文/楊文意、汪莉 南京工業(yè)大學 江蘇南京 211800

1、引言

在地鐵上蓋開發(fā)中，香港地鐵作為全球唯一能夠實現(xiàn)持續(xù)盈利的地鐵，其所秉承的“地鐵+物業(yè)”特許經(jīng)營投融資模式多年來始終是各國爭相效仿的對象①。然而《物權法》第137條條款中的“招拍掛”規(guī)定阻礙了香港地鐵模式在內地的推行。地鐵公司和開發(fā)商進行土地競爭，無論在拿地決策能力、資金實力等方面都處于下風。可見，沿線土地使用權取得的法律障礙遲遲未能解決，直接影響了“地鐵+物業(yè)”模式在我國內地的順利推行，阻礙我國地鐵事業(yè)建設。

2、我國城市沿線土地取得的地方性法規(guī)與政策

2.1 香港“地鐵+物業(yè)”開發(fā)模式的相關法規(guī)政策

香港“地鐵+物業(yè)”開發(fā)模式能夠如此成功，與香港特區(qū)強大的法律保障密切相關，其中包括與開發(fā)模式相配套的法律法規(guī)，以及鼓勵該開發(fā)模式的土地政策。為了保證港鐵公司盈利，香港的土地政策允許港鐵公司通過協(xié)議出讓方式獲取沿線土地開發(fā)權，即在修建軌道線之前，香港政府會將每個車站點一定范圍的土地及其開發(fā)建設權轉讓給港鐵公司，這為港鐵公司“軌道+物業(yè)”模式順利實施創(chuàng)造了條件。

2.2 上海在地鐵沿線土地取得上的地方性法規(guī)

針對綜合開發(fā)面臨的法律瓶頸，上海政府出臺鼓勵性的政策來保障“地鐵+物業(yè)”開發(fā)模式的順利實行。如《關于推進上海市軌道交通場站及周邊土地綜合開發(fā)利用的實施意見》中明確提出對新建軌道交通場站綜合建設用地，可以協(xié)議方式，將軌道交通場站綜合用地使用權出讓給綜合開發(fā)主體。2010年12月頒布的《上海市城市基礎實施特許經(jīng)營管理辦法》中明確規(guī)定政府可以授予特許經(jīng)營者與特許經(jīng)營項目相關的其他開發(fā)經(jīng)營權益。

3、我國城市在地鐵沿線土地取得上的實踐

土地作價出資入股是指國家以一定年期的國有土地使用權作價，作為出資投入改組后的新設企業(yè)。該策略被《中華人民共和國土地管理法實施條例》確立為與出讓、租賃并列的國有土地使用權有償使用的方式。

在深圳市向國家發(fā)展和改革委員會提報的《深圳地鐵三期軌道交通建設規(guī)劃》中，明確提出以土地作價出資解決地鐵三期相關建設資金的融資方式，并得到國家發(fā)展和改革委員會的批復同意②。深圳市先后出臺《深圳市國有土地使用權作價出資暫行辦法》、《深圳市土地使用權作價出資工作流程》，明確土地作價出資的具體操作流程及各部門分工職責。

4、我國土地政策在地鐵沿線土地取得上的缺陷與空白

4.1 國家層面的特許經(jīng)營管理辦法的缺陷

國務院發(fā)改委和其它部門聯(lián)合出臺的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定特許經(jīng)營者向用戶收費不足以覆蓋特許經(jīng)營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經(jīng)營項目相關的其它開發(fā)經(jīng)營權益。此條規(guī)定中所提到的其它開發(fā)經(jīng)營權益是否包括地鐵沿線土地的使用權，如若包括該土地的使用權，可使用的期限為多長，這些仍然存疑。

4.2 地方立法文件與上位法《物權法》存在沖突

我國內地一些大城市通常會利用地方立法權，來制定相關的地方性法規(guī)，旨在為綜合開發(fā)提供法律依據(jù)，然而這些地方立法文件往往與上位法《物權法》存在沖突。如上述《關于推進上海市軌道交通場站及周邊土地綜合開發(fā)利用的實施意見》中對新建軌道交通場站綜合建設用地出讓方式的規(guī)定，很明顯與我國《物權法》中關于經(jīng)營性用地應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓的規(guī)定存在沖突，可能導致該地方立法條款無效。

4.3 國家層面的土地作價出資法律法規(guī)的空白

政府以沿線土地使用權作價入股很明顯避開了上位法《物權法》所設立的法律障礙。此方式是在現(xiàn)有土地制度下，地鐵建設主體取得沿線土地使用權的比較可行的方法。然而到目前為止，我國在土地作價出資入股上仍無國家層面的法律法規(guī)保障，無全國性的法律條款來統(tǒng)一標準。只有個別大城市利用地方的立法權，來制定相關的地方性法規(guī)，其約束力與法律保障力度均不夠。

5、解決對策與法律制度建議

在地鐵沿線土地取得的法律法規(guī)保障方面，我國土地政策應對地鐵沿線土地的出讓方式進行配套改革，并且出臺一些相關性的法律文件，以進一步掃除“地鐵+物業(yè)”模式在大陸遭遇的相關制度障礙。

5.1 完善國家層面的特許經(jīng)營管理辦法

特許經(jīng)營協(xié)議中的土地使用權，它幾乎具有劃撥土地使用權取得的所有特點（行政性、無償性、用途特定性），可以認定為一種特殊的土地使用權劃撥方式③。針對其在地鐵沿線土地使用權的取得上的立法缺陷，應當做出如下完善：在特許經(jīng)營管理辦法的第19條規(guī)定中，明確界定“其它開發(fā)經(jīng)營權益”具體為哪些用地的開發(fā)經(jīng)營權益，其中應包括地鐵沿線土地的開發(fā)經(jīng)營權益。并且應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同，明確規(guī)定地鐵沿線土地使用的期限。

5.2 完善《物權法》中的“招拍掛”土地出讓制度

《物權法》屬于法律范疇，其法律效力強于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。為了“地鐵+物業(yè)”模式能在我國內地城市順利推行，有必要對《物權法》中一刀切的“招拍掛”土地出讓制度進行完善。筆者建議在第137條條款中增加如下規(guī)定：“與具有重大公共利益貢獻的城市基礎設施項目密切相關的經(jīng)營性用地，可采取協(xié)議方式出讓?！?/p>

5.3 出臺國家層面的土地作價出資法律法規(guī)

深圳政府出臺的與土地作價出資相配套的法規(guī)文件屬于地方性法規(guī)，法律效力位階低下，法律保障力度不夠。且缺乏大方向上的原則指引和統(tǒng)一的標準規(guī)范，很容易在實際運作時遭遇更高層級的法律法規(guī)的限制。因此國家層面應深入研究土地作價出資入股，出臺全國性的土地作價出資入股政策，在具體的條款設計中，應明確政府股權的持有方式、出資比例、收益分配等。

[1]王霽虹，何帥領.香港“地鐵+物業(yè)”特許經(jīng)營模式在實踐中的法律問題[J].都市快軌交通 ,2007,20(4)：25-28

[2]楊建華.深圳地鐵“軌道+物業(yè)”開發(fā)策略研究[J].華南理工大學，2015.

[3]劉戈，金明浩.外商投資企業(yè) BOT 項目公司土地使用權法律問題分析[J].全球視野理論月刊，2007(3)：158

注釋：

①《香港“地鐵+物業(yè)”特許經(jīng)營模式在實踐中的法律問題》

②《深圳地鐵“軌道+物業(yè)”開發(fā)策略研究》

③《外商投資企業(yè) BOT 項目公司土地使用權法律問題分析》