文／高玉芳

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十條之規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪,依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,雖然經(jīng)過外國審判,仍然可以依照本法追究,但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰?！北緱l是關(guān)于在我國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但已經(jīng)過外國法院判決的，是否還可以依照我國刑法再予以追究的規(guī)定。 本條規(guī)定的主要內(nèi)容是：凡在我國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這里所說的在我國“領(lǐng)域外犯罪”的，犯罪主體既包括我國公民，也包括外國人或者無國籍人，犯罪行為是指根據(jù)本法第七條規(guī)定，我國公民、國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外的犯罪，也包括第八條規(guī)定的外國人在我國領(lǐng)域外對我們國家和我國公民的犯罪，對于這些人在我國領(lǐng)域外犯罪，雖然經(jīng)外國審判，但依照我國刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，仍然可以依照我國刑法處理。這是國家主權(quán)原則和保護(hù)原則在我國刑法中的體現(xiàn)。從這個原則出發(fā)，我國可以不受外國審判的約束。

刑法第十條之規(guī)定體現(xiàn)了我國在國家主權(quán)權(quán)利部分讓渡問題上的謹(jǐn)慎態(tài)度；兼顧了自由保障機(jī)能和秩序維護(hù)機(jī)能。世界立法潮流也不能夠動搖這一規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，我國刑法第十條之規(guī)定是正確的。

一、外國刑事判決的效力及我國刑法第十條之規(guī)定

外國刑事判決的效力，是指幾個主權(quán)國家對某一刑事案件同時享有并主張管轄權(quán)時，在其中一個主權(quán)國家對該案件進(jìn)行審理和裁判后，其他享有管轄權(quán)的主權(quán)國家是否承認(rèn)該判決的效力，或該判決是否影響其他國家對該案件的審理和對刑事責(zé)任的追究。各國是否承認(rèn)外國刑事判決對本國的效力，在立法上一般有兩種態(tài)度：

一是積極承認(rèn)。該觀點認(rèn)為，凡是經(jīng)外國法院裁判確定的案件，其判決可以作為阻止重新起訴的“充分理由”，本國法院即不再予以處罰。即將外國法院的刑事判決與本國法院的刑事判決同等看待。積極承認(rèn)外國判決在西方是相當(dāng)普遍的，諸如美國、意大利、俄羅斯、法國、瑞士、加拿大都采取了積極的姿態(tài)。例如法國《刑事訴訟法》第692條規(guī)定：“在符合前條的情況下，當(dāng)所涉及的是重罪或輕罪時，如果被控告人證明自己在外國已有確定的裁判以及在有罪的場合，證明自己已經(jīng)服刑或因時效刑罰消失獲得赦免的，不得起訴?！?/p>

二是消極承認(rèn)。該觀點認(rèn)為，不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決，對同一行為本國都可以行使審判權(quán)，對外國判決以及刑罰執(zhí)行只是事實給予考慮，而不在法律予以承認(rèn)。消極承認(rèn)的國家和地區(qū)主要有如下：奧地利、日本、韓國、中國臺灣地區(qū)。例如日本《刑法典》第5條規(guī)定：“即使是在外國受到確定裁判的人，不妨礙對同一行為再加處罰。”

我國刑法第十條之規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！憋@然，我國刑法對外國刑事判決采取了消極承認(rèn)的態(tài)度。

二、我國刑法第十條之規(guī)定的相關(guān)探討

有學(xué)者指出，刑法第十條對外國刑事判決采取消極承認(rèn)的態(tài)度，并不合理，理由之一為“刑法第十條不符合國家主權(quán)權(quán)利讓渡的當(dāng)代國際法發(fā)展趨勢，同時，積極承認(rèn)外國刑事判決的效力并不損害我國的刑事審判主權(quán)?！睂τ诖朔N觀點，作者認(rèn)為不妥。作者認(rèn)為，我國刑法對外國判決的消極承認(rèn)是正確的。

第一，對外國刑事判決的積極承認(rèn)，是基于國家主權(quán)讓渡理論。國家主權(quán)讓渡，具體表現(xiàn)為政治主權(quán)的部分讓渡、經(jīng)濟(jì)主權(quán)的部分讓渡、文化主權(quán)的部分讓渡。其中，政治主權(quán)是國家主權(quán)的最根本的組成部分，是國家主權(quán)的基礎(chǔ)和核心。所以各主權(quán)國家在政治主權(quán)的處分上十分謹(jǐn)慎和小心。顯然，對外國刑事判決的承認(rèn)一事屬于政治主權(quán)范疇，我國對此事項持保守、慎重態(tài)度是十分必要而正確的。因此，中國作為一個發(fā)展中國家，不應(yīng)盲從于發(fā)達(dá)國家主權(quán)讓渡的“指揮棒”。所以，我國堅守國家主權(quán)立場，堅持消極承認(rèn)有其合理性。

第二，從歷史的角度看，我國刑法之所以堅守消極承認(rèn)的立場有其深厚的歷史根源——十九世紀(jì)下半葉，中華民族深受領(lǐng)事裁判權(quán)的危害。領(lǐng)事裁判權(quán)是一國領(lǐng)事對本國僑民行使司法管轄權(quán)的制度，通過鴉片戰(zhàn)爭，西方列強(qiáng)將這一制度強(qiáng)加于中國。有此特權(quán)為倚仗，西方商人在中國走私鴉片、販賣人口，逃避中國法律的懲處，這一制度簡直成了列強(qiáng)破壞我國主權(quán)獨立完整、掠奪我國原材料市場、侵犯我國司法管轄權(quán)的保障。領(lǐng)事裁判權(quán)使中國蒙受了極大的恥辱、同時給中國帶來了深重的災(zāi)難：首先，領(lǐng)事裁判權(quán)粗暴地侵犯了中國的司法主權(quán)；其次，領(lǐng)事裁判權(quán)嚴(yán)重阻撓中國民族工商業(yè)發(fā)展；最后，領(lǐng)事裁判權(quán)嚴(yán)重傷害了中國人民的利益。雖然時過境遷，但中國人民沒有忘記這段黑暗的歷史。因此，歷史的陰影促使我國選擇了消極承認(rèn)的態(tài)度。

第三，在一些學(xué)者看來，對外國刑事判決的積極承認(rèn)，并不損害我國的國家主權(quán)，相反正是我們行使刑事管轄主權(quán)的表現(xiàn)。作者認(rèn)為，上述觀點較為片面，因為權(quán)利人主動放棄權(quán)利并不意味著放棄權(quán)利所產(chǎn)生的結(jié)果就不會傷及權(quán)利人的利益。例如，在訴訟過程中，被告人享有辯護(hù)的權(quán)利，被告人主張并積極行使辯護(hù)權(quán)利所產(chǎn)生的裁判結(jié)果相較于放棄該權(quán)利所產(chǎn)生的裁判結(jié)果，通常更有利于被告人。因此，改消極承認(rèn)為積極承認(rèn)，無論該積極承認(rèn)是否附有條件，都有可能損害我國的刑事審判主權(quán)。

（二）刑法第十條與被告人合法權(quán)益

有些學(xué)者對刑法第十條批判的理由之二為“刑法第十條不足以保障刑事訴訟被告人的被告人合法權(quán)益，不合日益重視被告人合法權(quán)益保障的我國刑事法治建設(shè)之時宜?！弊髡邔Υ税l(fā)表以下看法：

第一，刑法第十條能夠滿足被告人合法權(quán)益保障的要求。該條文明確規(guī)定“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究”，此時對于是否追究刑事責(zé)任用的是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。因此，不一定會追究行為人的刑事責(zé)任。即便是追究行為人的刑事責(zé)任，根據(jù)法條后半部分的規(guī)定“但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這打破了刑法典中“減輕或者免除”語言表述的慣例。因此，在量刑方面，首選“免除”處罰，其次才是“減輕”處罰，這也體現(xiàn)出對行為被告人合法權(quán)益益的保障。再考慮到我國推行的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策——該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，刑法第十條不會對行為人的被告人合法權(quán)益造成侵害。

第二，一些學(xué)者主張被告人合法權(quán)益保障機(jī)能優(yōu)先、兼顧社會保護(hù)機(jī)能是我們刑事法治建設(shè)的當(dāng)然價值取向，而刑法第十條不符合該價值取向。作者不同意上述觀點。在作者看來，被告人合法權(quán)益保障機(jī)能即自由保障機(jī)能與社會保障機(jī)能即秩序維護(hù)機(jī)能沒有絕對的位階關(guān)系。刑法所具有的秩序維護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能，是一種相互對立、相互克制，但又能夠互相協(xié)調(diào)的關(guān)系。不是在任何情況下都要優(yōu)先考慮刑法的自由保障機(jī)能，而是要看所保障的自由是否合理。在絕大多數(shù)情況下，被告人合法權(quán)益保障機(jī)能與社會保障機(jī)能都應(yīng)當(dāng)兼顧。在被告人合法權(quán)益保障機(jī)能與社會保障機(jī)能發(fā)生沖突時，并非被告人合法權(quán)益保障機(jī)能一定優(yōu)于社會保障機(jī)能。例如，面對恐怖犯罪時，就應(yīng)當(dāng)以社會防衛(wèi)為核心，兼顧被告人合法權(quán)益保障。顯然，刑法第十條體現(xiàn)了被告人合法權(quán)益保障的需求，又并未將被告人合法權(quán)益保障推向極端。因此，刑法第十條并不違背刑事法治建設(shè)的價值取向。

綜上所述，作者認(rèn)為，刑法第十條之規(guī)定體現(xiàn)了我國在國家主權(quán)權(quán)利部分讓渡問題上的謹(jǐn)慎態(tài)度；兼顧了自由保障機(jī)能和秩序維護(hù)機(jī)能。世界立法潮流也不能夠動搖這一規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，我國刑法第十條之規(guī)定是正確的。