胡盼盼

摘要：表情包給人們帶來表達快感時，也帶來了一系列侵權問題。通過對表情包進行類型化分析發(fā)現絕大部分表情包受著作權保護，使用表情以及發(fā)展由表情IP衍生的相關產業(yè)須獲得著作權人許可，而經過二次改編的表情則存在侵犯原著作權的可能。以營利為目的不是肖像權侵權的必要構成要件，普通網民未經他人同意制作與使用他人真人表情包均構成肖像權侵權，但因肖像權侵權太過普遍且情節(jié)輕微未被追訴，網民習以為常并未意識到其侵權性質。在制作與使用表情包過程中還可能侵犯名譽權、隱私權、姓名權等其他權益，通過對表情包涉及侵權問題進行梳理，對表情包相關侵權行為進行定性，為規(guī)范網絡生活及權利人維權提供現實指導意義。

關鍵詞：表情包? ?著作權? 肖像權? 名譽權

表情包借著獨特的表達以及娛樂功能，已成為網絡社交中必不可少的表達方式。數據顯示，“捂臉”表情成為7.6億網民的最愛，而“齜牙”連續(xù)5年成為私聊表情包榜首，一年被使用超過300億次。？譹？訛隨著表情包制作技術的簡化，普通網民可以隨心所欲地制作與使用各式各樣的表情包。在表情包的娛樂大潮中，一些法律問題也逐漸凸顯，引起重視。

2016年“葛優(yōu)躺”表情包在各大社交媒體上風靡，“葛優(yōu)躺”甚至被評為2016年十大網絡名詞。當事人葛優(yōu)以肖像權被侵犯為由，將表情包制作者藝龍網信息技術有限公司告上法庭，要求該網站賠償40萬元。一審判決支持了葛優(yōu)的訴訟請求，責令該網站賠償7.5萬元并賠禮道歉。后來，北京市第一中級人民法院二審判決維持原判。

表情包的發(fā)展及分類

追溯表情包的發(fā)展歷程，可以將其分為三個階段。②第一階段是純字符集表情符號，包含ASCII字符和顏文字兩種類型。1982年，卡耐基·梅隆大學的法爾曼教授通過將電腦鍵盤上的數字、英文字母、標點進行組合，創(chuàng)造出第一個ASCII 表情——“：-）”。但ASCII表情表達過于抽象，閱讀順序是從右到左，且輸入不太方便。顏表情也是利用鍵盤創(chuàng)造，但面部表情比ASCII表情更加生動活潑，因為顏表情更多利用了其他國家的文字，如韓文、中文、日本片假名以及俄文。1999年日本人栗田穣崇用黃色圓形的面部表情設計出的emoji，開始了表情包的第二個階段。emoji表情憑借著活潑可愛的直觀感，被各大輸入法和社交媒體設置為默認表情包。2006年中國傳媒大學動畫系學生王卯卯創(chuàng)作出的“兔斯基”動態(tài)表情包被認為是我國第一個動態(tài)表情，它打破了原有靜態(tài)的面部表情，表情也不僅僅局限在面部，全身姿態(tài)也開始作為表情包。這可以稱之為表情包的第三個階段。③隨著表情制作工具的進化，普通用戶都可以參與到制作中來，形形色色的表情包被制作、使用。

根據表情包制作方法和呈現形態(tài)，可以將表情包分為五大類：一是根據真人圖片制作的表情;二是用視頻截圖制作的表情;三是根據真人或影視劇形象改編的動漫圖片;四是純動漫設計的動漫圖片;五是emoji表情以及ASCII字符和顏文字。

表情包的著作權侵權分析

一、表情包是否受著作權保護。根據我國法律，受著作權保護的客體是指在文學、文藝和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)造成果。它包含兩個方面：一是形式上是可復制性的，二是實質上具有獨創(chuàng)性，作品必須包含自己獨特的創(chuàng)意，而非抄襲、剽竊、篡改而成的。表情包作為一個有形的可復制的圖片，判斷其是否能構成著作權上的客體的主要依據在于其是否具有獨創(chuàng)性。

真人圖片和視頻截圖制作的表情包是否具有獨創(chuàng)性，可以根據圖片被改造的程度來判斷，如配上一句話讓整個圖片表達的意思完全不同，或者將很多張圖片整合在一起形成一個與原作品不同的具有獨創(chuàng)性的故事。例如“葛優(yōu)躺”被截圖添加文字制作成的各種具有獨特表達的表情，雖然這些照片可能侵犯別人的肖像權，但侵權作品也受著作權保護。根據真人或者影視劇形象改編的動漫表情是對真人圖像進行動漫畫創(chuàng)作的過程，因其不同于以往的風格和韻味，也具有一定的獨創(chuàng)性，因此也受著作權保護。被稱為亞洲地區(qū)三大表情帝的姚明、韓國演員崔成國飾演的金館長以及日本的花澤香菜，網民用他們的表情制作的漫畫圖片爆紅網絡。純動漫設計的圖片、emoji表情以及ASCII字符和顏文字，全部都受著作權保護。比起根據真人照片和截圖改編的圖片，純漫畫圖片投入的創(chuàng)造力更多，形象也更加活潑可愛獨特，因此具有較高的獨創(chuàng)性。

根據中國版權管理規(guī)定，作品從誕生起就自動擁有版權，具有獨創(chuàng)性的表情包自被制作出來即受版權保護。除了合理使用與法定許可的情形外，使用表情包需要獲得著作權人同意。2016年，徐州一名學生原創(chuàng)出徐州方言版表情包，微博名為“徐州幫”的用戶在一條軟文廣告中使用該表情包。被指責侵犯版權后，“徐州幫”愿意支付500元獲取該表情一年的使用權。

表情包衍生出來的商業(yè)鏈，必須通過版權轉讓或者許可，或者著作權合同獲得表情包制作者的同意。獨特的表情包IP甚至衍生出其他產品，例如漫畫、圖書、電影等文化產品，還有依據表情包設計出公仔、抱枕、玩偶、文具、主題商店、咖啡館等實體商品和服務。2017年，由表情包emoji擔任主演的電影《表情奇幻冒險》主要講述了三個表情的冒險經歷，片子登陸北美市場便攬下大量票房。韓國的聊天軟件Line靠著出售表情包及其周邊產品，一年營利高達18億元，幾乎占了Line總收入的1/3。表情包衍生產業(yè)利用的是表情包獨具特色的創(chuàng)意以及長期使用帶來的文化品牌象征，而它們又不屬于合理使用和法定許可，因此，必須通過版權轉讓或者許可、或者著作權合同獲得表情包制作者的同意。

二、侵犯著作權的表情包。改編其他作品的表情可能侵犯原作品著作權。根據我國的《著作權法》，演繹作品在原有作品的基礎上，經過改編、翻譯、注釋、整理而形成的新的具有獨創(chuàng)性的作品，它和原作品一樣，都受《著作權法》保護，但演藝作品的作者在行使著作權時不能侵犯原作作者的著作權。除了原創(chuàng)表情，部分視頻截圖、改編原作品形象而制作的表情都是經過改編的演繹作品，如果未經原著作權人同意，又不符合合理使用與法定許可的情形，擅自使用作品或者非法行使著作權的行為，構成對原著作權的侵害。④20年前，葛優(yōu)在電視劇《我愛我家》中扮演了一個“二混子”形象，葛優(yōu)劇中癱坐在沙發(fā)上的形象被網民截圖制作成“葛優(yōu)躺”表情系列包。如果僅僅是截取該圖片而不添加任何文字，沒有經過改編直接使用，則不是演繹作品，因此不會構成對原作品著作權的侵犯。但網民們根據自己的需要，在“葛優(yōu)躺”截圖上添加了“頹廢到死”“生無可戀”“我差不多是個廢人了”等文字，其含義與原作品相去甚遠。制作與使用“葛優(yōu)躺”表情均構成對原作品著作權的侵害。

表情包的肖像權侵權認定

網絡中存在大量圖片表情包涉及侵害肖像權，尤其是真人圖片、視頻截圖，而對于根據真人形象改編的漫畫表情則存在一些爭議。武麗魁在《公眾人物“表情包”的肖像權侵權問題探討》一文中認為法律沒有規(guī)定漫畫表情包是否侵害肖像權，⑤但是人格權法中的肖像是指自然人外貌再現在載體上的視覺形象，而不是指人的自然相貌。楊立新認為肖像可以分為寫實肖像和漫畫肖像兩種，漫畫雖然以夸張的手法表達，但只要能識別出漫畫肖像中的特定人物，就可以主張肖像權。在趙本山訴海南天涯制作的卡通肖像侵權一案中，法院認為只要普通人能識別出卡通漫畫中的形象是趙本山，該漫畫形象就可以成為保護肖像權的對象。

《民法總則》第110條規(guī)定公民個人享有肖像權，肖像權作為專屬人格權，除非是為了維護社會、個人利益需要、實時新聞報道以及現代史上著名人物的善意使用，未經他人同意使用他人肖像，屬于侵害他人肖像權的行為。

制作和使用表情包須獲得肖像權人同意，未經肖像權人同意而制作、使用表情包構成侵權。有學者認為權利人同意分為明示和默示兩種，明示同意是通過書面或口頭形式公開允許別人使用肖像，默示同意是指肖像權人雖沒有公開允許，但可以通過事實推定權利人已經準許，例如針對社交媒體中廣泛傳播的姚明表情包，姚明本人沒有提起訴訟維權就視為其默認同意。⑥按照這種邏輯，只要權利人不維權，就視為該行為不違法。為了防止權利人長期不主動維權造成的社會不穩(wěn)定性，法律規(guī)定了訴訟時效制度。針對肖像權侵權而提起的侵權賠償適用三年的訴訟時效，權利人知道侵權行為后超過三年未起訴就喪失請求侵權賠償的權利。但針對肖像權侵權的停止侵害、消除影響、賠禮道歉等人格權請求權則不適用訴訟時效。因此，除非當事人明示同意，權利人未起訴或不維權不代表制作和使用侵權表情包不侵權。

以營利為目的不是表情包侵害肖像權的構成要件。傳統(tǒng)的觀點認為肖像權侵權必須以營利為目的，但楊立新認為，肖像權作為一種人格權，不僅具有財產權益，也具備人格尊嚴權益。如果堅持把以營利為目的作為侵害肖像權的構成要件，那就承認了非營利為目的使用他人肖像權行為的合法性，就難以制止非營利目的的使用他人肖像的行為。⑦2017年10月1日正式施行的《民法總則》刪掉了《民法通則》第101條，即“自然人享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用自然人的肖像”。因此，不以營利為目的地使用他人肖像也會侵犯肖像權。而區(qū)分是否以營利為目的的主要意義在于是否要承擔侵權損害賠償責任，對于以營利為目的制作與使用表情包的，根據侵權后果嚴重程度，肖像權人可以請求侵權人承擔損害賠償責任。不以營利為目的的，除非達到了情節(jié)嚴重造成了權利人精神損害的，其他情況一般不承擔賠償責任。藝龍網將葛優(yōu)飾演的“二混子”癱坐沙發(fā)形象制作成“葛優(yōu)躺”系列表情包，并在表情包后介紹藝龍網酒店廣告信息。藝龍網符合以營利為目的使用他人肖像并造成了嚴重影響的情形，因此北京市第一中級人民法院判決藝龍網賠償葛優(yōu)7.5萬元并賠禮道歉。

個人不以營利為目的單純制作、使用表情包雖不承擔賠償責任但也屬侵權。對于使用“葛優(yōu)躺”表情的其他普通網民，有人認為這屬于個人學習、研究、欣賞的合理使用情形，因而未侵權也不承擔責任。但這并不屬于個人學習、研究、欣賞的情形，且以營利為目的并不是肖像權侵權的構成要件，普通網民使用“葛優(yōu)躺”表情時實質上已經侵犯葛優(yōu)的肖像權，只是因為侵權人數眾多、分散，且情節(jié)不嚴重，只需要在知情時刪除侵權圖片并停止使用即可，而無需承擔侵權損害賠償責任。

侵犯肖像權的表情包制作者仍享有著作權，此時著作權與肖像權發(fā)生沖突，但著作權應當服從肖像權，著作權的行使須依照著作權人與肖像權人的約定，未經肖像權人同意，該表情包不得發(fā)表或者出售。

表情包涉及的其他侵權認定

《民法總則》第110條規(guī)定自然人享有名譽權，任何人不得侵害他人名譽權。侵害名譽權的方式主要是侮辱和誹謗，在真人及其漫畫表情包中主要是通過歪曲、丑化的方式侮辱肖像權人的名譽，從而使其社會評價降低，給受害人造成精神損害痛苦。必須要求侵害名譽權的行為讓被害人以外的第三人知曉才能降低被害人的社會評價，如果表情包制作者將表情包制作完后并未發(fā)表并傳播，則不構成名譽權侵權。例如有人在真人表情上添加“我是個廢人”等侮辱性話語，如果只是制作但未傳播給其他人，沒能讓被害人以外的第三人知曉，不構成名譽侵權。如果制作并傳播這些表情，構成對肖像權人名譽權的侵害。普通網民雖然沒有制作侵犯名譽權的表情包，但在使用傳播表情包的過程中加劇了侵權效果，與侵權結果之間存在因果關系，因此也認定為侵犯他人名譽權。2017年QQ空間出現了“慰安婦”紀錄片《二十二》的截圖表情包，幸存受害老人的照片被制作成“我真的委屈啊”“無語凝噎”等表情包。幸存老人的痛苦經歷被網民消費、娛樂，引起公眾不滿。該系列表情包除了侵犯了原著《二十二》電影的著作權，被丑化、歪曲的表情在一定程度上也增加了老人及其家人的精神痛苦，侵犯了受害老人的名譽權。

除了名譽權，真人表情包可能還會侵犯權利人的隱私權、姓名權等，需要結合具體情況進行分析。

結語

表情包作為一種豐富有趣的表達符號，為網民聊天帶來不少樂趣，獨具特色的表情IP甚至衍生出了自己的商業(yè)鏈條。然而，隨著表情包制作技術門檻降低，越來越多的素材和表達符號被運用到其中，人們在享受互聯網帶來的言論自由狂歡時，侵犯著作權、肖像權、名譽權等侵權事件時有發(fā)生。因此，梳理表情包所涉及的侵權問題，明晰制作以及使用表情包的行為性質，有利于理清目前使用表情包中的混亂情形，規(guī)范網民的行為。

注釋：①搜狐：《2017中國網民表情大數據：表情包的正確打開方式是？》，www.sohu.com/a/208929584_428966.

②鄭滿寧：《網絡表情包的流行與話語空間的轉向》，《編輯之友》，2016（8）。

③劉勝枝，潘 宇：《網絡表情包的興起與發(fā)展趨勢探析》，《北京郵電大學學報 （ 社會科學版）》 ，2017（5）。

④高漢東：《知識產權法》，北京，中國政法大學出版社，2009年（第5版），第113頁。

⑤武麗魁：《公眾人物“表情包”的肖像權侵權問題探討》，《視聽》，2017（7）。

⑥羅 佳：《用明星真人表情包會侵權嗎？》，《工人日報》，2016/12/17。

⑦楊立新：《人格權法》，北京，法律出版社，2015年，第197頁。