董林濤

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

“公正是裁判的生命”。[1]104防范法官預(yù)斷則是確保裁判公正的基本前提。然而，日本刑事審判一度為法官預(yù)斷所充斥。法官庭前閱卷并在形成相當(dāng)程度的心證之后開始法庭審理。在法庭上，法官的任務(wù)異化為“通過法庭調(diào)查，尤其是訊問被告人來確認(rèn)心證的內(nèi)容是否真實”。[2]84此時，法官成為偵查結(jié)論的繼受者，不僅自身公平性喪失，更使被告人陷入有罪推定的陰云之中。為了排除法官預(yù)斷、確保裁判公正，日本現(xiàn)行《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）引入了起訴狀一本主義制度。①如無特別標(biāo)注，本文中所引用、參考的全部日文文獻(xiàn)，均為筆者翻譯。該制度要求檢察官在提起公訴時僅提交起訴狀，以實現(xiàn)“讓法官在開庭審理之前，盡可能地處于白紙的狀態(tài)，并于法庭審理之中方得形成案件心證”[3]134之立法目的?？陀^地講，該制度也確實發(fā)揮了防范法官預(yù)斷的功能。是故，日本學(xué)者如是評價：起訴狀一本主義是“預(yù)斷排除原則之核心”，[4]120“構(gòu)成了現(xiàn)行法當(dāng)事人主義訴訟模式的根基”。[5]189

從比較法角度考量，日本起訴狀一本主義對于我國而言頗具參考、借鑒價值。理由有三：一為制度問題的同一性。當(dāng)下中國同樣面臨著因法官預(yù)斷而導(dǎo)致裁判公正性喪失的問題。二為問題成因的相似性。我國法官形成預(yù)斷的成因亦是全案卷宗移送與法官庭前閱卷。三為改革目標(biāo)的相同性。落實刑事庭審實質(zhì)化“必須防范法官預(yù)斷，確保法官以不帶先見的心理狀態(tài)開啟和主持庭審”。[6]但是，有價值的比較法研究，必須建立在對被比較對象之制度背景、具體內(nèi)容、實踐運(yùn)用的準(zhǔn)確把握之上。為此，本文秉持“主體間性”[7]54立場，對日本起訴狀一本主義進(jìn)行介評，以厘清爭議、消除誤解，助力我國公訴提起方式改革。

一、訴訟模式轉(zhuǎn)型：日本起訴狀一本主義之緣起

從歷史上看，日本刑事訴訟模式經(jīng)歷了三次大轉(zhuǎn)型，而且每次轉(zhuǎn)型都以特定國家刑事訴訟立法為藍(lán)本。江戶時代，日本在借鑒當(dāng)時中國律令的基礎(chǔ)上形成了獨(dú)具特色的刑事訴訟程序。明治維新之后，日本將視野轉(zhuǎn)向歐洲大陸，并于1880年模仿法國拿破侖法典頒布了《治罪法》。1890年，日本將《治罪法》改稱為《刑事訴訟法》。此為第一次轉(zhuǎn)型。1922年，日本受到德國法的強(qiáng)烈影響，舍棄《治罪法》及1890年《刑事訴訟法》，而以德國刑事訴訟法為基礎(chǔ)頒行了《刑事訴訟法》（通稱“舊法”），完成了第二次轉(zhuǎn)型。在二戰(zhàn)之前，日本一直采用大陸法系職權(quán)主義訴訟模式。二戰(zhàn)結(jié)束后，作為戰(zhàn)敗國的日本處于美國的占領(lǐng)之中。在美國的主導(dǎo)與強(qiáng)勢影響下，日本開始了第三次轉(zhuǎn)型，即廢止舊法，并以美國法為模版頒布了《刑事訴訟法》，確立了當(dāng)事人主義的訴訟模式。起訴狀一本主義便是日本刑事訴訟模式第三次轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物，也是“舊法與現(xiàn)行法的最大區(qū)別之一”。[2]84為了更好地理解日本起訴狀一本主義的立法意圖，首先有必要對第三次轉(zhuǎn)型前后的公訴提起及審判模式進(jìn)行對照分析。

舊法時代，日本以“公共福祉維持與實體真實主義”[8]6為重心，構(gòu)建了職權(quán)主義訴訟模式。在公訴提起方式上，舊法作出了如下規(guī)定：其一，以預(yù)審或者審判請求的方式提起公訴（舊法第288條）。一般情況下，以書面形式提起公訴，但在緊急情況下，預(yù)審請求可以口頭或者電報的形式提出；在審判過程中發(fā)現(xiàn)其他犯罪而請求審判時亦可口頭提出（舊法第290條）。其二，提起公訴時應(yīng)當(dāng)指定被告人、明示犯罪事實及罪名（舊法第291條）。另外，雖無法之明文規(guī)定，但檢察官在提起公訴時將全部卷宗材料及證據(jù)一并移送至法院，“一件記錄提出主義”成為慣行。審判程序奉行預(yù)審前置原則。實踐中，預(yù)審偏離案件過濾及人權(quán)保障之立法原意，異化為在辯護(hù)人缺席的情況下訊問被告人、固定有罪證據(jù)的秘密程序，而且預(yù)審筆錄往往成為案件的決定性證據(jù)。[2]7法官則在第一次法庭審理開始之前，對全案卷宗和證據(jù)進(jìn)行仔細(xì)閱讀，并在形成內(nèi)心確信的前提下進(jìn)行審判，甚至在心證不足時可依職權(quán)進(jìn)行積極的證據(jù)調(diào)查。此時，“訊問被告人成為法庭審理的重心，證據(jù)調(diào)查則淪為附屬”。[2]7

這種公訴提起及審判模式，雖然有助于實體真實的發(fā)現(xiàn)，但也存在著顯著的弊端。其一，預(yù)審法官在法庭審理之前對案件進(jìn)行調(diào)查，偵查、預(yù)審、審判成為“有機(jī)、連續(xù)的程序”，[1]104流水式縱向構(gòu)造得以形成。其二，法官于開庭之前查閱偵查卷宗與控方證據(jù)，并在形成預(yù)斷的情況下進(jìn)行法庭審理，法庭審理流于形式。其三，偵查與審判“形成事務(wù)接續(xù)關(guān)系”，法官與檢察官之間呈現(xiàn)出明顯的“同質(zhì)化”[9]182傾向，控審分離原則難以確保。其四，在前述程序中，被告人既無法與控方進(jìn)行平等對抗，亦無法獲得法院的公正裁判。應(yīng)當(dāng)說，這種訴審銜接模式不僅導(dǎo)致司法公正性的喪失，也動搖了司法公信力與國民信賴感。

為了消除前述弊端，《刑事訴訟法》重置了公訴提起方式。一方面，革除“一件記錄提出主義”，建構(gòu)起訴狀一本主義。該法第256條第6款明確規(guī)定：“起訴狀，不得添附可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物品，或者引用該文書等的內(nèi)容”。另一方面，明確公訴提起的功能不僅在于限定審判對象，更在于劃定被告人的防御范圍。[10]138與舊法形成強(qiáng)烈反差，《刑事訴訟法》尤其重視后項功能的發(fā)揮，并為此設(shè)立了一系列的制度保障。其一，廢除口頭起訴的規(guī)定，要求必須以提交書面起訴狀的方式提起公訴（第256條第1款）。其二，公訴事實必須明示訴因，罪名必須示知應(yīng)予適用的罰條（第256條第3、4款）。其三，起訴狀副本應(yīng)當(dāng)不延遲地送達(dá)被告人（第271條）。其四，雖然在公訴事實同一性的范圍內(nèi)允許變更訴因、罰條，但是必須通知被告人并給予必要的防御準(zhǔn)備時間（第312條）。

從實踐層面分析，前述改革不僅有效排除了法官預(yù)斷，還對一審審判程序產(chǎn)生了重大的影響。第一，強(qiáng)化當(dāng)事人主義的訴訟模式。法官失去了庭前接觸控方證據(jù)的機(jī)會，訴訟（提出證據(jù)、進(jìn)行證據(jù)調(diào)查）交由當(dāng)事人主導(dǎo)。第二，實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化。證據(jù)由雙方當(dāng)事人在法庭上提出，法官經(jīng)由證據(jù)調(diào)查形成心證，使得法庭審理受到重視，并成為刑事訴訟程序的中心。第三，實現(xiàn)控審分離、確保裁判公正。起訴狀一本主義切斷了審前程序與審判程序的聯(lián)系，確保法官在中立、公正的立場之上進(jìn)行審判。第四，促進(jìn)控辯平等。由于法官無從形成預(yù)斷，被告人得以從有罪推定的危險中解放。而且，立法對防御權(quán)的保障也增強(qiáng)了被告方的訴訟能力，為在實質(zhì)化庭審中與控方進(jìn)行平等對抗奠定了基礎(chǔ)。為此，日本最高法院對于前述改革曾作出如下判示：起訴狀一本主義“展示了事先不對案件抱有任何先入為主心證的法官在白紙的狀態(tài)下，開始第一次法庭審理，并在審理過程借助證據(jù)查明案件事實真相，進(jìn)而作出公正判決的程序階段，因而具有實現(xiàn)直接審理主義與審判中心主義精神、從訴訟程序上保證法官公正，為法院公平性提供客觀保障等重要目的”。①最大判昭和27·3·5刑集6·3·351.

二、審判對象確定：以訴因為核心的起訴狀撰寫方式

“與判決由口頭作出、判決書只不過是其證明文書不同，起訴狀本身即是公訴提起行為的內(nèi)容”。[2]83之所以《刑事訴訟法》將公訴提起設(shè)定為書面要式行為，原因在于：一方面，一旦向法院提起公訴，便產(chǎn)生訴訟系屬，法院有權(quán)力也有義務(wù)對該案件進(jìn)行審判，而審判以“程序的穩(wěn)定、明確為先決要件”。[5]188而且，在當(dāng)事人主義之下，法院已經(jīng)從事實查明者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲝埮袛嗾?，僅對檢察官提出的事實主張進(jìn)行審理并做出判決。因此，檢察官有必要對自己的追訴對象（審判對象）予以明確。另一方面，對于被告人而言，審判對象也就是防御對象。被告人作為訴訟主體，應(yīng)當(dāng)在充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上參與訴訟。被告人對審判的實質(zhì)性參與同樣建立在明確追訴對象（防御對象）的基礎(chǔ)之上。因而，明確追訴對象是起訴狀的基本要求，其與防范法官預(yù)斷功能構(gòu)成了起訴狀一本主義的“一體兩面”。

為了明示、特定追訴對象，《刑事訴訟法》規(guī)定了起訴狀應(yīng)當(dāng)記載的事項。該法第256條第2款規(guī)定：“起訴狀，應(yīng)當(dāng)記載下列事項：一、被告人的姓名或者其他足以特定為被告人的事項；二、公訴事實；三、罪名”。從原理上講，公訴權(quán)實為刑罰請求權(quán)。刑罰請求權(quán)意味著，公訴是“檢察官請求法院對構(gòu)成刑罰權(quán)發(fā)生原因的具體犯罪是否存在以及是否成立進(jìn)行審判的意思表示”。[11]219由此，該權(quán)力的行使必須指明應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑責(zé)的人以及具體的犯罪事實。罪名與罰條則展示檢察官認(rèn)定某一行為構(gòu)成犯罪的法律根據(jù)，同時對于公訴事實的特定具有輔助作用。畢竟公訴事實需要圍繞罰條所規(guī)定的構(gòu)成要件展開。相比較而言，被告人的特定、罪名及罰條的記載相對簡單，而公訴事實的記載則是最重要的部分。這是因為公訴事實不僅是法庭審理的核心，也是控辯雙方展開攻擊、防御的對象。為此，下文僅針對公訴事實展開論述。

《刑事訴訟法》第256條第3款前段規(guī)定：“公訴事實，應(yīng)當(dāng)明示并記載訴因”。該條款在保留“公訴事實”表述的同時引入了英美法系的訴因（count）概念。新舊概念并存引發(fā)了對二者關(guān)系尤其何為審判對象的復(fù)雜而廣泛的討論。圍繞審判對象究竟是什么，日本曾經(jīng)存在公訴事實對象說與訴因?qū)ο笳f的對立。前者認(rèn)為，公訴事實為審判對象，而且公訴事實除了起訴狀記載的犯罪事實外，還包括與其具有同一性的事實。[12]52后者認(rèn)為，訴因為審判對象，公訴事實僅為訴因變更劃定界限。[13]174二者對于審判對象的不同認(rèn)識也導(dǎo)致對訴因制度的理解出現(xiàn)了分歧（參見圖一）。其一，訴因的性質(zhì)。前者將訴因理解為檢察官對公訴事實的法律評價；后者則將訴因界定為檢察官所提出的符合構(gòu)成要件的事實主張。其二，訴因變更的標(biāo)準(zhǔn)。前者認(rèn)為訴因是明確攻擊防御對象以防止訴訟突襲的程序性制度，只要法律構(gòu)成不發(fā)生變化就無需變更訴因；后者認(rèn)為訴因即是審判對象，如果重要事實發(fā)生變化，即生變更之必要。其三，超越訴因進(jìn)行審判的后果。前者認(rèn)為，即使法院對訴因之外的事實進(jìn)行認(rèn)定，只要沒有超出公訴事實同一性的范圍，僅構(gòu)成“訴訟程序違反法令”，屬于相對的控訴理由。①《刑事訴訟法》第379條規(guī)定:“除前二條的情形外，在以訴訟程序違反法令且其違反顯然影響判決為理由提出控訴申請時?？卦V旨趣書應(yīng)當(dāng)援引訴訟記錄及已經(jīng)原審法院調(diào)查的證據(jù)所表明的足資相信具有顯然影響判決的違反法令的事實”。后者認(rèn)為，法官一旦對訴因之外的事實進(jìn)行認(rèn)定，即構(gòu)成“對沒有請求審判的案件作出判決”的情形，屬于絕對的控訴理由。②《刑事訴訟法》第378條規(guī)定:“在以下列事由為理由提出控訴申請時，控訴旨趣書應(yīng)當(dāng)援引訴訟記錄及已經(jīng)原審法院調(diào)查的證據(jù)所表明的足資相信具有該事由的事實：……三、對請求審判的案件沒有予以判決，或者對沒有請求審判的案件作出判決的；……”。其四，命令變更訴因義務(wù)。前者強(qiáng)調(diào)，在具有同一性的公訴事實范圍內(nèi)，倘若證據(jù)與訴因不一致時，為了對該事實進(jìn)行認(rèn)定，法院有命令檢察官變更訴因的義務(wù)；后者強(qiáng)調(diào)，訴因的設(shè)定、變更是檢察官的權(quán)限，法官作出變更訴因的命令僅是例外，一般情況下并無此義務(wù)。③《刑事訴訟法》第312條第2款規(guī)定:“法院鑒于審理的過程認(rèn)為適當(dāng)時，可以命令追加或者變更訴因、罰條”。其五，訴因變更命令的效力。前者主張，一旦作出該命令，如果檢察官不遵守，法官可以直接予以變更；后者主張，檢察官即使不遵守該命令，法官也不得直接變更訴因。其六，訴訟條件。前者以為，對于訴訟條件存否的判斷，應(yīng)以法院的認(rèn)定內(nèi)容為基準(zhǔn)；后者以為，原則上應(yīng)以訴因為基準(zhǔn)。[14]56-57現(xiàn)在，訴因說已經(jīng)成為理論通說，并為實務(wù)所接受。日本最高法院曾言：“法院，……在決定犯罪是否成立時，不應(yīng)依據(jù)訴因外的事情進(jìn)行審理判斷”。④最大判平15·4·23刑集57·4·467.

圖一：公訴事實對象說與訴因?qū)ο笳f之比較

在日本刑事訴訟中，訴因不僅是檢察官的事實主張，也是法院加以審判與被告人進(jìn)行防御的對象。因此，訴因兼具明確審判對象與便利被告人防御的功能。⑤參見最決平26·3·17刑集68·3·368.這就要求檢察官在撰寫公訴事實時應(yīng)當(dāng)特定、明示訴因。如果起訴狀未特定訴因，法院將作出不受理公訴的判決而導(dǎo)致公訴無效。⑥《刑事訴訟法》第338條規(guī)定：“在下列場合，應(yīng)當(dāng)以判決宣告公訴不受理：……四、由于提起公訴的程序違反規(guī)定而無效時”。為此，《刑事訴訟法》第256條第3款后段要求：“為了明示訴因，應(yīng)當(dāng)盡可能地以日時、場所及方法，特別指明足以構(gòu)成犯罪的事實”。據(jù)此，檢察官在明示訴因時，應(yīng)當(dāng)記載兩項內(nèi)容：一是“日時、場所及方法”。該內(nèi)容是對“六何”原則，即何人、何時、何地、何犯罪對象、何方法、何后果的開放式列舉。[10]161既然訴因是事實主張，那么照搬立法條文對構(gòu)成要件進(jìn)行抽象記載是不夠的，還需要結(jié)合該原則進(jìn)行具體記載。不僅如此，根據(jù)“一罪一訴因”原則，對“六何”要素事實的具體記載應(yīng)達(dá)到足以與其他犯罪事實相區(qū)別的程度。[11]223需要留意的問題在于“六何”要素的性質(zhì)。日本最高法院判示：“這些事項，除是犯罪構(gòu)成要素的場合之外，原本并非足以構(gòu)成犯罪的事實，而只不過是特定訴因的一種手段”。⑦最大判昭37·11·28刑集16·11·1633.二是犯罪構(gòu)成要件事實。對該事實的記載應(yīng)當(dāng)滿足兩項基本要求：其一，犯罪構(gòu)成事實記載的明確性。該要求意味著其他主體應(yīng)當(dāng)能夠透過該記載明確檢察官起訴何罪。倘若無法明確，例如被起訴的究竟是盜竊還是侵占無法分清時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為訴因不具有明確性。其二，犯罪構(gòu)成事實記載的全面性。檢察官有必要對所有的構(gòu)成要件事實進(jìn)行具體記載。[2]127-128關(guān)鍵問題是前述事實記載的具體性程度。畢竟，由于起訴階段案件事實尚未查明，事無巨細(xì)的記載有時確實難以做到。但是，這并不意味著只要檢察官根據(jù)當(dāng)時的證據(jù)盡可能地對作為公訴對象的犯罪構(gòu)成要件事實進(jìn)行特定，“即使無法與其他犯罪事實相區(qū)分或者未對作為追究刑事責(zé)任原因的法律、事實的理由加以明示也毫無關(guān)系”。[11]223

三、法官預(yù)斷排除：引用、余事記載禁止問題分析

日本《憲法》第37條第1款規(guī)定：“在一切刑事案件中，被告人有權(quán)獲得公平法院迅速、公開的審判”。根據(jù)最高法院的解釋，所謂“公平法院”，是指“在組織與構(gòu)成上不存在偏頗或不公平之可能的法院”。①最大判昭23·5·26刑集2·5·511.顯然，“對被告人或者案件抱有預(yù)斷或偏見的法官、法院，是難以稱之為‘公平法院’的”。[3]131為此，《刑事訴訟法》設(shè)置了以起訴狀一本主義為中心的預(yù)斷排除制度。②參見《刑事訴訟法》第20、21、256、280、296、301、302條等。如前所述，起訴狀一本主義的內(nèi)容有二：一是不得添附可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物品；二是不得引用該文書等的內(nèi)容。另外，根據(jù)《刑事訴訟法》第256條第3款的規(guī)定，起訴狀正文部分只應(yīng)當(dāng)記載被告人、公訴事實及罪名三項內(nèi)容。除此之外的事實一旦被記載，即構(gòu)成“余事記載”。“余事記載與起訴狀一本主義之間雖然并無直接聯(lián)系，但如果該內(nèi)容可能導(dǎo)致法官預(yù)斷，就構(gòu)成對預(yù)斷防止原則的違反（對第256條第6款的違反）”。[15]118換言之，檢察官不得記載可能導(dǎo)致法官產(chǎn)生預(yù)斷的其他事實，也構(gòu)成了起訴狀一本主義的另一項基本內(nèi)容。根據(jù)《刑事訴訟法》第338條之規(guī)定，檢察官違反前述要求，法院應(yīng)當(dāng)以公訴無效為理由作出不予受理的判決。

第一，添附、引用。前文已述，訴因明示要求檢察官應(yīng)當(dāng)盡可能具體、明確地記載公訴事實。然而，預(yù)斷排除原則又禁止其在起訴狀中添附、引用可能導(dǎo)致法官產(chǎn)生預(yù)斷的證據(jù)材料或其內(nèi)容。因此，在該證據(jù)材料或內(nèi)容“與犯罪事實構(gòu)成直接相關(guān)的場合，就會衍生出如何調(diào)和訴因明示與預(yù)斷排除兩項基本要求關(guān)系的問題”。[10]147鑒于當(dāng)下司法實踐中“已經(jīng)很少出現(xiàn)添附證據(jù)物的情形”，[16]255以下對訴因明示與預(yù)斷防止關(guān)系的探討僅圍繞“引用”展開。單從訴因明示的角度考量，只要該文書內(nèi)容的一部或者全部為犯罪構(gòu)成要件事實，檢察官將其作為訴因記載的一部分而加以引用當(dāng)然是允許的。但是，如果對此絲毫不加節(jié)制，極有可能導(dǎo)致量刑事實或者其他周邊事實進(jìn)入法官視野使之形成預(yù)斷，進(jìn)而與起訴狀一本主義的精神發(fā)生抵牾?！耙虼?，在公訴提起環(huán)節(jié)，起訴狀一本主義的要求具有優(yōu)先性，訴因的特定應(yīng)當(dāng)在不違反起訴狀一本主義的限度內(nèi)進(jìn)行?！盵14]47當(dāng)然，如果限制過于嚴(yán)格，訴因記載不充分進(jìn)而導(dǎo)致無法發(fā)揮確定審判對象之功能，同樣是不妥當(dāng)?shù)?。是故，通說認(rèn)為，當(dāng)引用對于訴因明示而言不可或缺時，可以將在此限度內(nèi)的記載作為不違反起訴狀一本主義的例外。

從實踐層面考察，判例的立場與理論通說基本一致，即對構(gòu)成要件事實或者與之密不可分的事實進(jìn)行的引用，只要是為明示訴因而有必要的，并不構(gòu)成對起訴狀一本主義的違反。③最判昭26·4·10刑集5·5·842.例如，在一起恐嚇案中，檢察官在起訴狀幾乎全文引用了作為恐嚇手段之脅迫文書的內(nèi)容。對此，最高法院認(rèn)為，“起訴狀對于公訴事實的記載應(yīng)當(dāng)具體，在恐嚇罪當(dāng)中，被告人以獲得財物交付為目的恐嚇?biāo)说氖聦崒儆诜缸飿?gòu)成事實，應(yīng)當(dāng)予以具體記載”，并以此將原文的引用當(dāng)做對犯罪方法的具體特定而認(rèn)定公訴有效。但是，最高法院也透過此案明確了引用的限制：引用文書內(nèi)容“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總結(jié)、摘錄”，除非存在文書內(nèi)容委婉隱晦等不進(jìn)行相當(dāng)詳細(xì)的記載（引用）將很難判明文書主旨的情形。④參見最判昭33·5·20刑集12·7·1398.從該判例中可以看出，此時的最高法院比較偏重對法院預(yù)斷的防范。但是，不久之后，最高法院的立場出現(xiàn)了變化。例如，在一起毀損名譽(yù)案中，檢察官在起訴狀中原文引用了涉嫌毀損名譽(yù)的文章，字?jǐn)?shù)大約3500字。對此，最高法院認(rèn)為，“檢察官將該文章中認(rèn)為是犯罪構(gòu)成要件事實的部分予以抽出、記載，意圖對犯罪構(gòu)成要件中的犯罪方法部分進(jìn)行具體特定”，進(jìn)而判定其在訴因明示方法上并無不當(dāng)，亦不違反《刑事訴訟法》第256條第6款的規(guī)定。該判決未再提及對記載方式的限制，而更加重視訴因明示的要求。但是，“根據(jù)案件的不同情況，即使對訴因特定而言不可欠缺，但是也有必要考慮長文或者全文引用可能存在的包含量刑事實或者周邊事實的危險”。[10]148在這一點(diǎn)上，最高法院的前一判決對引用方式的限制是具有十分重要的意義的。

第二，余事記載。構(gòu)成余事記載的事項主要包括前科、經(jīng)歷、品行、犯罪的動機(jī)、原因等等。就前科而言，起訴狀中記載前科事實是否構(gòu)成對預(yù)斷排除原則的悖反，不能一概而論，而應(yīng)區(qū)分不同的場合進(jìn)行具體判斷。其一，前科為犯罪構(gòu)成要件的場合。例如，常習(xí)盜竊犯累犯，此時前科顯屬犯罪構(gòu)成要件事實，因而允許記載。①最判昭26·12·18刑集5·13·2527.又如，利用自己前科對他人進(jìn)行恐嚇，此時前科為犯罪事實的內(nèi)容，同樣允許記載。②最判昭27·4·8判タ20·61.其二，前科既非犯罪構(gòu)成要件事實也非犯罪事實內(nèi)容的場合。此時，起訴狀對前科進(jìn)行記載，如果不存在導(dǎo)致法官預(yù)斷的可能性，就不能認(rèn)為其違反起訴狀一本主義的精神。但是，這種記載顯然違反了《刑事訴訟法》第256條第3款關(guān)于起訴狀記載事項的規(guī)定，也容易造成審判環(huán)節(jié)爭點(diǎn)的復(fù)雜化與防御的混亂。因此，司法實務(wù)中的慣常處理方式是：法官以程序違法為由要求檢察官將該記載事項刪除。從效果上看，檢察官一旦予以刪除，起訴狀的違法性問題隨之消解。進(jìn)一步講，如果該前科的記載，有可能讓法官產(chǎn)生諸如這次的案件也可能是被告人所為的預(yù)斷，就不僅違反了前款的規(guī)定，更造成對起訴狀一本主義的違背。這是理論通說，也是判例的立場。例如，在一起欺詐案件中，起訴狀中有“被告人因欺詐罪已經(jīng)被處罰過兩次”的記載。對此，最高法院認(rèn)為，該記載不僅超出了明示訴因的必要限度，亦有可能導(dǎo)致法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷，因而屬于違法的余事記載，而且該違法性在性質(zhì)上屬于無法治愈的類型，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公訴提起行為無效。③參見最大判昭和27·3·5刑集6·3·351.也正是以此案為契機(jī)，之后的實務(wù)中原則上不再記載前科。至于對被告人的經(jīng)歷、性格、動機(jī)等其他事項的記載，適用與前科同樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[9]183

四、制度正當(dāng)性評價：起訴狀一本主義的質(zhì)疑與厘清

回溯立法過程，起訴狀一本主義及訴因制度在日本的建立具有明顯的被動性和法律移植色彩。公訴提起方式的根本性變革，一方面導(dǎo)致訴訟構(gòu)造發(fā)生質(zhì)變，另一方面也招來廣泛質(zhì)疑。同時，日本自《刑事訴訟法》頒布之后一直保持較高的修法頻率，部分修改內(nèi)容也存在與起訴狀一本主義相抵牾之處。這些質(zhì)疑反映了日本各界對公訴提起方式問題的思考，其中不少問題直接指向起訴狀一本主義的制度正當(dāng)性?！扒笆虏煌笫轮畮煛?。借由分析日本圍繞該制度所產(chǎn)生的質(zhì)疑以厘清若干基本問題，對于我國公訴方式改革將大有裨益。

第一，職業(yè)法官與預(yù)斷控制。在無任何外在措施輔助下，職業(yè)法官能否控制預(yù)斷或偏見，直接決定了預(yù)斷排除有無必要。在《刑事訴訟法》實施初期，堅持職業(yè)法官能夠自主隔離于預(yù)斷的觀點(diǎn)頗具代表性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，日本過去的審判實績表明，知識經(jīng)驗豐富，且能夠公開、公正地進(jìn)行裁判的日本職業(yè)法官是值得信賴的，無需擔(dān)心預(yù)斷。[10]143在實務(wù)中，部分法院堅持同樣的觀點(diǎn)。例如，廣島高等法院曾經(jīng)作出如下判示：“鑒于由作為法律專家的法官進(jìn)行裁判，即使允許在公訴事實之前對前科進(jìn)行立證，法官也絕不會對被告人抱有不利的偏見、預(yù)斷”。④広島高判昭27·7·21高判特報205·85.對此，高田卓爾教授評價道：“判例雖提及作為法律專家的法官等內(nèi)容，然而是否抱有預(yù)斷與是否是法律專家原則上毫無關(guān)系?！?，‘絕不會抱有預(yù)斷、偏見’的判斷過于獨(dú)斷”。[3]131另外，佐伯千仞教授認(rèn)為，“在形成心證的精神作用這一點(diǎn)上，素人陪審員與職業(yè)法官之間并無差別。我們不應(yīng)當(dāng)忘記，法官也是能力存在界限的人類，起訴狀一本主義恰是以法官也是人的認(rèn)識為出發(fā)點(diǎn)的”。[17]7應(yīng)當(dāng)說，法官無法自主隔離偏見、預(yù)斷已經(jīng)成為毫無爭議、具有真理性的共識。

第二，排除預(yù)斷與起訴狀一本主義。從前文論述可知，日本主流觀點(diǎn)將起訴狀一本主義作為當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造的根基與排除法官預(yù)斷的決定性手段。然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“從道理上講，預(yù)斷防止并非只能依靠起訴狀一本主義。德國等大陸法系的訴訟程序中，并未采用類似的制度，偵查機(jī)關(guān)也多將偵查記錄原封不動地移送至法院，但是這些國家中也未出現(xiàn)法庭被預(yù)斷所充斥的現(xiàn)象。由此可以認(rèn)為，法官即使查閱偵查記錄也不會對裁判造成不當(dāng)?shù)挠绊?。歸根結(jié)底，是立法政策的問題”。[18]144誠然，選擇何種排除預(yù)斷的制度并將其法律化，是立法者的權(quán)限。立法者在諸多的備選方案中選擇一種，也可以理解為是立法政策導(dǎo)向的結(jié)果。但是，據(jù)筆者的觀察，日本選擇起訴狀一本主義有其深層原因與必然性。其一，舊法之下一件記錄移送制度存在的嚴(yán)重弊端，昭示著改革的必要性。同時，一件記錄移送作為無立法依據(jù)的“潛規(guī)則”能對日本審判造成如此大的影響，也反映出日本法官對于卷宗制度的過度依賴，而且這種依賴已經(jīng)無法通過對偵查記錄施加限制的漸進(jìn)式改革所能糾正。其二，戰(zhàn)敗之后，日本刑事訴訟法走向當(dāng)事人主義，需要由起訴狀一本主義作保障。訴訟模式的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致法庭審判中控、辯、審三方的角色變化：控辯雙方成為訴訟主體，主導(dǎo)法庭審理；法官從事實查明者變?yōu)橹辛⒉门姓?。為了實現(xiàn)裁判公正，舊法之下法官庭前閱卷并在形成預(yù)斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判的現(xiàn)象必須予以革除。其三，《刑事訴訟法》奉審判中心主義為圭臬。審判中心主義的核心要求即在于法官對于案件的心證只能形成于法庭之上。這就要求在程序上切斷偵查與審判之間的聯(lián)系。因此，可以認(rèn)為，在立法當(dāng)時，起訴狀一本主義對日本而言無疑是最優(yōu)選擇。

第三，起訴狀一本主義與實體真實。查明案件事實真相，是刑事訴訟的目的之一。作為事實認(rèn)定者的法官，必須確保所認(rèn)定的事實與客觀真實一致。然而，在證據(jù)裁判原則的規(guī)制下，法官對于事實的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)。在以往的刑事訴訟中，將證據(jù)等同于偵查卷宗與證據(jù)筆錄，擔(dān)心如果采用起訴狀一本主義將無法進(jìn)行充分的證據(jù)調(diào)查，以致與實體真實理念相悖。[3]47查明案件事實真相固然重要，但絕不意味著為了達(dá)到目的可以不擇手段，更不意味著有罪必罰。換言之，法官在查明案件事實的同時更要注重人權(quán)的保障，尤其是防止無辜者被錯誤定罪量刑。如前所述，在舊法下，法官在庭前已經(jīng)被檢察官“說服”并形成了被告人不利的預(yù)斷，不僅無法實現(xiàn)裁判公正，更將被告人置于有罪推定的地位。反而，在起訴狀一本主義之下，法官為中立、公平的裁判者、檢察官為控方當(dāng)事人、被告人處于無罪推定地位的構(gòu)造方得以實現(xiàn)。此時，當(dāng)事人為了獲得有利的訴訟結(jié)果，會盡最大的努力收集證據(jù)。豐富、優(yōu)質(zhì)的證據(jù)被集中并提交到法庭之上時，案件事實真相自然明朗。同時，法官作為冷靜、公平的第三方，能夠?qū)Ξ?dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的評價，也有助于實體真實的發(fā)現(xiàn)。需要注意的是，司法競技主義與當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)相伴而生。適度的對抗的確有助于發(fā)現(xiàn)真實，但是如果過度對抗，司法競技主義將異化為司法達(dá)爾文主義。為了防止過度對抗對事實發(fā)現(xiàn)的障礙，同時也為了保障被告人的基本人權(quán)，日本一方面賦予了法官訴訟指揮權(quán)，另一方面賦予了法官以職權(quán)進(jìn)行的補(bǔ)充調(diào)查權(quán)。

第四，起訴狀一本主義與庭審實質(zhì)化。審判中心主義是《刑事訴訟法》的核心理念與基本原則，而庭審實質(zhì)化是實現(xiàn)審判中心主義的基本落腳點(diǎn)與主要抓手。為此，《刑事訴訟法》引入起訴狀一本主義，禁止檢察官在庭前向法院移送偵查卷宗，同時也設(shè)置了傳聞證據(jù)規(guī)則，對法院據(jù)以認(rèn)定事實的證據(jù)之資格進(jìn)行嚴(yán)格限制。如此一來，對案件、被告人不抱有預(yù)斷、偏見的法官在訴訟地位平等的雙方當(dāng)事人參與下，依據(jù)經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)認(rèn)定事實并做出裁判的實質(zhì)化庭審程序得以確立。有觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，由于采用起訴狀一本主義與傳聞證據(jù)規(guī)則，在審判中進(jìn)行證人詢問的案件增多，導(dǎo)致訴訟效率降低與訴訟費(fèi)用的增加；另一方面，由于事前對案件一無所知，法院難以通過證人詢問形成心證，與預(yù)期相反，實務(wù)中重新墮入書面審理模式的案件并不少見。[10]144客觀地講，這種觀點(diǎn)確實反映出了立法實施初期的情況以及法官的不適應(yīng)癥狀。但是，就目前來看，這種質(zhì)疑已經(jīng)不足為慮。其一，起訴狀一本主義（實質(zhì)化庭審）有范圍限制，而非適用于全部的刑事案件。起訴狀一本主義的典型例外即為略式程序。在略式程序①《刑事訴訟法》第461條規(guī)定：“簡易法院根據(jù)檢察官的請求，可以對其管轄的案件，在公審前，以略式命令處以100萬元以下的罰金或者罰款。在此場合，可以做出緩刑、沒收或者其他附加處分”。中，法官可以不開庭審理，而通過書面化、非公開審理的方式定罪課刑。在實踐中，略式程序的適用率很高，大約8成的刑事案件經(jīng)由該程序處理終結(jié)。[11]507絕大部分案件的證人可以不出庭作證，從整體上降低了司法成本耗費(fèi)、保證的訴訟效率。其二，傳聞證據(jù)規(guī)則否定了庭前證言之證據(jù)能力，但也存在著諸多例外?！缎淌略V訟法》原則上否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是導(dǎo)致證人出庭作證案件數(shù)量增加的根本原因。但是，這也并意味著所有案件中的所有證人均需要出庭作證。根據(jù)《刑事訴訟法》第321條的規(guī)定，下列記載法庭外證人證言的文書是可以作為證據(jù)使用的：法官筆錄、檢察官筆錄、司法警察筆錄、審判準(zhǔn)備與法庭審理中的供述、證人無法出庭但該證言對證明犯罪事實而言不可或缺或者具有特信性的證言筆錄。這些例外的設(shè)定在很大程序上降低了法庭審理的難度，使之不必拘泥于證人當(dāng)庭陳述而造成訴訟效率下降與司法成本增加。其三，證人出庭作證有助于確保證言真實性，也利于法官形成心證。證人當(dāng)庭證言之真實性的確保主要通過證人詢問程序加以實現(xiàn)。在此程序中，證人不僅要宣誓并承擔(dān)偽證罪的風(fēng)險，還要接受對方的反對詢問。從心證形成的角度講，法官既可以觀察證人作證時的態(tài)度、表情，也可以通過聽取雙方的交叉詢問來判斷證人證言的真實性，進(jìn)而形成準(zhǔn)確的心證。

第五，起訴狀一本主義與庭前準(zhǔn)備。《刑事訴訟法》一開始僅注重通過起訴狀一本主義預(yù)防法官預(yù)斷，卻忽視了該制度對辯護(hù)人閱卷權(quán)造成的限制以及相應(yīng)保障制度的建立。為了保證實質(zhì)化的庭審能夠迅速、順利地進(jìn)行，也為了保障辯護(hù)人知悉控方證據(jù)的權(quán)利，《刑事訴訟法》于2004年設(shè)立了審前爭點(diǎn)、證據(jù)整理程序，并于2017年對其中的證據(jù)開示制度進(jìn)行了修改。本次修改內(nèi)容主要涉及三個方面：引入證據(jù)一覽表交付程序、賦予控辯雙方對整理程序的請求權(quán)、擴(kuò)大證據(jù)開示的范圍。[19]然而，法官（合議庭成員）②《刑事訴訟法》第316條之十一規(guī)定：“法院可以命令合議庭的組成人員實施審判前整理程序（第316條之五第2項、第7項以及第9項至11項的裁定除外）。在此場合，受命法官與法院或?qū)徟虚L擁有同一權(quán)限”。在該程序中不僅可以了解當(dāng)事人主張，也可以接觸證據(jù)，以便對當(dāng)事人證據(jù)調(diào)查請求、證據(jù)開示作出裁定。由此一來，法官極有可能形成預(yù)斷，進(jìn)而違反預(yù)斷排除原則的基本精神。當(dāng)然，日本部分學(xué)者認(rèn)為該制度與預(yù)斷排除原則并不抵觸，理由主要有：其一，審前準(zhǔn)備對法庭審判及證據(jù)調(diào)查至關(guān)重要，由受訴法院主導(dǎo)是必要且妥當(dāng)?shù)?。其二，法院（法官）只是對各方主張進(jìn)行了解而已。[20]72-73其三，法院僅對證據(jù)能力及證據(jù)開示要件的有無作出裁定，并不涉及證據(jù)的內(nèi)容。[21]319總之，“審前整理程序的目的不是對案件實體形成心證，而且，實際上法院也沒有形成心證，因此，即使由受訴法院主導(dǎo)審前整理程序，也與預(yù)斷排除規(guī)則并不抵觸”。[20]73但是，反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，“法官一旦明確接觸的目的不是為了形成心證而是為了作出證據(jù)決定等程序上的判斷，即使接觸證據(jù)也不會產(chǎn)生預(yù)斷的想法，是對法官的過度信賴”。[22]533-534從理論上看，反對的觀點(diǎn)無疑具有合理性。因為只有將主持庭前整理程序的法官排除在法庭審理之外，才可以有效防止其將整理程序形成的“對相關(guān)實體事項或程序事項的認(rèn)識與判斷帶入庭審，影響其裁決，甚至直接作為裁判的基礎(chǔ)”。[23]是故，《刑事訴訟法》對于審前整理程序的規(guī)定未將作為庭審實質(zhì)化要求之一的預(yù)斷排除原則納入考慮范圍，是一個重大缺陷。未來的改革方向應(yīng)當(dāng)是在庭前準(zhǔn)備程序中落實預(yù)斷排除原則，將庭前準(zhǔn)備程序的法官與庭審法官予以分離。