摘要：自2000年上海市青浦區(qū)人民法院對上海市首例婚內(nèi)強奸案做出有罪判決后，婚內(nèi)強奸犯罪化便成為一個歷久彌新的話題。本文以刑事政策的考量為角度淺論婚內(nèi)強奸犯罪化的可行性和操作方法，以求早日打破婚姻中兩性不平等的枷鎖，真正保護婦女的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸；刑事政策

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0222-01

作者簡介：王雨茜（1996-），女，陜西西安人，四川大學(xué)法學(xué)院，2016級刑法專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國刑法。

一、婚內(nèi)強奸的理論爭議

婚內(nèi)強奸是一個全球性的問題。自20世紀(jì)50至70年代，西方掀起了浩浩蕩蕩的女權(quán)運動后，婦女的性自由意識便開始逐漸覺醒。在該問題上，國內(nèi)理論界主要爭論核心是婚內(nèi)強奸應(yīng)否予以立法，其中可分為犯罪化說和非罪化說兩種觀點。

犯罪化觀點的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中并沒有能夠涵蓋婚內(nèi)強奸的規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)將婚內(nèi)強奸予以犯罪化。非罪化學(xué)者認(rèn)為，丈夫在婚姻存續(xù)期間強迫妻子進(jìn)行性行為不能認(rèn)定為犯罪，也沒有將其規(guī)定為犯罪的必要，其主要有法律與道德二元論、婚姻承諾論、秩序論、無操作性論以及抑謙論等觀點。

在筆者看來，男權(quán)社會幾千年文化背景下醞釀出的苦果，女權(quán)主義情緒化的立場無可厚非，請求破除性別不平等的藩籬的呼聲也乃是杜鵑啼血的悲鳴。但婚內(nèi)強奸不同于婚外強奸，其具有一定的特殊性。公權(quán)介入應(yīng)當(dāng)具有合適的系統(tǒng)的分析和現(xiàn)實的考量，是否應(yīng)當(dāng)犯罪化以及如何犯罪化亦須進(jìn)行周密細(xì)致的考量，并使婚內(nèi)強奸犯罪化具備可操作性。因此筆者認(rèn)為，對待婚內(nèi)強奸的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)予以有限制的犯罪化，具體可分為婚姻關(guān)系存續(xù)的正常階段和非正常階段，下文將闡述理由。

二、形事政策對婚內(nèi)強奸犯罪化的考量

刑事政策是國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)為目標(biāo)而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、行動的藝術(shù)、謀略以及智慧的系統(tǒng)整體。應(yīng)當(dāng)以客觀、縝密、理性的形勢政策指導(dǎo)婚內(nèi)強奸犯罪化這一問題。

（一）法益均衡原則

幾乎每一個刑事政策背后總是隱藏著相互沖突的利益和價值目標(biāo)需要被平衡，這一任務(wù)可以根據(jù)法益均衡原則來得以實現(xiàn)。而當(dāng)刑事政策面對婚內(nèi)強奸這一議題時，男女之間在生理、政治、經(jīng)濟、社會地位等方面總體呈現(xiàn)出的男強女弱的現(xiàn)狀是不應(yīng)被忽視的。因此，刑事政策應(yīng)當(dāng)適當(dāng)向女性傾斜。但另一方面，在刑事政策保護女性權(quán)益的同時，不應(yīng)當(dāng)漠視男性的合法權(quán)益。概言之，婚姻關(guān)系無法成為丈夫婚內(nèi)強奸的違法阻卻事由，但在處理此類案件時，又要尊重丈夫在婚姻存續(xù)期內(nèi)的合法權(quán)利，達(dá)到女性權(quán)益和男性權(quán)益的相對平衡。

（二）公權(quán)和私權(quán)的沖突

在刑事政策的考量中，除法益均衡原則外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮到公權(quán)和私權(quán)的沖突問題。在婚內(nèi)強奸的議題中，國家刑罰權(quán)代表公權(quán)，夫妻間兩性婚姻關(guān)系代表私權(quán)。若對婚內(nèi)強奸案件全部予以刑法制裁，則有可能導(dǎo)致公權(quán)過度干預(yù)公民私生活，不當(dāng)壓縮公民的私人空間。若對婚內(nèi)強奸案件予以純粹的私力救濟，則有可能導(dǎo)致婚姻秩序失衡，女性合法權(quán)益無法得到法律層面的保護。因此，為平衡公權(quán)和私權(quán)的沖突，在婚內(nèi)強奸議題上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以公民非正式的私力救濟予以解決（如親戚調(diào)解、分居、申請婦聯(lián)保護等）。當(dāng)私力救濟無法避免女性性自由權(quán)被持續(xù)侵害的惡果，則由國家刑法予以保護。

三、對婚內(nèi)強奸犯罪化的立法建議

由前所述，刑事政策應(yīng)當(dāng)充分考慮到法益均衡原則和公權(quán)與私權(quán)的沖突。因此在處理婚內(nèi)強奸議題時，應(yīng)當(dāng)提高入罪門檻，避免刑法邊界的過度擴張，給予被害人以私力救濟的空間。當(dāng)私力救濟無效時，再進(jìn)行刑法層面的制裁。在具體操作方式上，可以形式婚姻與實質(zhì)婚姻為基礎(chǔ)將婚姻關(guān)系分為正常和非正常狀態(tài)。所謂婚姻非正常狀態(tài)，即形式婚姻存在但實質(zhì)婚姻消亡的狀態(tài)，換言之，即感情破裂但并未履行離婚手續(xù)的狀態(tài)。實務(wù)中通常有以下兩種情形：（1）感情破裂分居期間。（2）提起離婚訴訟后判決未下達(dá)前。只有符合上述條件，確定夫妻婚姻關(guān)系已處于實質(zhì)婚姻破裂的狀態(tài)下，才有可能將婚內(nèi)強奸予以入罪。除此之外，追訴婚內(nèi)強奸罪的方式也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)的考慮。由于婚內(nèi)強奸罪的主體為被害人的丈夫，考慮到被害人擔(dān)心家事外揚或不愿與丈夫法庭相見的心態(tài)，應(yīng)當(dāng)給予被害人自主決定是否追訴犯罪的權(quán)利。如果被害人不愿提出控訴（除被害人因暴力威脅或其他原因?qū)е聼o法做出真實意思表示的情況外），國家司法機關(guān)就不宜強行追訴。換言之，對待婚內(nèi)強奸問題可參考暴力干涉婚姻自由罪，對其進(jìn)行告訴才處理的規(guī)定。將婚內(nèi)強奸規(guī)定為自訴案件，在判決下達(dá)前，應(yīng)當(dāng)允許被害人撤訴。在審判婚內(nèi)強奸案時，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先對婚內(nèi)強奸的被害人與被告人進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解成功，即可以避免有罪判決，也節(jié)省了司法資源?？傮w來說，刑法對婚內(nèi)強奸罪進(jìn)行有條件的承認(rèn)，更加契合法理、婚姻本質(zhì)和中國國情，體現(xiàn)了刑法的智慧。

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