1.周文友故意殺人案（《刑事審判參考》總第46集【第363號(hào)】）

[基本案情]

附帶民事訴訟原告人李昌祿，男，1937年7月28日出生，漢族，農(nóng)民。系被害人李博之父。

附帶民事訴訟原告人鄒啟會(huì)，女，1939年10月4日出生，漢族，農(nóng)民。系被害人李博之母。

被告人周文友，男，1973年9月23日出生，漢族，農(nóng)民。2004年8月11日因涉嫌犯故意殺人罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。

附帶民事訴訟被告人趙孝學(xué)，女，1954年1月出生，漢族。系被告人周文友之母。

（一審查明案情略）

重慶市第三中級(jí)人民法院判決：被告人周文友犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。（附帶民事部分略）

一審宣判后，周文友以其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)為由，向重慶市高級(jí)人民法院提起上訴。其辯護(hù)人認(rèn)為，周文友是在自身安危已構(gòu)成嚴(yán)重威脅之時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，請(qǐng)求宣告周文友無罪。

重慶市高級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪為家庭瑣事與其夫被害人李博發(fā)生爭(zhēng)吵，周文友之母趙孝學(xué)出面勸解時(shí)被李博用板凳毆打。周文友回家得知此事后，即邀約安禮強(qiáng)一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打電話質(zhì)問李博，并叫李博回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，均揚(yáng)言要砍殺對(duì)方。之后，周文友打電話給南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家勸解，周表示只要李博前來認(rèn)錯(cuò)、道歉及醫(yī)治，就不再與李博發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，隨后派出所民警離開。次日凌晨1時(shí)30分許，李博邀約任毅、楊海波、吳四方等人乘坐出租車來到周文友家。周文友聽見汽車聲后，從廚房拿一把尖刀從后門出來繞到房屋左側(cè)，被李博等人發(fā)現(xiàn)，周文友與李博均揚(yáng)言要砍死對(duì)方，然后周文友與李博持刀打斗，楊海波、任毅等人用石頭擲打周文友。打斗中，周文友將李博右側(cè)胸肺、左側(cè)腋、右側(cè)頸部等處刺傷，致李博急性失血性休克，呼吸、循環(huán)衰竭死亡；李博持砍刀將周文友頭頂部、左胸壁等處砍傷，將周文友左手腕砍斷。經(jīng)法醫(yī)鑒定周文友的損傷程度屬重傷。周文友受傷后乘坐出租車前往醫(yī)院治療，途經(jīng)南川市公安局西城派出所時(shí)，向派出所報(bào)案，稱其殺了人，來投案自首，現(xiàn)在要到醫(yī)院去治傷，有事到醫(yī)院找他。

另查明，被害人李博系城鎮(zhèn)戶口，因李博的死亡給上訴人李昌祿、鄒啟會(huì)造成的經(jīng)濟(jì)損失包括：?jiǎn)试豳M(fèi)人民幣6222元，死亡補(bǔ)償費(fèi)人民幣161880元，李昌祿贍養(yǎng)費(fèi)人民幣6859元，鄒啟會(huì)贍養(yǎng)費(fèi)人民幣7915元，誤工、交通費(fèi)人民幣1500元，共計(jì)人民幣184374元。

重慶市高級(jí)人民法院認(rèn)為：上訴人周文友在其母親被被害人毆打后欲報(bào)復(fù)被害人，持刀與被害人打斗，打斗中不計(jì)后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。鑒于周文友有自首情節(jié)，且被害人李博邀約多人到周文友家，并持砍刀與周文友對(duì)砍，致周文友重傷，李博有重大過錯(cuò)，可對(duì)周文友減輕處罰。周文友的犯罪行為給上訴人李昌祿、鄒啟會(huì)造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)賠償。因被害人李博有重大過錯(cuò)，可減輕周文友民事賠償責(zé)任。根據(jù)過錯(cuò)相抵的原則，由周文友承擔(dān)60%的賠償責(zé)任。被上訴人趙孝學(xué)沒有參與打斗，故不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故上訴人李昌祿、鄒啟會(huì)及其訴訟代理人所提判令趙孝學(xué)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的上訴理由及代理意見不能成立。原判刑事部分判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但民事部分判決認(rèn)定被害人李博系農(nóng)業(yè)戶口錯(cuò)誤，導(dǎo)致判決賠償數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第189條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第232條、第67條第1款、《中華人民共和國(guó)民法通則》第119條、第131條的規(guī)定，于2005年5月16日判決如下：

1.維持重慶市第三中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決中對(duì)被告人周文友的定罪量刑以及附帶民事訴訟被告人趙孝學(xué)不承擔(dān)民事賠償責(zé)任部分；

2.撤銷重慶市第三中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決中對(duì)被告人周文友賠償附帶民事訴訟原告人李昌祿、鄒啟會(huì)的賠償部分；

3.上訴人周文友賠償上訴人（原審附帶民事訴訟原告人）李昌祿、鄒啟會(huì)因李博的死亡造成經(jīng)濟(jì)損失喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償金、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)共計(jì)人民幣110624元。

[裁判要旨]

雙方均有侵害意圖，一方在對(duì)方尚未實(shí)施危及其人身安全的行為的情況下即實(shí)施防衛(wèi)的，不屬于對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)認(rèn)定為事先防衛(wèi)，依法追究其刑事責(zé)任。

2.黃中權(quán)故意傷害案（《人民法院案例選》2009年第3輯）

[基本案情]

附帶民事訴訟原告人姜再生。

被告人黃中權(quán)。

長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2004年8月1日22時(shí)40分，被告人黃中權(quán)駕駛一輛淺綠色湘AT4758的捷達(dá)出租車，在長(zhǎng)沙市遠(yuǎn)大路軍凱賓館附近搭載姜偉和另一青年男子。當(dāng)車行至南湖市場(chǎng)的旺德府建材超市旁時(shí)，姜偉持一把長(zhǎng)約20公分的水果刀與同伙對(duì)黃中權(quán)實(shí)施搶劫，從其身上搜走現(xiàn)金200元和一臺(tái)TCL2188手機(jī)。兩人拔下車鑰匙下車后，姜偉將車鑰匙丟在汽車左前輪旁的地上，與同伙朝車尾方向逃跑。黃中權(quán)拾回鑰匙上車將車左前門反鎖并發(fā)動(dòng)汽車，準(zhǔn)備追趕姜偉與其同伙，因兩人已不知去向，黃中權(quán)便沿著其停車處左側(cè)房子繞了一圈尋找兩人。當(dāng)車行至市場(chǎng)好百年家居建材區(qū)D1-4O號(hào)門前的三角坪時(shí)，黃中權(quán)發(fā)現(xiàn)姜偉與同伙正搭乘一輛從事營(yíng)運(yùn)的摩托車欲離開，便駕車朝摩托車車前輪撞去，摩托車倒地后姜偉與同伙下車往市場(chǎng)的布藝城方向逃跑。黃中權(quán)又繼續(xù)駕車追趕，姜偉拿出刀邊跑邊持刀回頭朝黃揮舞。當(dāng)車追至與兩人并排時(shí)，姜偉的同伙朝另一方向逃跑，姜偉則跑到旺德府超市西北方向轉(zhuǎn)角處由矮鐵柱圍成的空坪內(nèi)，黃中權(quán)追至距離姜偉2米處圍欄外停車與其相持，大約十秒鐘后，姜偉又向距圍欄幾米處的布藝城西頭樓梯臺(tái)階方向跑，黃中權(quán)迅速駕車從后撞擊姜偉將其撞倒在樓梯臺(tái)階處。隨后，黃中權(quán)拔打“110”報(bào)警，并向公安機(jī)關(guān)交代了案發(fā)經(jīng)過。經(jīng)法醫(yī)鑒定，姜偉系因巨大鈍性外力作用導(dǎo)致肝、脾、肺等多器官裂傷引起失血性休克死亡。姜偉未婚，生前與父親姜再生共同生活，無撫養(yǎng)對(duì)象。根據(jù)姜再生提供的證據(jù)和有關(guān)規(guī)定計(jì)算，姜偉的死亡賠償金為47940元、喪葬費(fèi)4367元、交通費(fèi)548.4元，共計(jì)經(jīng)濟(jì)損失52855.4元。

公訴機(jī)關(guān)長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民檢察院指控黃中權(quán)的行為構(gòu)成故意傷害罪，并提交了相應(yīng)證據(jù)，提請(qǐng)法院依法判決。

附帶民事訴訟原告人姜再生訴稱黃中權(quán)的犯罪行為造成姜偉的死亡，應(yīng)賠償附帶民事訴訟原告人姜再生喪葬費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)、伙食費(fèi)、死亡賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金，共計(jì)經(jīng)濟(jì)損失126064.6元。

被告人黃中權(quán)辯稱其是在姜偉拿刀向自己沖回來時(shí)才有意識(shí)去撞他的，并表示不承擔(dān)附帶民事賠償責(zé)任。其辯護(hù)人提出：黃中權(quán)在遭受搶劫后，為了奪回自己被搶財(cái)物而追趕姜偉，因姜偉持刀威脅，拒絕抓捕，才開車撞擊姜偉，致姜偉死亡。其行為屬于正當(dāng)而合法的自救行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件，依法不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。其代理人稱姜偉在實(shí)施犯罪過程中死亡，無權(quán)獲得民事賠償。

長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人黃中權(quán)為追回被搶財(cái)物，以駕車撞人的手段故意傷害他人身體，并致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。針對(duì)辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見。經(jīng)審查認(rèn)為：本案姜偉與同伙實(shí)施搶劫后逃離現(xiàn)場(chǎng)，針對(duì)黃中權(quán)的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束。此后黃中權(quán)駕車尋找并追趕姜偉及同伙，姜偉一邊逃跑一邊持水果刀對(duì)坐在車內(nèi)的黃中權(quán)揮動(dòng)，其行為是為阻止黃中權(quán)繼續(xù)追趕，并未形成且不足以形成緊迫性的不法侵害，故黃中權(quán)始終不具備正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，辯護(hù)人關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見本院不予采納。黃中權(quán)作為普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行為，但所采取的方法必須與自救行為的性質(zhì)、程度相適應(yīng)。其采取以交通工具高速撞人的嚴(yán)重暴力傷害行為，顯然超出了自救行為的范疇，具有社會(huì)危害性，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。故對(duì)辯護(hù)人關(guān)于黃中權(quán)采取的是合法正當(dāng)?shù)淖跃刃袨榈霓q護(hù)意見，本院亦不予采納。黃中權(quán)的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)予以賠償。本院對(duì)附帶民事訴訟原告人姜再生提出的合理請(qǐng)求予以支持，對(duì)超出法律規(guī)定和無證據(jù)支持的部分，本院不予支持。黃中權(quán)犯罪后，自動(dòng)投案并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首，依法應(yīng)對(duì)其減輕處罰。因本案被害人姜偉有重大過錯(cuò)，可酌情對(duì)黃中權(quán)從輕處罰，同時(shí)相應(yīng)減輕黃中權(quán)的民事賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第234條第2款、第67條第1款，《中華人民共和國(guó)民法通則》第119條、第131條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條，第17條第1、3款，第29條，第35條的規(guī)定，判決：

1.被告人黃中權(quán)犯故意傷害罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月；

2.被告人黃中權(quán)在本判決生效后30日內(nèi)賠償附帶民事訴訟原告人姜再生各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)36998.78元（52855.4×70%）。

一審宣判后，被告人黃中權(quán)及附帶民事訴訟原告人姜再生均不服，分別提出上訴。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：黃中權(quán)駕車撞擊姜偉的行為已不再具有防衛(wèi)特征，而是故意傷害犯罪；黃中權(quán)報(bào)警后能如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，成立自首；黃中權(quán)因故意傷害犯罪致姜偉死亡，對(duì)此所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定基本事實(shí)及證據(jù)均正確，審判程序合法，適用法律亦正確，量刑及民事責(zé)任處理適當(dāng)，應(yīng)予維持，裁定：駁回上訴人姜再生、黃中權(quán)的上訴，全案維持原判。

[裁判要旨]

從刑法理論上講，在不法侵害行為尚未開始，或者已經(jīng)結(jié)束的情況下，對(duì)不法侵害者實(shí)行的防衛(wèi)行為，屬于防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)包括兩種情況：一種是事前防衛(wèi)或事前加害，另一種是事后防衛(wèi)或事后加害，防衛(wèi)不適時(shí)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，因而不具備正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，屬于非正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。被他人搶劫以后，駕車撞擊搶劫的犯罪分子致其死亡的，系事后防衛(wèi)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

3.黃德波故意傷害案（《人民法院案例選》2005年第3輯）

[基本案情]

被告人黃德波。

江蘇省淮安市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2001年9月8日10時(shí)左右，被告人黃德波在鮑集鎮(zhèn)肖嘴農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)賣梨時(shí)，被害人朱德軍到其攤位上嘗完梨后欲離開不買，黃德波上前向其索要吃梨款，雙方因此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，朱德軍和同行俞永亮、朱艷德等人即與黃德波纏打。纏打過程中，黃德波兩次被打倒在地，后朱德軍又將黃德波打倒在沈定松賣農(nóng)具的攤位上，黃德波隨手拿起一把草鉤欲繼續(xù)打斗，被攤主沈定松奪下，其又從該攤位上拿起一把鐮刀用力橫掃，將朱德軍砍傷，后朱德軍經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，朱德軍系被單刃銳器刺戳胸部致失血性休克死亡。作案后，被告人逃離現(xiàn)場(chǎng)并長(zhǎng)期隱匿外地，直至2004年12月17日被抓獲。

淮安市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人黃德波因瑣事故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。針對(duì)被告人提出系防衛(wèi)傷人及其辯護(hù)人提出被告人屬防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)減輕處罰的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)審查認(rèn)為，被告人黃德波與朱德軍等人因不能冷靜處理在市場(chǎng)交易過程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛盾升級(jí)，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對(duì)方的故意，在客觀上亦實(shí)施了針對(duì)對(duì)方的加害行為。在雙方徒手打斗的過程中，被告人先后兩次拿起銳器，并最終將被害人朱德軍砍傷致死，此傷害行為不具有正當(dāng)防衛(wèi)的屬性，故對(duì)上述辯解及辯護(hù)意見不予采納。但鑒于被害人朱德軍在本案起因上存有過錯(cuò)，依法可對(duì)被告人黃德波予以從輕處罰。

民事部分經(jīng)審理認(rèn)為：被告人的犯罪行為給附帶民事訴訟原告造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)予賠償。附帶民事訴訟原告所提要求被告人黃德波賠償被害人朱德軍的醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)及死亡賠償金盼訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定。鑒于被害人對(duì)于損害結(jié)果的發(fā)生也有一定的過錯(cuò)，可酌情減輕被告人黃德波的民事責(zé)任，決定由被告人賠償附帶民事訴訟原告經(jīng)濟(jì)損失的80%。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第234條、第56條第1款、第55條第1款、第36條第1款、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第100條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第119條、第131條、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款、第3款、第27條、第28條、第29條的規(guī)定，淮安市中級(jí)人民法院于2005年6月23日作出[2005]淮刑一初字第15號(hào)刑事附帶民事判決：

1.被告人黃德波犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利5年；

2.被告人黃德波賠償附帶民事訴訟原告朱立波、馮秀珍、朱文婷、朱靜文、朱青松的經(jīng)濟(jì)損失人民幣128450元（限于判決生效后一月內(nèi)付清）。

一審判決作出后，被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。

[裁判要旨]

在互毆過程中處于弱勢(shì)的一方使用器械傷害強(qiáng)勢(shì)的一方，致對(duì)方受傷并造成死亡結(jié)果的，不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)以故意傷害罪論處。

沈海平（國(guó)家檢察官學(xué)院教授）

正當(dāng)防衛(wèi)是法定的正當(dāng)化事由，它是法律對(duì)于公民在特定情況下一種特別的賦權(quán)（更準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是對(duì)一種天賦權(quán)利的確認(rèn)），即公民在自己的、他人的或公共的合法權(quán)益遭受不法侵害時(shí)，有權(quán)采取合理的私人暴力，對(duì)不法侵害者實(shí)施反擊，即使對(duì)不法侵害者造成了某種利益損害（甚至可能超過了因防衛(wèi)行為而避免的損害），也會(huì)被法律視為無罪的行為，無需承擔(dān)法律責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)制度幾乎是世界各國(guó)刑法的通例，因?yàn)樗粌H有著法理上的正當(dāng)性，而且也有著現(xiàn)實(shí)的合理理由：法律一般不能為權(quán)利提供即時(shí)的保護(hù)，在法律發(fā)揮作用的時(shí)候，權(quán)利往往已受到實(shí)際的損害，很多情況下，即使對(duì)侵害者施以懲罰，被損害的權(quán)利也難以回復(fù)到原初狀態(tài)。因此，在法律所不及的范圍及情況下，容許一定程度的私人暴力作為權(quán)利保護(hù)的補(bǔ)充是有效率的。

相對(duì)于世界其他國(guó)家的刑法，中國(guó)刑法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)尤其持有一種鼓勵(lì)的態(tài)度：一是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，才視為防衛(wèi)過當(dāng)，才須負(fù)刑事責(zé)任，但仍應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；二是對(duì)于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為采取防衛(wèi)行為，即使造成不法侵害者傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，即此種情況下的防衛(wèi)行為沒有防衛(wèi)限度的限制。

然而，由于制度運(yùn)行的環(huán)境、執(zhí)法觀念以及對(duì)規(guī)范的理論詮釋等方面存在的問題，立法在正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)計(jì)上的初衷和“良苦用心”在司法實(shí)踐中并未得到完全的實(shí)現(xiàn)，獲得預(yù)期的效果，而是遇到很多梗阻，相當(dāng)數(shù)量的依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，甚至直接認(rèn)定為犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)本來是公民的權(quán)利行為，如果被司法錯(cuò)誤地認(rèn)定為犯罪，其造成的后果不僅損及公民的權(quán)利，妨礙了個(gè)案的公正，而且為社會(huì)提供了錯(cuò)誤的規(guī)則和行為導(dǎo)向。因此對(duì)關(guān)涉正當(dāng)防衛(wèi)的案件，司法機(jī)關(guān)在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎?？上驳氖牵S著法治的進(jìn)步帶來的觀念的轉(zhuǎn)變，以及網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)達(dá)，司法個(gè)案被更多地放在媒體的聚光燈下，受到更大范圍的公眾的檢視，推動(dòng)著個(gè)案朝著更符合法治精神、更利于實(shí)現(xiàn)公正的方向前進(jìn)，于歡案、昆山案就是兩個(gè)典型的例子。此兩案都關(guān)乎正當(dāng)防衛(wèi)制度的運(yùn)用，在媒體和公眾的高度關(guān)注下都獲得了較為正確的處理。更重要的是，它使正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況及存在的問題在理論上得到了充分的檢討，澄清了很多觀念及規(guī)范解釋上的問題。當(dāng)然，僅靠這兩個(gè)案例不足以解決正當(dāng)防衛(wèi)的全部問題，為此，回顧和檢視更多以往司法機(jī)關(guān)處理的相關(guān)個(gè)案，分析其中的正誤得失，對(duì)于深化對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的教義化詮釋，確保該制度得到公正和正確的運(yùn)用，具有很重要的意義。

作為對(duì)私力救濟(jì)的一種有限的開許，正當(dāng)防衛(wèi)是有著嚴(yán)格的成立條件的。最重要的三個(gè)條件是：（1）必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的對(duì)象條件。（2）不法侵害必須正在進(jìn)行，即不法侵害行為已經(jīng)或即將開始，并且尚未結(jié)束。對(duì)尚未到來的或已經(jīng)結(jié)束的不法侵害行為不能實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)。這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件。（3）防衛(wèi)人必須具有保護(hù)合法權(quán)益不受侵害的意圖，即目的合法性，此為正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件。當(dāng)然，在司法個(gè)案中，對(duì)以上條件的成立還須進(jìn)行復(fù)雜的教義學(xué)分析。

以黃中權(quán)故意傷害案為例，公訴人認(rèn)為，被告人黃中權(quán)在遭到被害人及其另一名同伙的搶劫后，為奪回自己的財(cái)物，駕車追趕被害人姜偉并將其撞傷致死，其行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。辯護(hù)人則提出，黃中權(quán)在遭受搶劫后，為了奪回自己被搶財(cái)物而追趕姜偉，因姜偉持刀威脅，抗拒抓捕，才開車撞擊姜偉，致姜偉死亡。其行為屬于正當(dāng)而合法的自救行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件，依法不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。此案涉及兩個(gè)問題：一是被告人黃中權(quán)駕車追趕被害人時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件是否仍然存在；二是刑法如何看待和評(píng)價(jià)自救行為。就第一個(gè)問題，從法院所查明的案件事實(shí)可以看出，被害人及其同伙對(duì)被告人黃中權(quán)的搶劫行為已經(jīng)完成，且已脫離了現(xiàn)場(chǎng)，也就是說，搶劫犯罪過程已經(jīng)結(jié)束，此時(shí)被告人已無進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的余地，這一點(diǎn)應(yīng)無疑義。需要討論的是，被告人駕車追趕被害人的行為是否是法律容許的自救行為。自救行為目前沒有被我國(guó)刑法所正式認(rèn)可，因此關(guān)于司法中應(yīng)否承認(rèn)自救行為的適法性還存在爭(zhēng)議。不過有越來越多的人主張，在嚴(yán)格規(guī)范自救行為成立條件的前提下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)自救行為的適法性。一般認(rèn)為，自救行為的成立應(yīng)具備以下條件：一是必須是為保護(hù)自身的權(quán)利；二是必須是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的不法侵害行為，且不法侵害狀態(tài)仍處于繼續(xù)之中；三是必須是在緊急情況下保護(hù)權(quán)利的行為；四是所采取之方法和手段必須具有正當(dāng)性。就本案來看，被告人駕車追趕被害人、意圖奪回自己被搶的財(cái)物，部分地符合自救行為的條件，但是其使用的方法卻是駕車撞擊被害人，給被害人的人身安全帶來了巨大風(fēng)險(xiǎn)，顯然其手段與目的之間不具有相當(dāng)性，不為一般社會(huì)道德所認(rèn)可，因此其行為缺乏自救行為之手段正當(dāng)性，不構(gòu)成自救行為。綜上，被告人黃中權(quán)的行為應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。當(dāng)然考慮到被害人存在先在的過錯(cuò)，可適當(dāng)減輕被告人的刑事責(zé)任。

在正當(dāng)防衛(wèi)的諸多成立條件中，最難認(rèn)定因而也是最易引起混淆的是行為人是否具有合法的防衛(wèi)意圖（目的），即行為人致他人人身或財(cái)產(chǎn)損害的行為究竟是基于不法侵害的意圖還是基于合法防衛(wèi)的意圖，其中需要加以研判的是正當(dāng)防衛(wèi)與互毆的界分。以下兩個(gè)案例都涉及這個(gè)問題。

在周文友故意殺人案中，一、二審法院審理認(rèn)定，被告人周文友的行為構(gòu)成故意殺人罪，判處其有期徒刑8年，并對(duì)被害人親屬承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對(duì)此判決，兩審法院沒有進(jìn)行充分的說理和論證。在上訴審中，被告人的辯護(hù)律師提出，周文友是在自身安危面臨嚴(yán)重威脅之時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事和民事責(zé)任。對(duì)此辯護(hù)理由，二審法院也沒有給予回應(yīng)。筆者認(rèn)為，法院的判決至少在司法邏輯上是缺乏說服力的。

本案的關(guān)鍵問題是，被告周文友與被害人李博的暴力沖突究竟是在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)還是互毆。依法院判決的意思，雙方之間屬于互毆行為，都屬于不法侵害，不存在正當(dāng)防衛(wèi)的余地，但法院判決卻沒有闡明正當(dāng)防衛(wèi)與互毆的界限并論證為何被告周文友的行為是斗毆而不是正當(dāng)防衛(wèi)。依刑法理論，相互斗毆是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為，由于雙方都是基于加害對(duì)方的意圖而非合法防衛(wèi)的意圖，故一般情況下雙方行為都不成立正當(dāng)防衛(wèi)。只是在個(gè)別情況下，如一方明顯且實(shí)際停止斗毆乃至求饒或逃走，另一方繼續(xù)侵害的；或者在一般性輕微斗毆中，一方突然加大侵害的強(qiáng)度，致對(duì)方生命受到嚴(yán)重威脅的，另一方有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。如何界分正當(dāng)防衛(wèi)與互毆，在司法實(shí)踐中是個(gè)難題，原因在于防衛(wèi)意圖作為主觀要素很難查證。但是綜合分析雙方的行為發(fā)展過程及行為表現(xiàn)，應(yīng)該能夠給出相對(duì)合理的界定。一般而言，互毆是指雙方事前就斗毆達(dá)成了合意，并就斗毆的時(shí)機(jī)、場(chǎng)合進(jìn)行了（大致的）約定，然后開始斗毆行為。如果雙方雖然互相發(fā)出威脅，但就斗毆沒有形成合意，在此情況下一方主動(dòng)、突然攻擊另一方，則被動(dòng)反擊的一方應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。

就本案而言，被告人周文友與被害人李博雖然事前都揚(yáng)言要砍殺對(duì)方，但是僅憑情緒化言論不能認(rèn)定行為人的主觀意圖，何況被告人周文友事前已將雙方的沖突報(bào)告給了當(dāng)?shù)毓膊块T，并承諾只要被害人李博能夠認(rèn)錯(cuò)、道歉、醫(yī)治，就可不再計(jì)較。然而被害人卻乘夜深人靜之機(jī)，邀約其他數(shù)人，攜帶兇器（砍刀）闖入被告人家里，主動(dòng)尋釁，其不法侵害的意圖已然非常明顯。被告人對(duì)此雖有預(yù)料，并持刀與被害人一方對(duì)峙，但卻具有明顯的被動(dòng)性，是在其人身安全受到嚴(yán)重威脅的情況下的防衛(wèi)行為，應(yīng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。而且依被害人一方的意圖和行為，完全可以解釋為《刑法》第20條第3款之“行兇”，因此被告人采取防衛(wèi)行為致被害人死亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不須負(fù)刑事責(zé)任。然而在二審判決書中，法院認(rèn)定：“上訴人周文友在其母親被被害人毆打后欲報(bào)復(fù)被害人……”而被害人李博對(duì)于本案的發(fā)生只是“存在重大過錯(cuò)”。試問，在被動(dòng)反擊的情況下，何來“報(bào)復(fù)”？主動(dòng)的不法侵害豈止是“重大過錯(cuò)”可以涵攝？

與周文友案相類似的是黃德波故意傷害案。一審法院審理本案后認(rèn)為，被告人黃德波“因瑣事”故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。針對(duì)辯護(hù)人提出“被告的行為屬于行使防衛(wèi)權(quán)，只是因防衛(wèi)行為超過了必要限度造成被害人死亡，應(yīng)屬防衛(wèi)過當(dāng)”的辯護(hù)意見，法院認(rèn)定雙方的打斗屬于互毆（只是判決書沒有使用“互毆”一詞），不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。法院的判決是否正確，值得進(jìn)一步檢討。

與周文友案不同的是，本案雙方先因故發(fā)生口頭糾紛（爭(zhēng)吵），后由糾紛而轉(zhuǎn)變?yōu)楸┝_突。這種情況是否一定是互相斗毆而不成立正當(dāng)防衛(wèi)？依張明楷教授的觀點(diǎn)，在甲與乙發(fā)生爭(zhēng)吵或糾紛時(shí)，還不存在不法侵害，但如果此時(shí)甲突然毆打乙，就屬于不法侵害，只要甲可能繼續(xù)毆打乙，就必須認(rèn)定乙的反擊屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不得認(rèn)定為相互斗毆。換言之，在二人客觀上表現(xiàn)為相互攻擊的場(chǎng)合，必須查明誰先發(fā)起攻擊行為，先發(fā)起攻擊者屬于不法侵害，而先遭受攻擊者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，法院將被告人與被害人之間由糾紛（爭(zhēng)吵）轉(zhuǎn)為暴力沖突的行為直接認(rèn)定為相互斗毆，而沒有查明在這種轉(zhuǎn)換過程中是誰最先攻擊對(duì)方。當(dāng)然，存在的可能性是，事后難以查明誰先發(fā)起攻擊，或者雙方開始時(shí)互相推搡，導(dǎo)致沖突逐步升級(jí)為相互的暴力攻擊。但是對(duì)此可能性，判決書完全未作交待，是一種重大的事實(shí)遺漏。在不能查明誰先發(fā)起攻擊的情況下，依據(jù)存疑有利被告的原則，應(yīng)適當(dāng)減輕被告的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，事實(shí)存疑，意味著兩種可能性均存在（呈概率式分布），此時(shí)應(yīng)對(duì)被告人的刑事責(zé)任（依概率）進(jìn)行適當(dāng)克減，這相當(dāng)于將法律責(zé)任在被告人與被害人之間進(jìn)行合理的分擔(dān)，而不是完全歸責(zé)于一方（由被告人承擔(dān)完全的刑事責(zé)任）。

總之，司法實(shí)踐中，應(yīng)仔細(xì)研判發(fā)案場(chǎng)景及雙方的行為細(xì)節(jié)，嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與相互斗毆的界限，防止僅僅基于結(jié)果導(dǎo)向，將造成他人傷亡的正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定為斗毆。