畢德旭

內(nèi)容摘要：本文針對銀行金融卡被盜刷的犯罪現(xiàn)象，探析了偽卡交易這一犯罪行為的法律認(rèn)定、密碼泄露過錯(cuò)的舉證責(zé)任、民刑交叉審理、民事訴訟主體等問題，并基于商業(yè)服務(wù)的視域就預(yù)防銀行金融卡被盜刷提出了相關(guān)的建議。

關(guān)鍵詞：銀行金融卡? ?盜刷問題? ?法律建議

銀行金融卡被盜刷的相關(guān)法律問題分析

案例分析。蔡先生是秀嶼區(qū)一家銀行的儲戶，2017年12月9日，他突然收到短信，提示自己的借記卡賬戶在境外被人通過ATM 機(jī)分5次取款，含手續(xù)費(fèi)合計(jì)8213.28元。蔡先生馬上找到銀行，銀行方面稱錢款被人在柬埔寨取走，蔡先生與銀行協(xié)商，要求銀行賠償被拒。蔡先生向秀嶼區(qū)法院起訴，稱銀行有義務(wù)保護(hù)存款安全，存款被盜，銀行負(fù)有不可推卸的責(zé)任。在法庭上，蔡先生稱交易發(fā)生時(shí)其本人和涉案銀行卡均未離開莆田，同時(shí)監(jiān)控錄像顯示，在ATM 機(jī)上操作的取款人并非他本人，并提交了存折和銀行卡。銀行辯稱，蔡先生一直未證明其銀行卡被盜刷，銀行提供的借記卡符合安全規(guī)定，沒有證據(jù)表明該卡被復(fù)制。銀行卡密碼具有唯一性和排他性，是蔡先生為其本人利益所設(shè)定和持有，除非蔡先生泄露密碼，否則他人無從知曉，蔡先生應(yīng)對未授權(quán)他人進(jìn)行取款及未將銀行卡密碼外泄負(fù)有舉證責(zé)任。秀嶼區(qū)法院審理認(rèn)為，持有銀行卡和輸入正確密碼是完成交易的必要條件，銀行未能辨識借記卡真?zhèn)?，?yīng)擔(dān)主責(zé);另一方面，蔡先生對其銀行卡密碼也有妥善保管義務(wù)，因此其對存款損失也有過錯(cuò)。據(jù)此，法院判決銀行承擔(dān)主要責(zé)任，酌定為80%，需賠償損失6000多元。

偽卡交易法律認(rèn)定問題。針對偽卡交易的情形認(rèn)定，是判斷發(fā)卡行承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的重要條件，具體來看，哪些情形可以認(rèn)定為偽卡交易，在很多的法律法規(guī)中，將“其他能夠證明偽卡交易的情形”作為對于偽卡交易情形認(rèn)定的其他暫時(shí)沒有考慮到或者出現(xiàn)的偽卡交易情形進(jìn)行涵蓋。在基本的法律法規(guī)中，將涉案銀行金融卡賬戶短時(shí)間內(nèi)在異地交易，且有證據(jù)能夠證明或者推斷持卡人并沒有在涉事銀行金融卡的交易地作為最基本的偽卡交易認(rèn)定情形，即一旦用戶的銀行金融卡發(fā)生異地被刷或是境外被刷的情況，例如，上一案例中提到的蔡先生發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡在境外被刷了8000元，在發(fā)現(xiàn)這一盜刷情況后，蔡先生只需要證明在銀行金融卡被刷的時(shí)間范圍內(nèi)，自己并沒有在境外出行的記錄，證明自己不在盜刷現(xiàn)場，從而認(rèn)定境外的銀行金融卡消費(fèi)行為為偽卡盜刷行為。但是，還有一種情況就是用戶的銀行卡金融被盜刷，但是將其當(dāng)成是一般的詐騙短信，沒有引起重視，在時(shí)隔一段時(shí)間后才向銀行打電話掛失，掛失一段時(shí)間后才向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，這種情形下，即使用戶的銀行金融卡的確被盜刷了，但是因?yàn)槭赂魰r(shí)間較長，法院在審判時(shí)不得不考慮持卡人是不是將卡交由他人并告知其密碼，從而導(dǎo)致了銀行金融卡的提現(xiàn)或盜刷行為，因此持卡人需要承擔(dān)更多的責(zé)任，而相關(guān)銀行可能只需要承擔(dān)較小一部分的經(jīng)濟(jì)損失。這就要求持卡人在收到銀行發(fā)來的賬戶資金變動(dòng)的消息時(shí)，要足夠重視，如果不能確定真?zhèn)危梢跃徒阶詣?dòng)取款機(jī)上對于銀行金融卡進(jìn)行查詢操作，并且打印憑條，為銀行金融卡可能潛在的損失做好材料的證明準(zhǔn)備，防止自身損失更多。

密碼泄露過錯(cuò)的舉證責(zé)任問題。在銀行進(jìn)行取款，需要用到真實(shí)的銀行金融卡和正確的密碼，兩把鑰匙構(gòu)成雙重鎖，對于用戶的賬戶資金安全進(jìn)行保護(hù)。但在交易中往往會(huì)出現(xiàn)密碼泄露的問題，密碼泄露的責(zé)任應(yīng)該歸屬于哪一方，是銀行還是持卡人，這一點(diǎn)上常存在一些爭議。密碼泄露過錯(cuò)也可以稱為是持卡人沒有盡到保管密碼的義務(wù)，對于這一過錯(cuò)的舉證責(zé)任，相關(guān)地區(qū)的法院也存在爭議和差別。一般歸結(jié)為三類：第一類，嚴(yán)格過錯(cuò)責(zé)任原則，通過將舉證的責(zé)任分配給持卡人，持卡人在銀行金融卡被盜刷后，必須拿出證據(jù)證明銀行存在泄漏密碼的行為，不然就會(huì)認(rèn)定是持卡人自己泄露了密碼;第二類，將舉證的責(zé)任分配給發(fā)卡行，如果銀行無法證明銀行金融卡是因?yàn)樾孤┟艽a而導(dǎo)致被盜刷，則認(rèn)定持卡人盡到了密碼保管義務(wù);第三類，在第二類情形基礎(chǔ)上，在某些情形下認(rèn)定持卡人沒有盡到密碼保管義務(wù)，如持卡人委托他人辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的行為，導(dǎo)致過程中的密碼泄露，從而造成持卡人經(jīng)濟(jì)損失。筆者認(rèn)為，除了銀行真正能夠證明持卡人將密碼泄露給他人的行為存在，將密碼泄露的過錯(cuò)責(zé)任舉證完全分配給持卡人是不合理的，因?yàn)楝F(xiàn)代科技的發(fā)展較快，金融卡盜刷犯罪團(tuán)伙對于新的盜刷技術(shù)也在進(jìn)一步提升，在此背景下，持卡人即使做了相應(yīng)的密碼保管，但依然有被竊取密碼的危險(xiǎn)。

偽卡交易的民刑交叉問題。偽卡交易類案件都帶有民刑交叉的性質(zhì)，對于這類案件的審理，到底是采取全民事、還是先民事后刑事還是先刑事后民事，這種情形應(yīng)該如何認(rèn)定，還需要進(jìn)一步探討。我國最高人民法院在2005年就對偽卡盜刷行為的相關(guān)案件處理問題進(jìn)行了受理批復(fù)，各地法院應(yīng)當(dāng)受理用戶銀行金融卡被復(fù)制盜刷的案件，不過對于同一案件的審理，不同地區(qū)可能會(huì)出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。針對偽卡盜刷的案件，如果按照先刑事后民事的順序進(jìn)行審理，那么銀行金融卡用戶可能需要等待較長的刑事案件審理時(shí)間，這樣不利于持卡人及時(shí)維護(hù)自己的權(quán)益，很多偽卡交易行為都是發(fā)生在境外的，對于此類刑事案件的查處難度較大，需要耗費(fèi)一定的時(shí)間，這對于持卡人來說是等不及的。筆者認(rèn)為，在偽卡交易的案件中，持卡人向發(fā)卡銀行要求承擔(dān)其銀行金融卡被盜刷的損失，雖然這一案件與銀行金融卡偽造人員存在一定的聯(lián)系，但是這兩種行為實(shí)際上不屬于同一法律范疇。此外，銀行與持卡人之間的存款事實(shí)與持卡人和偽卡盜刷人/團(tuán)伙的騙取存款事實(shí)本身就是相互獨(dú)立的兩個(gè)事件，對于民事案件的審理不會(huì)對刑事案件的審理過程和結(jié)果產(chǎn)生影響，將兩個(gè)案件分開審理具有一定的合理性和合法性。《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條也做了明確的規(guī)定，即“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理”，因此對此類案件先進(jìn)行民事處理，不影響涉案刑事部分的處理。同時(shí)，銀行作為儲蓄機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向儲戶支付存款的義務(wù)并不因案外人的盜竊行為而免除。根據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！便y行在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

偽卡交易的民事訴訟主體問題。偽卡交易涉及的相關(guān)主體較多，包括發(fā)卡行、持卡人、取款行、犯罪分子等，不同身份和利益代表方之間的法律關(guān)系相對比較復(fù)雜。發(fā)卡行和持卡人之間是儲蓄存款關(guān)系，發(fā)卡行和取款行之間是委托代理關(guān)系，持卡人和取款行之間是消費(fèi)關(guān)系。要確定案件的主體，首先要明確交易中各方參與者之間的法律關(guān)系，在持卡人對于發(fā)卡行提出追究其儲蓄存款違約責(zé)任時(shí)，銀行會(huì)提出針對收款行和犯罪分子的違法違約責(zé)任進(jìn)行追訴，以期減少自己所需要承擔(dān)的責(zé)任部分，對于這訴訟主體的明確，筆者認(rèn)為不應(yīng)該加入第三方的責(zé)任主體，訴訟主體應(yīng)該就是存在法律關(guān)系的雙方，在雙方的民事案件審理結(jié)束和賠償?shù)轿缓螅y行可以作為訴訟者提出針對收款行和犯罪分子的責(zé)任追究。

銀行金融卡防盜刷的建議

立法層面的建議。銀行金融卡合同中的格式條款具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定性，在利益的驅(qū)動(dòng)下，銀行會(huì)最大化的規(guī)避自己要承擔(dān)的責(zé)任，變相加大持卡人的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，使持卡人處于不利的地位。基于此，明晰銀行和持卡人的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則應(yīng)該是立法層面的內(nèi)核，將“防盜”作為銀行的法定義務(wù)，并由最高人民法院厘定案件審理的主要爭議點(diǎn)，界定雙方的舉證責(zé)任，設(shè)定實(shí)體規(guī)則，盡可能彌補(bǔ)格式合同的弊端，最大限度地維護(hù)持卡人的合法權(quán)益。首先，要明晰銀行與持卡人責(zé)任分擔(dān)的情況。應(yīng)綜合考慮原卡在誰手里、交易的時(shí)間和地點(diǎn)是否符合生活常識、銀行監(jiān)控是否能辨認(rèn)出交易人的身份和原卡與偽卡的區(qū)別、持卡人掛失或報(bào)案與被盜刷的時(shí)間間隔、盜刷期間原卡的使用記錄等要素來考量銀行金融卡是否被盜刷。其次，要明晰銀行金融卡被盜刷的損失責(zé)任分擔(dān)問題。具體的分擔(dān)情況分為三種：一是銀行免責(zé)，這種情況適用于銀行金融卡被盜刷完全是因?yàn)槌挚ㄈ斯室饣蛑卮筮^失造成的;二是雙方都有過錯(cuò)的，銀行承擔(dān)主要責(zé)任，對于銀行金融卡，銀行具有保障其安全的責(zé)任，持卡人有對原卡及密碼保管的義務(wù)，銀行作為格式合同的主導(dǎo)方及銀行卡的提供者和技術(shù)的支持者，其保障安全的責(zé)任是主要的，持卡人承擔(dān)安全保障的次要責(zé)任，即使有證據(jù)證明持卡人存在一定的過錯(cuò)，銀行也應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。三是如果銀行不能舉證持卡人存在過錯(cuò)行為的銀行先行賠付并保留追償權(quán)，對于銀行金融卡被盜刷，銀行不能拿出有效證據(jù)證明被盜刷是由于持卡人的不規(guī)范用卡行為造成的，銀行應(yīng)先行賠付持卡人的損失，如果最終查明被盜刷的原因完全是因?yàn)槌挚ㄈ说谋９懿簧疲蛘吲c他人惡意串通實(shí)施金融詐騙，銀行可以要求持卡人返還相應(yīng)資金或者直接向侵權(quán)人追償。

司法層面的建議。在銀行卡被盜刷所產(chǎn)生的責(zé)任糾紛中，銀行是否承擔(dān)和如何承擔(dān)法律責(zé)任，既是原被告雙方爭議的焦點(diǎn)，又是法庭審理的重點(diǎn)。第一，如果在案件審理過程中能夠舉證并認(rèn)定銀行金融卡是偽卡，被盜刷引起的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任將由銀行承擔(dān)，但銀行有證據(jù)證明被盜刷是由于持卡人沒有盡到妥善保管原卡及密碼義務(wù)的，持卡人將承擔(dān)由此引起的過失責(zé)任，但應(yīng)該對持卡人的過失作嚴(yán)格解釋。第二，如果盜竊個(gè)人/團(tuán)伙利用偽卡進(jìn)行盜刷，持卡人在發(fā)現(xiàn)異常后未及時(shí)掛失進(jìn)而造成損失的擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)一定比例的責(zé)任。在舉證風(fēng)險(xiǎn)分配方面，基于銀行金融卡進(jìn)行合法交易必須要原卡及密碼，舉證也主要圍繞這兩個(gè)要素進(jìn)行。在銀行金融卡被盜刷的案件中，持卡人已經(jīng)證明了“人卡分離”的事實(shí)是不存在的，那么銀行金融卡之所以被盜刷除了持卡人自己將密碼泄露外，大部分的責(zé)任是在銀行這方面。銀行出現(xiàn)對于儲戶信息的泄露主要有幾個(gè)方面：一是銀行出于特定的原因?qū)⑿畔⑼嘎督o第三方;二是銀行內(nèi)部人員盜取了持卡人銀行金融卡信息;三是銀行在使用持卡人銀行金融卡信息時(shí)不慎被第三者盜取;四是銀行的客戶信息系統(tǒng)被黑客侵入，信息被盜取。因此，銀行在造成盜刷事實(shí)中應(yīng)該承擔(dān)更大的責(zé)任。

加強(qiáng)安全技術(shù)，提升安全系數(shù)。銀行不僅負(fù)有保護(hù)持卡人財(cái)產(chǎn)安全的法定責(zé)任，更要具有防范銀行金融卡被盜刷的能力和手段。針對目前金融卡頻繁被盜刷的情況，銀行作為責(zé)任主體之一，要做好金融卡的安全加密工作，采用先進(jìn)的技術(shù)實(shí)現(xiàn)有效的賬戶安全管理，提升金融卡的安全系數(shù)。通過技術(shù)手段可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)銀行卡異常使用的情形并做到立即采取止付措施，以阻止損失的產(chǎn)生及擴(kuò)大。工行寧波市分行推出的金融卡賬戶安全鎖服務(wù)，幫助客戶有效防范境內(nèi)外金融卡盜刷風(fēng)險(xiǎn)就值得借鑒。寧波市民通過工銀e生活、工行手機(jī)銀行APP就可對金融卡進(jìn)行境內(nèi)境外、線上線下及夜間時(shí)段等多個(gè)交易場景的賬戶安全鎖進(jìn)行個(gè)性化設(shè)置，從而防范盜刷風(fēng)險(xiǎn)。金融卡賬戶安全鎖分“境外鎖”、“地區(qū)鎖”、“夜間鎖”、“境外無卡支付鎖”和“限額鎖”等五把鎖，幫助客戶全面防控盜刷風(fēng)險(xiǎn)。目前，工行寧波市分行客戶可以為其名下的所有金融卡以及為他人開通的金融卡副卡設(shè)置賬戶安全鎖功能。同時(shí)，通過掌上自助上鎖、線上一鍵解鎖、實(shí)時(shí)短信提示交易中止信息、回復(fù)短信即可解鎖等便捷的功能設(shè)置，為客戶實(shí)現(xiàn)更為便捷、靈活的金融卡自主風(fēng)險(xiǎn)管控新體驗(yàn)。此外，工商銀行金融卡客戶可通過工行手機(jī)銀行中“安全中心”欄目，開通“境外鎖”“地區(qū)鎖”“夜間鎖”三項(xiàng)服務(wù)。通過提升賬戶安全，減少類似的案件發(fā)生，既能保護(hù)銀行的利益不受損，也能確保持卡人利益。

進(jìn)行多方位宣傳，提高用卡安全意識。銀行要提升金融卡持卡人的安全防范意識，廣設(shè)渠道開展形式多樣的安全教育和宣傳活動(dòng)。一是開展日常宣傳。充分利用網(wǎng)點(diǎn)多、覆蓋面廣的優(yōu)勢，在各營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開展金融知識現(xiàn)場宣傳活動(dòng)。把獲取金融知識的途徑和防范風(fēng)險(xiǎn)的技能重點(diǎn)向農(nóng)民、務(wù)工人員、青少年、老年人和殘疾人等人群宣講。有針對性的開展金融知識宣傳活動(dòng)，使其掌握符合其需求的金融知識。在全行網(wǎng)點(diǎn)電子顯示屏上滾動(dòng)播放金融知識宣傳活動(dòng)口號，在營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)懸掛宣傳橫幅、擺放宣傳牌，在營業(yè)大廳設(shè)立咨詢臺或宣傳櫥窗，擺放宣傳資料，進(jìn)行金融卡安全使用和保護(hù)知識宣傳，引導(dǎo)、傳授消費(fèi)者正確運(yùn)用金融知識的技能，提高對金融卡安全知識的認(rèn)知與防范。二是開展專場宣傳。在營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)通過陳列金融卡安全使用宣傳展板、散發(fā)宣傳資料和接受群眾咨詢等形式進(jìn)行專場宣傳;到市內(nèi)高校圍繞個(gè)人征信、電信詐騙、校園不良網(wǎng)絡(luò)借貸、銀行卡密碼保護(hù)等知識開展現(xiàn)場宣傳，幫助在校學(xué)生提升信用意識、增強(qiáng)識別電信詐騙的能力，保護(hù)好密碼，并警惕校園貸違法犯罪。三是進(jìn)社區(qū)進(jìn)企業(yè)宣傳。通過金融知識普及進(jìn)社區(qū)進(jìn)企業(yè)宣傳活動(dòng)的開展，進(jìn)一步向公眾普及金融知識，提升公眾的金融素養(yǎng)，促進(jìn)他們在金融卡使用中注意安全問題，告知持卡人在發(fā)現(xiàn)賬戶異常的情況下，提高警惕，做好安全防護(hù)工作，切實(shí)維護(hù)好自身的利益。

當(dāng)前，雖然涉及到銀行金融卡的法律法規(guī)及相關(guān)的指導(dǎo)意見有近30部，但銀行金融卡被盜刷的現(xiàn)象依舊存在，且事后維權(quán)困難，各地法院的具體判例也存在一定的差異。為了確保廣大持卡用戶的金融安全，一方面相關(guān)方面的法律問題需要進(jìn)行完善，針對偽卡的認(rèn)定、訴訟主體、舉證責(zé)任分配等方面進(jìn)行明晰，提升法律的適用性和公平性;另一方面銀行也要重視自身義務(wù)，強(qiáng)化技術(shù)升級，提升金融卡安全系數(shù)。同時(shí)，個(gè)人也要養(yǎng)成良好的用卡習(xí)慣，掌握金融風(fēng)險(xiǎn)的防范技能。只有這樣，銀行金融卡被盜刷的問題才會(huì)得到有效遏制，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)安全才會(huì)得到切實(shí)保障。

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