盧建平

1996年、1997年那段時(shí)間，我比較關(guān)注刑法修正，這兩天也對照看了一下當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)的幾個(gè)稿本，基本上可以確定的是，1997年3月14日全國人大通過的《刑法》第20條第3款“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及……”中的“正在進(jìn)行行兇、”， 就是我們經(jīng)常說的立法當(dāng)中的“最后條款”，即在法案表決的最后時(shí)刻增加進(jìn)去的條款，而在此前的立法建議稿中并沒有“正在進(jìn)行行兇、”的表述。這是基于一種什么樣的考慮呢？是根據(jù)某一個(gè)人大代表的臨時(shí)提議，還是聽取了某些專家的研究建議，再或者是某一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的指示？現(xiàn)在不得而知?？傊⒎C(jī)關(guān)在最后關(guān)頭增加這幾個(gè)字眼和這個(gè)頓號，不是隨意而為的，而是有其深意的。在刑法修正過程中，有的機(jī)關(guān)，比如說最高人民法院，就曾經(jīng)想用“對正在實(shí)施暴力犯罪”這樣籠統(tǒng)的字眼把20條第3款試圖涵蓋的犯罪全部包羅進(jìn)去，但又覺得“暴力犯罪”這樣的字眼太籠統(tǒng)，需要再細(xì)化。也有人主張使用“暴力侵害”的表述，因?yàn)橄啾扔凇靶袃础边@樣的通俗用語，暴力侵害就有點(diǎn)半專業(yè)的味道了。但是在立法修正的過程中，全國人大法律委員會，包括很多專家，還是認(rèn)為“暴力侵害”這個(gè)詞仍然不夠?qū)I(yè)，不像后邊的殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架等等，都是專門的法定的罪名。

我覺得今天這樣一個(gè)活動非常有意義。特別是剛才黃河院長提到了一個(gè)關(guān)鍵詞，即要“講政治”，這個(gè)關(guān)鍵詞在我們會議主題“正當(dāng)防衛(wèi)中的天理、國法、人情”中正好是缺失的。因此，我就想講一點(diǎn)正當(dāng)防衛(wèi)中的政治。因?yàn)檫@個(gè)跟我研究的領(lǐng)域（刑事政策），或者說和我自己的愛好有直接的關(guān)聯(lián)。我首先把結(jié)論說出來：我覺得正當(dāng)防衛(wèi)就是一種政治安排，我們的討論不應(yīng)該忽略這一點(diǎn)。首先從概念這個(gè)角度來說，為什么叫正當(dāng)防衛(wèi)，而不是叫合法防衛(wèi)或者是法定防衛(wèi)呢？我們搞理論的都知道，正當(dāng)防衛(wèi)某種意義上是一種超法規(guī)的制度安排，所以它的核心應(yīng)該落腳在正當(dāng)性（legitimacy），而不是合法性（legality）上。這個(gè)正當(dāng)性，某種意義上可以說它是由自然法，或者說由某種非常抽象的公平正義來代表的，而不僅僅是在實(shí)在法或人定法的層面來評判。這是第一個(gè)方面。

第二個(gè)方面，政治就是國家治理的學(xué)問。歷史和實(shí)踐證明，黑格爾所想象的那種全能國家（他認(rèn)為國家就是在大地上行走的神，什么事情國家都可以辦到），是虛幻的，國家不可能是全能的，政府也不可能是全能的。難以想象說我們現(xiàn)在這個(gè)世界上的70億人口，或者中國960多萬平方公里的每一個(gè)角落、每一個(gè)時(shí)點(diǎn)都在國家的有效保護(hù)之下。盡管現(xiàn)在有幾乎無處不在的CCTV這樣一個(gè)系統(tǒng)，盡管我們現(xiàn)在的破案主要是靠錄像、靠視頻，但總還是有死角，還是有破不了的案件，也就是說，總還是有國家權(quán)力到不了的地方。特別是在我們犯罪學(xué)這個(gè)角度，說國家可以保護(hù)每一個(gè)公民免受犯罪的侵害，這個(gè)說法就是烏托邦，實(shí)踐當(dāng)中很難做到。因此，雖然國家基本壟斷了刑法懲罰權(quán)，或者說對于犯罪的反應(yīng)基本上是由國家壟斷的，但是仍然有國家權(quán)力行使不到的、鞭長莫及的地方，因而在這樣一些權(quán)力空缺或者是這樣的一些邊緣地帶，私力救濟(jì)，正當(dāng)防衛(wèi)，甚至是私下和解，有的時(shí)候是故意或非故意的遺忘，比如追訴時(shí)效等，這些制度安排都是必要的。這樣的制度安排也符合現(xiàn)在的社會共治，即社會治理是黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府主體、社會協(xié)同、公民參與等組成的共治體系。在這個(gè)意義上，我也贊同前兩天梁根林、車浩教授在接受媒體訪談時(shí)的一個(gè)說法，即與犯罪作斗爭應(yīng)該是每個(gè)公民的權(quán)利。公民有自衛(wèi)的權(quán)利，國家也有保護(hù)公民免受犯罪侵害的神圣職責(zé)。而當(dāng)國家保護(hù)不到位、警察到不了的時(shí)候，公民完全可以自力救濟(jì)，自衛(wèi)也是公民的基本權(quán)能，這也是人權(quán)的題中應(yīng)有之義。這里不妨套用一個(gè)書名“走向權(quán)利的時(shí)代”。如果說正當(dāng)防衛(wèi)這個(gè)條款或者制度長期得不到重視，它的使用率很低，那么從保障權(quán)利的角度考慮，現(xiàn)在就應(yīng)該慢慢把它激活，使得刑法在保障權(quán)利、因而也在保護(hù)秩序方面的作用更加積極。這是正當(dāng)防衛(wèi)制度的本質(zhì)所在。

第三個(gè)方面，從司法過程來看，我覺得對正當(dāng)防衛(wèi)的評判，為什么會舉國關(guān)注、全民參與呢？因?yàn)橄鄬Χ?，正?dāng)防衛(wèi)講的就是一個(gè)正與不正的力量對比關(guān)系，明眼人稍微有一點(diǎn)是非觀念，他都可以參與，都可以評判。這不像那些專業(yè)性很強(qiáng)的案件（比如內(nèi)幕信息或環(huán)境污染案件），需要專門知識或技術(shù)的支持。所以這個(gè)案件的處理過程引發(fā)如此高的社會關(guān)注率，引發(fā)如此多的社會公眾表達(dá)意見，我覺得很正常，這是社會進(jìn)步也是司法進(jìn)步的體現(xiàn)。這也說明正當(dāng)防衛(wèi)這樣一個(gè)制度或者法律規(guī)定，它不僅僅是依托或者建基在法律的專業(yè)知識基礎(chǔ)之上。 類似案件的裁判依據(jù)，本身就是超法律的，或者說正當(dāng)防衛(wèi)本身就是帶有一定政治考慮的制度安排，因此必然的會有公共政策、公共利益的因素，有天理人情、常識常理的介入，而不僅僅是一場職業(yè)的“拳擊比賽”。這里我借用車浩教授的名言，“正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽，而是抗擊侵略”！社會輿論對于類似案件的影響要遠(yuǎn)大于那些專業(yè)性強(qiáng)的案件。反過來說，辦案機(jī)關(guān)在處理類似案件的時(shí)候，一定要多關(guān)注法律效果和社會效果的統(tǒng)一。就案件處理的效果而言， 我個(gè)人認(rèn)為，無論是去年的于歡案件，還是剛剛結(jié)束的昆山于海明案件，應(yīng)該說主流的觀點(diǎn)或者多數(shù)人的觀點(diǎn)都是完全認(rèn)可的。這就是案件的政治效果。政治效果當(dāng)然需要有法律效果來作為前提、做支撐，但是僅僅停留在法律效果上，可能它的意義表露或者表達(dá)還不夠充分。

最后想說一點(diǎn)，就是我們對于任何事件或案件的評判，如果從政治角度考慮，必然都有一個(gè)歷史的維度。為什么1997年修訂《刑法》的時(shí)候，我們對于正當(dāng)防衛(wèi)制度要做那么大的修改？首先我們要充分肯定1997年《刑法》修訂所取得的成就，比如說第1款里增加了國家利益。我們能說“國家利益”不是一個(gè)政治術(shù)語？在受保護(hù)的權(quán)利中，1979年《刑法》只明確表述了人身權(quán)利，1997刑法修訂時(shí)才把財(cái)產(chǎn)權(quán)利加了進(jìn)去，這同樣是一個(gè)時(shí)代的進(jìn)步。當(dāng)然，正當(dāng)防衛(wèi)制度的修改中，有擴(kuò)大的，也有縮小的，例如它的防衛(wèi)對象指向僅是不法侵害人。這樣一來，我們針對不法侵害人以外的第三人可不可以防衛(wèi)？假如說丈夫來打我，我把他老婆或者他的孩子給打了，這種情形可否定正當(dāng)防衛(wèi)？第2款修改的意義尤其重大，如果按照車浩教授形象的比喻，就是在拳擊比賽的雙方對壘中，天平明顯地偏向于防衛(wèi)人，所以在法律用語上用的是“明顯超過必要限度造成重大損害”，一方面強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，另一方面強(qiáng)調(diào)結(jié)果上造成重大損害。 第3款就是我們現(xiàn)在所看到的樣子。雖然說從專業(yè)的角度還可以提出這樣那樣的批評，但是它的基本導(dǎo)向，我們是支持的。同時(shí)，這里我還要強(qiáng)調(diào)，我們不要忘記那些消失在歷史煙云當(dāng)中的曾經(jīng)的立法建議，比如針對夜間非法侵入他人住宅，針對那些利用暴力、撬鎖、破門、撬窗等方式非法侵入他人住宅的不法侵害所設(shè)置的特殊防衛(wèi)，或者為了保護(hù)國家集體財(cái)產(chǎn)，比如銀行、倉庫的特殊防衛(wèi)，或者對見義勇為是不是需要獎(jiǎng)勵(lì)的特別規(guī)定。還有一個(gè)就是國外立法當(dāng)中所規(guī)定的對于防衛(wèi)人處在驚慌、恐慌狀態(tài)下防衛(wèi)過度的專門條款。這些條款在刑法修訂的過程中都有非常正式的提議，但在1997年那個(gè)時(shí)候，立法為了慎重起見，最后這些條款都沒有寫進(jìn)刑法。如今，20多年過去了，這些曾經(jīng)消失的條款，是否有必要再把它們一條一條地?fù)斐鰜碇匦聦徱暎可鐣谶M(jìn)步，我們的立法也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。我個(gè)人覺得，就以于海明案件為例，至少我們可以把防衛(wèi)人在那種特定的驚慌、緊張的情況下防衛(wèi)過度的行為予以特別考慮，建議在《刑法》的下一次修改當(dāng)中加以研究。當(dāng)然，這個(gè)任務(wù)就得依賴像周光權(quán)這樣的立法專家來完成了。