曾泉生 蘇靜

摘 要：在辦理毒品犯罪案件過程中，司法工作人員需要經(jīng)常應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人辯解、翻供等疑難問題，本文圍繞毒品案件犯罪嫌疑人辯解引發(fā)的關(guān)于毒品實(shí)物衡器稱重要求、持續(xù)性誘惑偵查引誘次數(shù)認(rèn)定，以及同一犯罪前科構(gòu)成累犯和毒品再犯的法律適用等爭(zhēng)議問題展開討論，以期對(duì)毒品犯罪案件辦理有所裨益。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪 嫌疑人辯解 法律適用

毒品犯罪一直是我國刑事法律嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)犯罪，部分毒品案件犯罪嫌疑人為了逃避法律制裁，到案后仍然想方設(shè)法推脫罪行，人為地、故意地增加毒品犯罪案件辦理難度，但是從另一個(gè)角度看，其辯解中的合理成分也為司法工作者規(guī)范辦案行為、推動(dòng)立法完善、提升司法公信提供了思考路徑和解決方案。

一、當(dāng)場(chǎng)查扣毒品實(shí)物的收集與固定

案例一：2017年某日晚，經(jīng)與購毒人員吳某某事先聯(lián)系，被告人張某某攜帶一包凈重10.205克的冰毒（甲基苯丙胺）竄至某賓館房間。被告人張某某倒出凈重3.293克冰毒交給吳某某，自己留下其余的6.912克冰毒并暫時(shí)放在桌上，吳某某當(dāng)場(chǎng)支付人民幣1000元。交易完成后，被告人張某某離開，在房門口被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。公安人員從該房間內(nèi)查獲上述冰毒。檢察機(jī)關(guān)指控被告人張某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，建議法院對(duì)其在有期徒刑七年至八年幅度內(nèi)處刑，并處以罰金。

被告人張某某在偵查、審查逮捕和審查起訴階段的供述一致且穩(wěn)定，庭審時(shí)對(duì)指控的罪名和販毒過程也無異議，但對(duì)販毒數(shù)量提出辯解，稱自己向上家購買的冰毒僅為9.8克，公安機(jī)關(guān)用于稱重的電子天平顯示數(shù)值不準(zhǔn)確，導(dǎo)致多出0.405克。實(shí)踐中，為了減輕罪責(zé)，毒品犯罪嫌疑人或被告人往往會(huì)對(duì)毒品數(shù)量提出異議，這是其辯解最集中的問題，給毒品案件查扣環(huán)節(jié)收集證據(jù)工作提出了更高標(biāo)準(zhǔn)和更嚴(yán)要求。

查扣毒品實(shí)物是查辦毒品犯罪過程中較為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，案件的其他偵查活動(dòng)大多要從查扣毒品具體展開，查扣毒品實(shí)物的重量也是量刑環(huán)節(jié)最重要的參考因素。實(shí)務(wù)中，毒品交易上家不明、重量種類不清、檢材混同等案件證據(jù)問題，均源于查扣環(huán)節(jié)的疏忽大意。因此，毒品查扣環(huán)節(jié)作為固定毒品犯罪案件證據(jù)的最佳時(shí)間點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)要予以充分重視，注意從盤問、稱重、封存、勘驗(yàn)、檢查等方面具體落實(shí)。

（一）毒品稱重保管行為應(yīng)當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行

查扣毒品的重量直接影響量刑，嫌疑人、被告人往往圍繞這個(gè)焦點(diǎn)進(jìn)行集中辯解，上述案例就是這方面突出體現(xiàn)。過去，有些地區(qū)的偵查機(jī)關(guān)多在毒品鑒定時(shí)對(duì)查扣毒品進(jìn)行稱重，并在鑒定意見中體現(xiàn)重量，之后再將稱重結(jié)果等告知嫌疑人，由此容易導(dǎo)致嫌疑人不直接參與稱重過程。且因?yàn)楦嬷獣r(shí)距離查獲毒品已經(jīng)過較長時(shí)間，面對(duì)嫌疑人提出的數(shù)量（重量）異議，偵查人員很難擺出有說服力的解釋或證據(jù)，導(dǎo)致工作存在被動(dòng)性。因此，除非因情況緊急無稱重條件的（但也應(yīng)當(dāng)場(chǎng)封存毒品并妥善保管，盡快履行告知職責(zé)），查扣毒品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)稱重。同時(shí)需要明確現(xiàn)場(chǎng)稱重與鑒定稱重的關(guān)系，不是選擇其一，而是并行不悖，現(xiàn)場(chǎng)稱重是鑒定稱重的必要前置，也是對(duì)鑒定結(jié)果予以佐證的重要依據(jù)。允許上述二者之間存在合理誤差，即誤差不對(duì)基本事實(shí)的認(rèn)定以及量刑幅度等造成重大影響，因而不會(huì)引發(fā)嫌疑人的異議，或即便有了異議也能進(jìn)行合理解釋。

（二）毒品查扣現(xiàn)場(chǎng)盤問應(yīng)重點(diǎn)突出、內(nèi)容簡(jiǎn)潔

嫌疑人或被告人供述是偵查機(jī)關(guān)偵破毒品犯罪案件過程中收集的主要證據(jù)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，距離案發(fā)時(shí)間越近的詢問、訊問筆錄，采信度越高。由此可見，在毒品犯罪查扣現(xiàn)場(chǎng)直接訊問取得的筆錄，可信度較高，應(yīng)當(dāng)予以充分重視。在確?，F(xiàn)場(chǎng)盤問不會(huì)引發(fā)重大危險(xiǎn)的前提下，偵查人員可以在查扣毒品的犯罪現(xiàn)場(chǎng)對(duì)涉案人員進(jìn)行詢問、訊問，制作筆錄并利用執(zhí)法記錄儀等設(shè)備對(duì)該過程進(jìn)行全程錄音錄像。 同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，現(xiàn)場(chǎng)盤問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)突出，適當(dāng)簡(jiǎn)化，主要了解查扣毒品的來源、歸屬、用途等關(guān)鍵問題， 堅(jiān)持安全性和必要性原則，無需求全求備。一旦現(xiàn)場(chǎng)盤問內(nèi)容以某種方式作為證據(jù)固定下來，對(duì)于案件后續(xù)偵破、定罪量刑以及應(yīng)對(duì)被告人翻供都十分有力。

（三）稱量儀器應(yīng)當(dāng)保證準(zhǔn)確性和精密性

上述案件嫌疑人對(duì)偵查機(jī)關(guān)用于稱重的電子天平提出異議，這在實(shí)踐中也屢見不鮮，尤其在影響量刑幅度跳檔的情況下，其辯解雖然存在無理攪三分之嫌，但為了嚴(yán)格訴訟程序、確保證據(jù)“三性”，對(duì)稱量儀器的使用仍應(yīng)予以充分重視。具體操作時(shí)，針對(duì)不同重量的毒品要選擇適當(dāng)分度值的衡器，使用適當(dāng)精度和稱量范圍的衡器。

為保障稱量儀器處于正常的工作狀態(tài)，稱量人在稱量前應(yīng)將衡器示數(shù)歸零，并確保衡器處在質(zhì)量有效期內(nèi)。稱量所用衡器應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)（如當(dāng)?shù)赜?jì)量所）的檢定，并具備計(jì)量檢定證書，計(jì)量檢定證書復(fù)印件應(yīng)當(dāng)歸入證據(jù)材料卷，隨案移送。稱量應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人在場(chǎng)并有見證人的情況下進(jìn)行，并制作稱量筆錄；對(duì)兩個(gè)以上包裝的毒品，不得混合后稱量，應(yīng)當(dāng)分別稱量，統(tǒng)一制作稱量筆錄。稱量筆錄應(yīng)當(dāng)由稱量人、犯罪嫌疑人和見證人簽名，犯罪嫌疑人拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在稱量筆錄中注明。

上述案件中，針對(duì)被告人張某某就稱重?cái)?shù)量做出的辯解，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了有力地駁斥。 一方面舉證出示當(dāng)?shù)赜?jì)量所出具的檢定證書，證實(shí)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行稱重的電子天平合格；另一方面，請(qǐng)本案?jìng)刹槿藛T出庭作證，對(duì)抓捕過程和現(xiàn)場(chǎng)提取、稱重、扣押過程等相關(guān)情況進(jìn)行說明，充分證實(shí)偵查人員在抓獲被告人張某某的現(xiàn)場(chǎng)，當(dāng)面對(duì)兩包毒品進(jìn)行了提取和稱重，稱重結(jié)果為10.205克。結(jié)合被告人在偵查階段多次對(duì)毒品重量供述的一致性，法院最終認(rèn)定被告人的辯解與事實(shí)不符，不予采納，最終判決其犯販賣毒品罪，判處有期徒刑7年，并處罰金。

二、持續(xù)性誘惑偵查引誘次數(shù)的法律認(rèn)定

案例二：黃某于2016年8月15日電話聯(lián)系被告人白某，提出購買冰毒的要求。隨后被告人白某駕車前往約定地點(diǎn)，將1包重約0.4克的冰毒（甲基苯丙胺）交給黃某，后者隨即支付給被告人白某人民幣400元。

同年8月17日晚，公安人員安排黃某與被告人白某電話聯(lián)系，提出購買冰毒的要求。雙方在電話里約定了交易價(jià)格和時(shí)間。隨后，被告人白某前往約定地點(diǎn)，以人民幣200元的價(jià)格將1包冰毒賣給馬某某，之后公安人員從黃某繳獲該包冰毒。

同年8月18日晚，公安人員再次安排黃某向被告人白某提出購買冰毒的要求。在約定地點(diǎn)，被告人白某以人民幣600元的價(jià)格將2包冰毒賣給黃某。隨即民警將白某當(dāng)場(chǎng)抓獲，并從黃某處繳獲上述冰毒。經(jīng)鑒定，被告人白某販賣給黃某的3包冰毒共重1.2克，均檢出甲基苯丙胺成分。

本案三起犯罪事實(shí)中，后兩起系在偵查人員控制下產(chǎn)生的毒品交易，涉及是否屬于犯罪引誘和控制下交易等誘惑偵查情形。偵查人員原本計(jì)劃在被告人白某第二次販賣毒品時(shí)將其立即抓獲，但白某作案后迅速開車混入車流；偵查人員雖然立即組織追蹤抓捕，但當(dāng)時(shí)正值交通擁堵高峰期，加之白某的反偵察能力較強(qiáng)，追捕未果，只好再次安排黃某向白某約購毒品。最終在第二次特情引誘后，將被告人白某抓獲歸案，并在客觀上造成了被告人白某販賣毒品三次的犯罪結(jié)果。

（一）特情引誘的次數(shù)影響被告人犯罪事實(shí)認(rèn)定

本案中，假設(shè)偵查人員第一次“引誘”即抓捕成功，被告人白某可能僅會(huì)被判處一年有期徒刑以下；但因偵查人員第一次未抓捕成功，只能再次部署特情引誘，導(dǎo)致被告人多次販賣毒品，客觀上構(gòu)成被告人犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》第3條第4款，“多次販賣毒品”的，可認(rèn)定為《刑法》第347條第4款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，即可能判處三年以上有期徒刑。被告人白某對(duì)販賣毒品三次的案件事實(shí)沒有異議，但辯稱是受偵查人員誘惑才多次販毒，不應(yīng)將偵查人員特情引誘的次數(shù)全部計(jì)入其販賣毒品的次數(shù)，只能認(rèn)定其販賣毒品一次。

作為一種特殊的偵查手段，誘惑偵查（又稱“特情引誘”）目前正普遍地運(yùn)用于毒品犯罪案件的偵破過程。為應(yīng)對(duì)毒品犯罪多環(huán)節(jié)、跨地域、職業(yè)性、隱蔽性強(qiáng)、反偵查意識(shí)強(qiáng)等特點(diǎn)給偵查工作帶來的挑戰(zhàn)和困境，誘惑偵查作為偵破毒品犯罪案件最重要的偵查手段，在實(shí)踐中非常必要。但這一偵查手段的運(yùn)用，具有侵害公民私權(quán)利的高度危險(xiǎn)，極易引發(fā)國家公權(quán)力與被告人私權(quán)利之間的沖突和碰撞。因此，本案中，數(shù)次引誘應(yīng)否計(jì)入被告人販賣次數(shù)，既是被告人辯解的重點(diǎn)，也是司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

（二）特情引誘的次數(shù)不宜予以限制

由于持續(xù)性引誘在一定程度上讓被告人承擔(dān)與其罪責(zé)不相適應(yīng)的刑罰，極有可能嚴(yán)重影響被告人的私權(quán)利，學(xué)界有觀點(diǎn)提出要嚴(yán)格限制持續(xù)性犯意引誘的使用，具體做法就是必須限定特情引誘的次數(shù)。但在當(dāng)前毒品犯罪形勢(shì)依然嚴(yán)峻的情況下，筆者認(rèn)為，考慮到當(dāng)前毒品犯罪案件的查辦現(xiàn)狀，對(duì)于因客觀因素影響導(dǎo)致偵查人員一次特情引誘沒有抓捕成功的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其繼續(xù)使用特情手段，以確保打擊毒品犯罪的高壓態(tài)勢(shì)。

（三）特情引誘的次數(shù)不宜計(jì)入毒品犯罪次數(shù)

類似本案的特情引誘，屬于印證既存犯罪的“機(jī)會(huì)再次提供型”的引誘，對(duì)于佐證被告人實(shí)施了毒品販賣行為有重大作用，被告人不能以此作為自己免責(zé)的理由。因其原本就有毒品犯罪的故意，客觀上也再次實(shí)施了毒品犯罪行為，即便被告人辯稱自己本無繼續(xù)販毒的意圖，其也應(yīng)對(duì)擴(kuò)大犯意下的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，被告人被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)當(dāng)依法計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量，但在量刑時(shí)應(yīng)從輕處罰；如果經(jīng)引誘后的毒品數(shù)量剛達(dá)到或者超過判處死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

至于因抓捕不成功而導(dǎo)致持續(xù)性引誘，導(dǎo)致被告人多次販賣毒品的，販毒次數(shù)則要謹(jǐn)慎評(píng)價(jià)。實(shí)踐中，由于毒品犯罪所具有的個(gè)案差異，加之受到抓捕時(shí)機(jī)、地形、人群環(huán)境甚至偵查人員判斷力、反應(yīng)力、執(zhí)行力等具體因素的影響，不同偵查人員實(shí)施抓捕行為，就可能出現(xiàn)素質(zhì)高、反應(yīng)快、身手敏捷的偵查人員能一次將販毒犯罪嫌疑人成功抓獲，其他人員則可能要多次特情引誘才能抓捕成功。因此，如果將特情引誘的次數(shù)全部計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)，就可能會(huì)出現(xiàn)被優(yōu)秀偵查人員一次成功抓獲的犯罪嫌疑人會(huì)面臨相對(duì)較輕的刑罰，而多次引誘才被抓獲的，則會(huì)面臨更重的處罰，甚至觸動(dòng)法定刑升格。這對(duì)被告人有失公平，其接受刑罰的程度受不確定因素影響過大，屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)特情引誘手段的運(yùn)用不當(dāng)侵害公民私權(quán)利的情形。因此，為避免出現(xiàn)由于偵查人員辦案水平、執(zhí)法素質(zhì)不同而導(dǎo)致違背刑法“罪刑相適應(yīng)”原則的情形發(fā)生，有效維護(hù)被告人的合法權(quán)益，偵查人員特情引誘的次數(shù)不應(yīng)計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)。

三、同一犯罪前科構(gòu)成累犯和毒品再犯的法律適用

案例三：被告人蔡某某因犯販賣毒品罪于2014年2月被法院判處有期徒刑十個(gè)月，2014年9月刑滿釋放。被告人鄭某某因販賣毒品罪于2000年5月被法院判處有期徒刑一年，2001年2月刑滿釋放。2017年3月偵查人員抓獲上述二被告人時(shí)，從二人身上分別查獲13包共計(jì)凈重40.11克的冰毒（甲基苯丙胺），以及一包凈重42.68克冰毒（甲基苯丙胺）與麻古（甲基苯丙胺片劑）的混合物。檢察機(jī)關(guān)指控被告人蔡某某、鄭某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪，建議法院分別對(duì)蔡某某、鄭某某在有期徒刑七年三個(gè)月至八年三個(gè)月幅度內(nèi)處刑，并處以罰金。

本案被告人蔡某某曾因販賣毒品罪被判處10個(gè)月有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又因販賣毒品罪被提起公訴，屬于同一犯罪前科同時(shí)構(gòu)成毒品再犯與累犯；被告人鄭某某前罪執(zhí)行完畢至本次犯罪已經(jīng)超過5年，其犯罪前科情況法律評(píng)價(jià)為毒品再犯。鄭某某對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議提出異議，辯稱其只有毒品再犯情節(jié)，而蔡某某同時(shí)具有累犯和毒品再犯情節(jié)，自己僅有一個(gè)從重處罰情節(jié)，但在量刑上卻與蔡某某一樣。

（一）法律適用之依據(jù)

累犯和毒品再犯的關(guān)系問題，學(xué)界有很多探討，司法實(shí)踐中也頗多爭(zhēng)議。但目前基本一致的觀點(diǎn)是：毒品再犯是對(duì)再次從事毒品犯罪的行為予以從重處罰的特別規(guī)定，不是累犯的特殊形式。關(guān)于同一犯罪前科構(gòu)成累犯和毒品再犯的法律規(guī)定，主要有以下四個(gè)依據(jù)：一是《刑法》第65條關(guān)于累犯的規(guī)定；二是《刑法》第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定；三是《大連會(huì)議紀(jì)要》第8條關(guān)于對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯從重處罰的規(guī)定；四是《武漢會(huì)議紀(jì)要》第6條關(guān)于不得重復(fù)予以從重處罰的規(guī)定。

（二）法律適用之沖突

根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于具有不同犯罪前科的被告人，若同時(shí)構(gòu)成毒品再犯和累犯，理應(yīng)同時(shí)適用毒品再犯和累犯的規(guī)定進(jìn)行從重處罰。但如果是具有同一犯罪前科的被告人同時(shí)觸犯毒品再犯和累犯，若對(duì)被告人同時(shí)適用刑法第65條和第356條的規(guī)定進(jìn)行從重處罰，被告人經(jīng)常會(huì)以其樸素的法律認(rèn)知提出異議，司法實(shí)務(wù)中也存在較大的爭(zhēng)議，普遍認(rèn)為其違背刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)及罪刑相適用的原則。

本案中，蔡某某同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯，若按照《大連會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，就會(huì)因同一個(gè)犯罪前科被重復(fù)評(píng)價(jià)并被兩次從重處罰；若按照《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，蔡某某在量刑時(shí)就不會(huì)被重復(fù)予以從重處罰。因此，《武漢會(huì)議紀(jì)要》實(shí)際上解決了重復(fù)從重處罰的問題，使被告人不因被重復(fù)評(píng)價(jià)而受雙重處罰，但也帶來了新的問題。如本案中，蔡某某同時(shí)具有累犯和毒品再犯情節(jié)，而鄭某某只有毒品再犯情節(jié)，若適用《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，最終兩人的判決結(jié)果極有可能會(huì)一樣；那么鄭某某就會(huì)提出疑問：“為什么自己僅有一個(gè)從重處罰情節(jié)，卻與有兩個(gè)從重處罰情節(jié)的蔡某某量刑沒什么兩樣？”裁判文書公之于眾后，公眾也會(huì)對(duì)此產(chǎn)生疑問，同案不同判的情況必將損害司法權(quán)威。

（三）立法完善之建議

根據(jù)《刑法》規(guī)定，累犯和毒品再犯都是“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的情節(jié)，即都必須從重處罰，但《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定不得重復(fù)予以從重處罰，這便有違背上位法之嫌，況且運(yùn)用不當(dāng)就很可能破壞法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。囿于對(duì)累犯和毒品再犯的法律規(guī)定不盡完善，應(yīng)從《刑法》層面上加強(qiáng)對(duì)法律的規(guī)范適用，正面回應(yīng)目前司法實(shí)踐中遇到的這些難題。

為針對(duì)性地解決上述矛盾，有效維護(hù)被告人的合法權(quán)益以及法律尊嚴(yán)，建議修改《刑法》第356條，將該條內(nèi)容修改為：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰；同時(shí)觸犯本法第65條規(guī)定的，依照本法第65條規(guī)定從重處罰”。