本刊記者/郭濤

以案說法·“破產(chǎn)法實(shí)踐”系列報道之一

孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！薄吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》賦予破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人以管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)力，也因此，如何有效預(yù)防和遏制破產(chǎn)管理人違法犯罪、健全法律責(zé)任追究機(jī)制，成為法學(xué)界研究的熱點(diǎn)。

因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人有較大裁量權(quán)，所以在實(shí)際中破產(chǎn)企業(yè)針對“破人”的指定與行為常有這樣或那樣的疑惑和問題。譬如，指定管理人的正當(dāng)法律程序是什么？管理人是否勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，有沒有具體的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)？管理人違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，致使企業(yè)破產(chǎn)的，是否可追究其刑事責(zé)任？等等。

近日，記者到山東省德州市慶云縣采訪，就該縣三家企業(yè)破產(chǎn)重整中遇到的系列問題進(jìn)行梳理，并邀請專家對此進(jìn)行分析并提出建議，以解答破產(chǎn)企業(yè)在現(xiàn)實(shí)中所遇到的疑難。

疑問一：法院直接指定管理人，程序是否正當(dāng)合法？

山東德州大乾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司是一家被法院裁定的重整企業(yè)。

2017年12月22日，慶云縣法院出具（2017）魯1423破4號決定書，指定山東華信產(chǎn)權(quán)流動破產(chǎn)清算事務(wù)有限公司（下稱“山東華信”）擔(dān)任大乾公司管理人。

在企業(yè)重整自救工作中，大乾公司股東發(fā)覺管理人存在涉嫌不作為、瀆職的情況，質(zhì)疑慶云縣法院對管理人指定程序存在問題。

據(jù)記者調(diào)查了解，山東華信并非本地管理人，接受慶云縣法院指定，同時作為中澳集團(tuán)、水云間公司、大乾公司等三家公司的管理人，被指涉嫌程序違法、利益輸送。

“破事”一般“油水厚”，為避免管理人從中“揩油”，破產(chǎn)法制定了一系列規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，受理企業(yè)破產(chǎn)案件的法院一般應(yīng)從本地管理人名冊中指定，一般應(yīng)當(dāng)采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定，以避免產(chǎn)生利益輸送的情形。

法條引述：

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。第二十二條：管理人由人民法院指定。

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第十五條：受理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院指定管理人，一般應(yīng)從本地管理人名冊中指定；第十六條:受理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院，一般應(yīng)指定管理人名冊中的社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人；第二十條：人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定管理人。

專家提出，程序違法必然影響實(shí)體處理的公正。如情況屬實(shí)，如此指定管理人，很難保證債權(quán)人的利益，很難維護(hù)破產(chǎn)企業(yè)的權(quán)益，法院監(jiān)管也會形同虛設(shè)。專家建議，債權(quán)人、債務(wù)人可對法院指定管理人過程中的程序違法行為提出異議，破產(chǎn)企業(yè)要采取自我保護(hù)措施。

疑問二：管理人行為涉嫌違規(guī)違法，債務(wù)人如何維護(hù)合法權(quán)益？

“企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，我們成了弱勢群體，公章、賬目、流動資金交給了管理人，公司員工及處置權(quán)也交給了管理人，我們是實(shí)實(shí)在在的砧板上的魚肉，發(fā)言不能，動作不能，只能任由管理人宰割?！贝笄竟蓶|反映，管理人存在履職不力、挪用資金、變相增債務(wù)、低價處理資產(chǎn)等嚴(yán)重問題。

山東華信于2018年2月初召開第一次債權(quán)人會議。大乾公司股東反映，第一次債權(quán)人會議召開后，他們多次申請管理人盡快核對債權(quán)，但管理人直到2018年8月1日才正式出具《關(guān)于債務(wù)人確認(rèn)債權(quán)的通知》，告知初步核定的債權(quán)人名單與債權(quán)數(shù)額。

根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，企業(yè)重整期限是6個月，可延期3個月。即管理人應(yīng)在6個月之內(nèi)完成債權(quán)核算、確定債權(quán)清償方案，在有條件的情況下出具重整計劃草案。大乾公司股東反映，山東華信不僅沒在6個月之內(nèi)出具重整計劃草案，連債權(quán)核算都沒完成，第8個月才第一次出具債權(quán)核算確定書，離9個月期限僅剩一個月。據(jù)記者了解，截至2018年11月5日，管理人仍未完成債權(quán)核算。

大乾公司股東反映，管理人在期限上的延誤，無形中增加了企業(yè)的債務(wù)。截至發(fā)稿，記者獲得最新的一組數(shù)據(jù)：債權(quán)人共申報債 權(quán) 數(shù) 額 為 501，203，032．16 元，2018年9月28日管理人的復(fù)核結(jié)果 為 234，074，476．61 元。2018 年10月債務(wù)人起訴至法院的債權(quán)數(shù)額 為 17，415，817．76 元， 債 務(wù) 人認(rèn)為并申請法院確認(rèn)的債權(quán)數(shù)額為 122，998，966．75 元。 另 有 一 筆82，324，115．01 元的債權(quán)，債務(wù)人有異議，認(rèn)為債權(quán)不存在，系債權(quán)人涉嫌通過犯罪行為所得，德州市公安局已受理此案，目前正在偵辦。

德州大乾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司投資開發(fā)的慶云縣財富中心項(xiàng)目，是集商業(yè)、住宅、辦公為一體的城市綜合體，是德州市目前最高的建筑，面積13萬平方米，市場評估價值7億元。目前確認(rèn)的債權(quán)與有爭議的債權(quán)加在一起僅2億多元，資產(chǎn)明顯大于負(fù)債。

大乾公司法定代表人稱，管理人還將大量時間用于插手企業(yè)對外經(jīng)營和工程施工，對原已完工的工程進(jìn)行拆除、重做，浪費(fèi)了大量的時間與金錢，最終導(dǎo)致財富中心項(xiàng)目停工、停售的嚴(yán)重后果。

法條引述：

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定：管理人履行下列職責(zé)：（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（四）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（八）提議召開債權(quán)人會議；（九）人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。本法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

專家認(rèn)為，根據(jù)破產(chǎn)法第二十五條第三、四款規(guī)定，管理人在重整程序中作出的變更設(shè)計、更換電梯、重做消防、防水工程等決定行為，已涉嫌超出公司內(nèi)部事務(wù)的范圍，構(gòu)成越權(quán)。

“2018年6月中旬管理人全面接手財富中心項(xiàng)目，2018年7月項(xiàng)目基本全面停工，到2018年10月僅4個月時間，管理人就將1600多萬元花完。而我們卻無權(quán)知曉資金使用明細(xì)?！贝笄竟蓶|反映，公司有1600萬元資金去向不明。大乾公司之前交接給管理人400萬元，后管理人從縣財政資金平臺借款500萬元，又從債權(quán)人王勝長處集資670余萬元，計1600多萬元資金，2018年10月10日第三次債權(quán)人會議時，管理人稱這些錢都已用完。

專家認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國刑法》關(guān)于挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等規(guī)定，大乾公司可向公安機(jī)關(guān)報案，查清管理人對1600萬元資金是否存在挪用、侵占、貪污的情形，如屬實(shí)，可追究其刑事責(zé)任。

疑問三：管理人行為嚴(yán)重不當(dāng)，債務(wù)人有無權(quán)力變更管理人？

慶云財富中心項(xiàng)目系大乾公司唯一的也是最為重要的資產(chǎn)，對財富中心項(xiàng)目如何管理，如何銷售、變價，直接關(guān)系債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

據(jù)了解，2018年7月，大乾公司原管理團(tuán)隊(duì)被強(qiáng)制退場，財富中心項(xiàng)目由管理人接管。9月6日，山東華信宣布辭退大乾公司全體員工，導(dǎo)致員工圍堵財富中心辦公場所，管理人告訴員工要解決問題去山東省政府、德州市政府、慶云縣各級部門上訪，當(dāng)天慶云縣信訪辦再次接待了數(shù)十起上訪。

大乾公司股東稱，管理人清退原銷售團(tuán)隊(duì)、聘請新銷售團(tuán)隊(duì)、重新開始銷售、重新制定銷售方案，擅自對大乾公司重要資產(chǎn)（財富中心房地產(chǎn)項(xiàng)目）進(jìn)行管理、處分、變價，沒召開債權(quán)人會議，沒依法取得債權(quán)人會議的決議，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人合法權(quán)益。

根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，以上事項(xiàng)是需要召開債權(quán)人會議進(jìn)行決議的事項(xiàng)。管理人的行為一旦超越法律授予的職權(quán)，很難避免以高額銷售成本、低價處置財富中心項(xiàng)目資產(chǎn)行為的發(fā)生。

據(jù)記者調(diào)查，管理人在大乾公司房地產(chǎn)項(xiàng)目宣傳單上標(biāo)注了“政府重整監(jiān)管，3700/㎡起，2019年3月交房”“政府重整監(jiān)管、即將售罄，緊急加催，10-390㎡絕版旺鋪，立返2年12%租金”等內(nèi)容。大乾公司股東稱，管理人制定的房屋銷售價格每平米3700元起，明顯低于慶云縣房地產(chǎn)的平均價格。法律專業(yè)人士稱，“政府重整監(jiān)管”的表述是錯誤的，慶云縣法院裁定大乾公司進(jìn)行重整，系在法院主導(dǎo)下，管理人實(shí)施的行為，并非由政府出面監(jiān)督的行為。如此宣傳是宣揚(yáng)慶云縣政府干預(yù)司法、超越權(quán)限，將給慶云縣政府帶來后患。

法條引述：

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條：管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十三條：社會中介機(jī)構(gòu)管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)徑行決定更換管理人，其中第四款規(guī)定：履行職務(wù)時，因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害。

專家認(rèn)為，大乾公司身為債務(wù)人，法律未授予申請更換管理人的權(quán)力。依《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條之規(guī)定，只有債權(quán)人才權(quán)有向法院提出更換管理人的申請，法院在收到債權(quán)人申請之后必須進(jìn)行審查，再決定是否更換管理人。法律未授予債務(wù)人或債務(wù)人股東申請更換管理人的權(quán)力。即大乾公司依法無權(quán)向法院申請變更管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十三條規(guī)定，大乾公司管理人在履行職務(wù)時，即便因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害的情形，大乾公司也無權(quán)申請變更管理人。

專家指出，立法時應(yīng)是側(cè)重了保護(hù)債權(quán)人的利益，重心做了傾斜，忽視了債務(wù)人的權(quán)益，近幾年也有眾多“被破產(chǎn)”企業(yè)上訪，虛加債務(wù)、變相增加債務(wù)、低價處置資產(chǎn)，均是侵害債務(wù)人的常見違法行為，相信司法實(shí)踐會推動這方面立法的改進(jìn)，債務(wù)人權(quán)益理應(yīng)受到保護(hù)，這也最能體現(xiàn)司法的公正性。專家強(qiáng)調(diào)，在當(dāng)前制度環(huán)境下，管理人存在不當(dāng)行為，法院應(yīng)當(dāng)特別注意加強(qiáng)監(jiān)督和監(jiān)管，關(guān)鍵是要在破產(chǎn)程序中發(fā)揮主導(dǎo)作用，以免出現(xiàn)被動，影響穩(wěn)定大局。

專家稱，我國立法尚無專門針對破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定，但并不是說刑事處罰不適用破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人涉嫌受賄、侵占企業(yè)財產(chǎn)的行為，可適用相關(guān)刑法規(guī)定處理。當(dāng)然，我國刑法缺乏針對破產(chǎn)管理人刑事犯罪的專門規(guī)定，確實(shí)也帶來對于破產(chǎn)管理人犯罪打擊不力的問題，這樣既不利于破產(chǎn)程序有序進(jìn)行，也不利于保護(hù)債權(quán)人利益。因此，在刑法中增加破產(chǎn)管理人犯罪的法律條文，明確規(guī)定刑種和法定刑，真正實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)管理人的權(quán)責(zé)統(tǒng)一，才能使破產(chǎn)管理人制度按照立法者所設(shè)計的那樣科學(xué)、合理、高效、有序地進(jìn)行。