā)生的地點(diǎn)，而這并不包括網(wǎng)上銷售點(diǎn)。這是因為，當(dāng)事人可以根據(jù)個案情況主張其滿足《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款的適用例外情形，這樣就沒有必要通過擴(kuò)張解釋的方式將某些縱向限制措施納入集體豁免的范圍。因此，禁止網(wǎng)上銷售不符合舊版《縱向限制集體豁免條例》第4條c款的規(guī)定。

（二）禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的合法性

本案分銷協(xié)議中的產(chǎn)品是香水這種奢侈品，科蒂德國有限公司禁止阿克曾特公司通過亞馬遜銷售科蒂公司的產(chǎn)品。歐盟法院對法蘭克福高等法院提出的幾個問題進(jìn)行了詳細(xì)解答。

1.維護(hù)奢侈品形象是否為合法理由

就奢侈品而言，產(chǎn)品的質(zhì)量并非僅僅取決于原材料，產(chǎn)品的知名度和奢侈品光環(huán)可以讓消費(fèi)者將之與類似商品區(qū)分開來，奢侈品形象的損害可能會直接影響到奢侈品的質(zhì)量。由歐盟法院以往的判例可知，考慮到奢侈品的產(chǎn)品屬性和特點(diǎn)，奢侈品可能需要一種能夠確保產(chǎn)品質(zhì)量與合理使用的選擇性分銷體系。選擇性分銷體系設(shè)定的條件可以維護(hù)產(chǎn)品質(zhì)量并確保產(chǎn)品合理使用。因此，法院特別指出，選擇性分銷體系下規(guī)定產(chǎn)品銷售方式在一定程度上有助于提升奢侈品形象，確保奢侈品的產(chǎn)品質(zhì)量。

2.禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的要求是否可以強(qiáng)加于經(jīng)銷商

在皮爾法伯案中，成員國法院提請的問題是，選擇性分銷體系下某些分銷協(xié)議全面禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款規(guī)定的限制競爭措施，而非整個選擇性分銷體系是否合法。而且，皮爾法伯案中的爭議產(chǎn)品并非奢侈品，而是化妝品和個人護(hù)理用品。在皮爾法伯案中，歐盟法院僅僅強(qiáng)調(diào)維護(hù)化妝品和個人護(hù)理用品品牌形象不是全面禁止網(wǎng)上銷售的合法理由，并沒有意圖認(rèn)定維護(hù)奢侈品形象也不是合法理由。皮爾法伯案和科蒂案無論是爭議的焦點(diǎn)還是爭議的產(chǎn)品均存在差異，不能將皮爾法伯案確立的原則完全適用于科蒂案。

歐盟法院認(rèn)為，提請法院的第二個問題其實是，為維護(hù)奢侈品形象而禁止經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售產(chǎn)品的規(guī)定是否屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的范圍，這涉及奢侈品和高端產(chǎn)品在選擇性分銷體系下具體條款的合法性。

選擇性分銷體系可能同時具有增進(jìn)效率和限制競爭兩種效果，供應(yīng)商必須對分銷合同的合法目標(biāo)進(jìn)行合理解釋，且這種限制競爭的措施與增進(jìn)效率的效果相稱，即增進(jìn)效率必須以對競爭損害最小的方式達(dá)成。在確認(rèn)維護(hù)奢侈品形象可以作為選擇性分銷體系存在合理性理由的前提下，具體條款的合法性問題就要考慮爭議條款是否有利于維護(hù)產(chǎn)品的奢侈品形象，條款中規(guī)定的措施是否超過必要的限度，限制競爭的措施與合法目標(biāo)之間是否相稱。值得注意的是，在科蒂案中，供應(yīng)商在選擇性分銷體系下的質(zhì)量要求和銷售渠道等規(guī)定，對所有潛在經(jīng)銷商都是一視同仁的，并不存在歧視性規(guī)定。

歐盟法院認(rèn)為，禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售有利于維護(hù)爭議產(chǎn)品的奢侈品形象。一是供應(yīng)商在分銷協(xié)議中規(guī)定經(jīng)銷商只能在自己的官方網(wǎng)站上銷售產(chǎn)品，而禁止經(jīng)銷商以可辨別的方式通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售產(chǎn)品是為了確保經(jīng)銷商與分銷產(chǎn)品之間的緊密關(guān)聯(lián)。禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的條款符合奢侈品的特點(diǎn)，在一定程度上有利于維護(hù)產(chǎn)品的奢侈品形象和質(zhì)量要求。二是禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售可以保證供應(yīng)商查驗經(jīng)銷商在符合分銷協(xié)議規(guī)定的質(zhì)量條件下進(jìn)行網(wǎng)上銷售?；诤贤南鄬π?，如果經(jīng)銷商沒有遵守質(zhì)量要求，供應(yīng)商可以根據(jù)合同采取相應(yīng)措施。但是，供應(yīng)商和第三方網(wǎng)絡(luò)平臺之間沒有合同關(guān)系，這對供應(yīng)商的品控措施造成了障礙，可能會因為線上所銷售產(chǎn)品的質(zhì)量問題而損害奢侈品形象，并引發(fā)產(chǎn)品銷售危機(jī)。三是網(wǎng)絡(luò)銷售平臺的商品魚龍混雜，禁止奢侈品在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售，只能在經(jīng)銷商官方網(wǎng)站或?qū)嶓w店購買，有利于消費(fèi)者辨別產(chǎn)品真假，增強(qiáng)對奢侈品的認(rèn)同感。

本案與皮爾法伯案的不同之處在于，科蒂德國有限公司并未全面禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上銷售分銷協(xié)議項下的產(chǎn)品，分銷協(xié)議只是禁止經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售。因此，經(jīng)銷商在保證產(chǎn)品質(zhì)量的前提下，可以通過自己的官方網(wǎng)站進(jìn)行線上銷售。并且，從歐盟委員會對電子商務(wù)行業(yè)的最終調(diào)查報告可知，盡管第三方網(wǎng)絡(luò)平臺在商品銷售中扮演著越來越重要的角色，但現(xiàn)在主要的網(wǎng)上銷售渠道仍然是經(jīng)銷商自己的官方網(wǎng)站。因此，選擇性分銷體系下禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的條款并沒有阻斷經(jīng)銷商的線上銷售渠道，且條款中規(guī)定的措施是為了維護(hù)奢侈品形象，并未超過必要的限度。[1]

綜上所述，《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款并未絕對排除禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的適用，禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的規(guī)定在滿足以下條件時具有合理性并因此可以獲得豁免：一是爭議產(chǎn)品為奢侈品或其他高端產(chǎn)品，產(chǎn)品的屬性決定了選擇性分銷協(xié)議需要維護(hù)品牌形象；二是選擇性分銷協(xié)議的要求對所有潛在經(jīng)銷商都是一視同仁的，不存在歧視性規(guī)定；三是供應(yīng)商施加于經(jīng)銷商的規(guī)定具有合理性，即限制競爭的措施與合法目標(biāo)之間是相稱的，不對經(jīng)銷商施加那些并非達(dá)到這些目標(biāo)所必不可少的限制。

3.《縱向限制集體豁免條例》的適用

禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售是否構(gòu)成《縱向限制集體豁免條例》第4條“不符合集體豁免條件的核心限制措施”中b款和c款的行為，因而不能獲得集體豁免呢？《縱向限制集體豁免條例》第4條b款規(guī)定的核心限制是關(guān)于購買商銷售協(xié)議項下商品或服務(wù)地域范圍或客戶范圍的限制，第4條c款規(guī)定的核心限制是對選擇性分銷體系下從事零售的經(jīng)銷商面向最終用戶的主動銷售或被動銷售的限制。

在本案中，也就是禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售是否限制了經(jīng)銷商銷售科蒂德國有限公司產(chǎn)品的客戶范圍，或是否限制了最終用戶向經(jīng)銷商購買產(chǎn)品。根據(jù)本案提供的證據(jù)，科蒂德國有限公司在2012年的選擇性分銷體系中沒有禁止經(jīng)銷商通過網(wǎng)絡(luò)銷售產(chǎn)品，并允許經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布廣告，消費(fèi)者也可通過搜索引擎查找經(jīng)銷商的在線報價。因此，即使科蒂德國有限公司的分銷體系在一定程度上限制了特定類型的網(wǎng)上銷售，也沒有構(gòu)成《縱向限制集體豁免條例》第4條b款的限制客戶范圍或者c款的限制被動銷售。就本案事實而言，科蒂德國有限公司和阿克曾特公司在相關(guān)市場上所占的份額均不超過30%，因此他們之間的分銷協(xié)議可能適用《縱向限制集體豁免條例》并因此獲得豁免。

（三）小結(jié)

品牌供應(yīng)商通常可以干預(yù)經(jīng)銷商的銷售方式，但過度干預(yù)網(wǎng)上銷售行為可能被認(rèn)定為非法限制競爭措施。

從立法意圖看，《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款禁止顯著限制或扭曲競爭的協(xié)議，而第101條第3款對限制競爭措施所產(chǎn)生效益超過其反競爭效果的協(xié)議進(jìn)行豁免?！犊v向限制集體豁免條例》其實為縱向協(xié)議進(jìn)行了合法性推定，其前提是縱向限制不含有以限制競爭為目的的核心限制。因此，限制網(wǎng)上銷售并不必然屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的限制競爭措施，即使被認(rèn)定屬于101條第1款的范圍，也可能得到豁免。

從裁判思路看，歐盟法院考慮的因素除包括禁止網(wǎng)上銷售的合法目標(biāo)、《縱向限制集體豁免條例》中的核心限制外，還提及了相關(guān)市場份額和《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款的個案認(rèn)定。這實際上延續(xù)了歐盟法院和歐盟委員會評估一項縱向限制措施的四個步驟：（1）確定分銷協(xié)議項下產(chǎn)品的相關(guān)市場，評估供應(yīng)商和購買商的相關(guān)市場份額；（2）如果供應(yīng)商和購買商的相關(guān)市場份額均沒有超過30%，且縱向協(xié)議（決定）不屬于《縱向限制集體豁免條例》的核心限制（第4條）和被排除的限制（第5條）范圍，則縱向措施適用《縱向限制集體豁免條例》并因此獲得豁免；（3）如果供應(yīng)商和（或）購買商的相關(guān)市場份額超過了30%，則有必要評估該縱向措施是否屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的限制競爭措施；（4）如果縱向措施屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的措施，則有必要評估該措施是否滿足《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款的豁免條件。

從裁決結(jié)果看，全面禁止網(wǎng)上銷售相對于禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售而言，被認(rèn)定屬于《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款限制競爭措施的可能性更大；奢侈品和其他高端產(chǎn)品相對于一般產(chǎn)品而言，其維護(hù)“品牌形象”作為限制競爭措施的合法目標(biāo)更讓裁判者信服；歐盟法院考慮到縱向限制可能具有的積極競爭效果，不會輕易認(rèn)定這類限制競爭措施違反歐盟競爭法，其裁判過程都會綜合考慮縱向限制的積極效果和消極效果。

當(dāng)然，歐盟法院的先行裁決只是判斷限制網(wǎng)上銷售條款合法性的指引性判決，最終裁決結(jié)果還需要根據(jù)個案的具體情況而定。成員國法院如何進(jìn)一步解釋歐盟法院的先行裁決以及哪些產(chǎn)品可能具有需要維護(hù)品牌形象的資格，這些還有待以后的執(zhí)法和司法實踐來界定。但是，毫無疑問，未來關(guān)于限制網(wǎng)上銷售合法性的爭論是無法避開皮爾法伯案和科蒂案的。那么，下面一個重要問題就是，我國能否從歐盟法院的兩份裁決中吸取相應(yīng)的經(jīng)驗。

四、我國對限制網(wǎng)上銷售條款的反壟斷法規(guī)制

電子商務(wù)的高速發(fā)展在給銷售商和消費(fèi)者帶來便利的同時，也方便了假冒偽劣產(chǎn)品的傳播。因此，我國有些品牌產(chǎn)品以保護(hù)品牌形象和維護(hù)消費(fèi)者利益為名，禁止經(jīng)銷商在線上銷售其產(chǎn)品，但這些規(guī)定涉嫌違反我國《反壟斷法》。檢索我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)官網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有認(rèn)定限制網(wǎng)上銷售條款合法性的執(zhí)法經(jīng)驗，法院也沒有從反壟斷法的角度著手判斷經(jīng)銷協(xié)議或分銷協(xié)議限制網(wǎng)上銷售合法性的判決，這個現(xiàn)象值得我們思考。

（一）客觀存在的限制網(wǎng)上銷售的規(guī)定

在文中兩個歐盟法院的先行裁決中，限制網(wǎng)上銷售包括全面禁止網(wǎng)上銷售和限制第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售兩種情況。但是，目前我國似乎只有全面禁止網(wǎng)上銷售一種情況。

以下兩份聲明可以表明，我國某些品牌產(chǎn)品的供應(yīng)商是全面禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上銷售其產(chǎn)品的。第一份是聯(lián)磷磷品（上海）有限公司2016年3月31日發(fā)布的《禁止網(wǎng)絡(luò)銷售聲明》。該聲明提到，聯(lián)合磷化物及旗下美國仙農(nóng)目前在中國從未授權(quán)任何企業(yè)或個人通過互聯(lián)網(wǎng)銷售聯(lián)合磷化物和美國仙農(nóng)產(chǎn)品，在中國區(qū)域內(nèi)也從未允許各級經(jīng)銷商進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售。第二份是上海躍臣信息科技有限公司2016年8月25日發(fā)布的《關(guān)于禁止網(wǎng)上銷售的再次嚴(yán)正聲明》。該聲明明確指出，上海躍臣信息科技有限公司禁止一切個人或單位在網(wǎng)上銷售躍臣軟件產(chǎn)品，如淘寶、阿里巴巴、京東、微店等電子商務(wù)平臺。

在法院的判決中，也能在某些協(xié)議中看到禁止網(wǎng)上銷售的條款。例如，在伽格（上海）服飾有限公司與上海靚春服飾有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案中，原告與被告上海靚春服飾有限公司簽訂了LILY經(jīng)營合約書，明確約定將銷售方式限定為實體終端店鋪零售，禁止零售以外的其他銷售方式，包括但不限于批發(fā)、網(wǎng)絡(luò)銷售、委托其他網(wǎng)點(diǎn)銷售等銷售方式，如知曉或應(yīng)當(dāng)知曉前來購買LILY品牌服飾的個人、個體工商戶、企業(yè)或者其他組織將通過網(wǎng)絡(luò)出售所購服飾的，不得向其出售。

以上情況表明，我國確實存在通過協(xié)議規(guī)定禁止網(wǎng)上銷售的情況，那么這種情況為什么無法在我國得到反壟斷法的有效規(guī)制呢？

（二）反壟斷法對限制網(wǎng)上銷售規(guī)制的不足

禁止網(wǎng)上銷售的反壟斷法規(guī)制并非不重要，而是在我國現(xiàn)有的反壟斷立法、執(zhí)法和司法環(huán)境下，這種縱向非價格限制被選擇性地忽略了。

1.立法的缺失

《反壟斷法》第十四條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：一是固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；二是限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；三是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。限制網(wǎng)上銷售作為縱向限制中的非價格限制，被寬泛地解釋為適用第14條第3款的兜底條款，而該條款在現(xiàn)有法律框架下并沒有得到進(jìn)一步明確?！稓W盟運(yùn)行條約》對于縱向非價格限制措施的規(guī)定也過于抽象，但與我國不同的是，歐盟有《縱向限制集體豁免條例》作為《歐盟運(yùn)行條約》的補(bǔ)充性立法，更有經(jīng)驗豐富的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)對抽象的規(guī)定進(jìn)行解釋。

2.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的忽視

2013年以來，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的一系列縱向價格限制案件引起了媒體和公眾的高度關(guān)注，其中包括茅臺五糧液案、強(qiáng)生案、乳粉案、博士倫等鏡片企業(yè)案、克萊斯勒案、一汽大眾案以及奔馳案等。[9]2016年12月，國家發(fā)展和改革委員會查辦了第一起醫(yī)療器械價格壟斷案件，此案系縱向非價格限制首次進(jìn)入執(zhí)法視野。

以上表明，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對縱向限制的執(zhí)法仍然集中在價格限制方面，對非價格限制執(zhí)法經(jīng)驗不足。其實，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到，限制網(wǎng)上銷售可能會違反我國《反壟斷法》。正在制定的《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》也提出，考慮到互聯(lián)網(wǎng)是經(jīng)銷商促進(jìn)銷售的便捷途徑，可給消費(fèi)者帶來更多選擇和更優(yōu)惠價格，全面禁止經(jīng)銷商使用互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道會構(gòu)成對經(jīng)銷商被動銷售的限制，不能直接適用《反壟斷法》第十五條豁免，但經(jīng)營者可以基于個案情形，根據(jù)《反壟斷法》第十五條主張個案豁免。[10]可能由于執(zhí)法力量有限，加之認(rèn)定非價格縱向限制是否違反《反壟斷法》需要大量的經(jīng)濟(jì)分析，因此反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇性地忽視了市場上全面禁止經(jīng)銷商網(wǎng)上銷售的縱向限制行為。

3.司法機(jī)關(guān)推動不足

司法機(jī)關(guān)對反壟斷法相關(guān)案件的審判對推動《反壟斷法》的實施具有重要意義。例如，上海市高級人民法院審結(jié)的銳邦訴強(qiáng)生縱向壟斷協(xié)議糾紛案對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的反壟斷分析，在我國反壟斷審判發(fā)展中具有里程碑意義。[11]遺憾的是，盡管我國法院審理的案件已經(jīng)涉及規(guī)定了禁止網(wǎng)上銷售條款的特許經(jīng)營合同，但法院僅僅將之作為普通合同案件加以審理，并未從反壟斷法的角度分析禁止網(wǎng)上銷售的合法性。

例如，在深圳市萊特妮絲服飾有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，萊特妮絲服飾有限公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品并不是禁售、限售商品，根據(jù)商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡原則，萊特妮絲服飾有限公司并無權(quán)禁止他人在網(wǎng)絡(luò)上銷售其生產(chǎn)的產(chǎn)品，即使其與經(jīng)銷商有禁止網(wǎng)絡(luò)銷售的約定，該約定也僅僅對其與經(jīng)銷商構(gòu)成約束，對其他銷售主體并沒有約束力，故萊特妮絲服飾有限公司以其銷售政策不允許網(wǎng)絡(luò)銷售為由認(rèn)定淘寶網(wǎng)上銷售的萊特妮絲服飾有限公司的產(chǎn)品均是侵權(quán)產(chǎn)品缺乏事實和法律依據(jù)。法院根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，認(rèn)定萊特妮絲服飾有限公司無權(quán)禁止他人在網(wǎng)絡(luò)上銷售其生產(chǎn)的產(chǎn)品，而沒有認(rèn)定萊特妮絲服飾有限公司與經(jīng)銷商禁止網(wǎng)絡(luò)銷售約定的效力。當(dāng)然，這與當(dāng)事人的訴求有關(guān)，當(dāng)事人未主動請求裁決特許經(jīng)營合同因違反《反壟斷法》而無效，則法院無需對此進(jìn)行審查。

（三）歐盟法院先行裁決對我國的啟示

盡管目前限制網(wǎng)上銷售的合法性并非反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)，也沒有法院的相關(guān)判決，但隨著我國反壟斷法實施水平的提升，這個問題將變得不可避免。那么，歐盟的經(jīng)驗對我國來說就具有一定的借鑒意義。

1.判斷限制網(wǎng)上銷售合法性的原則

我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)在判斷限制網(wǎng)上銷售是否符合反壟斷法時，應(yīng)當(dāng)遵循禁止+豁免原則。針對全面禁止網(wǎng)上銷售的情況，因其構(gòu)成對經(jīng)銷商被動銷售的限制，屬于嚴(yán)重影響競爭的核心限制競爭行為，不能直接適用我國《反壟斷法》第十五條并得到豁免，但可以通過證明該措施對競爭的積極效果大于消極效果而獲得個案豁免；針對禁止第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的情況，因其不會構(gòu)成核心限制競爭行為，可以直接適用我國《反壟斷法》第十五條并得到豁免。

禁止+豁免原則要求豁免規(guī)則相對明確。歐盟法院在兩份先行裁決中討論的重點(diǎn)有《縱向限制集體豁免條例》的適用問題，而這樣的規(guī)則正是我國所缺少的。2017年10月，《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》起草工作啟動，這份指南針對的是縱向價格壟斷，其中有關(guān)于縱向價格限制豁免的具體規(guī)定對縱向非價格壟斷協(xié)議具有一定參考價值。但是，這份指南的目的在于指引經(jīng)營者日常合規(guī)經(jīng)營和指導(dǎo)各級執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法實踐，對法院并沒有約束力。因此，我國需要一部類似《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進(jìn)一步明確《反壟斷法》第十五條的規(guī)定。

2.判斷限制網(wǎng)上銷售條款合法性的具體方法

就反壟斷執(zhí)法而言，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)對爭議產(chǎn)品的相關(guān)市場進(jìn)行認(rèn)定，并確定相關(guān)市場份額，這個過程需要同時考慮供應(yīng)商和購買商的相關(guān)市場份額，可以參考《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》；其次，判斷限制網(wǎng)上銷售是否屬于核心限制措施，正如前文所述，全面禁止網(wǎng)上銷售屬于核心限制措施，限制第三方網(wǎng)絡(luò)平臺銷售一般不屬于核心措施；最后，判斷限制網(wǎng)上銷售是否屬于《反壟斷法》第十五條的豁免范圍，這需要考慮限制網(wǎng)上銷售的合法目標(biāo)以及可能造成的消極影響，正在征求意見的《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》和正在起草的《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》均具有重要參考價值。

值得一提的是，皮爾法伯案和科蒂案均是經(jīng)銷商為維持選擇性分銷體系而提起的訴訟。這說明，包含限制網(wǎng)上銷售規(guī)定的選擇性分銷體系受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管制和經(jīng)銷商的抵制，司法機(jī)關(guān)的介入對規(guī)制限制網(wǎng)上銷售條款具有重要意義。就反壟斷訴訟而言，法院考慮的因素包括相關(guān)市場份額、爭議措施的合法目標(biāo)、爭議措施所造成的積極競爭效果和消極競爭效果。維護(hù)品牌形象可以作為奢侈品和高端產(chǎn)品限制網(wǎng)上銷售的合法理由，但并非一般產(chǎn)品的合法理由，具體哪些產(chǎn)品可以此為依據(jù)尚有待司法實踐的檢驗。

五、結(jié)語

選擇性分銷協(xié)議中限制網(wǎng)上銷售條款的合法性爭議伴隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展而產(chǎn)生，關(guān)系著生產(chǎn)商、銷售商、消費(fèi)者的切身利益，也給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)制造了不少難題。歐盟法院的先行裁決可為判斷限制網(wǎng)上銷售的合法性提供原則和具體方法上的指引。隨著我國反壟斷法實施水平的提高，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題變得不可避免，而我國電子商務(wù)的發(fā)展速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過歐美，執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)可能會面臨更加復(fù)雜的限制網(wǎng)上銷售的情況，并使之成為我國將來反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)。