茍正金

(西南民族大學 期刊社，四川 成都 610041)

對欠缺勞動合同必備條款的合同文本，是否可以認定為雙方簽訂了書面勞動合同以及是否排除二倍工資請求權的適用一直是司法實踐的一大難題。從現(xiàn)有判決看，理論和實務界存在不同意見：(1)缺少必要條款的勞動協(xié)議文本一律不予認定為履行了訂立書面勞動合同的法定義務。在葉某訴中錸公司勞動爭議案件中，法院認為：“雖然中錸公司在葉某入職時填寫了《應聘人員登記表》，但該《應聘人員登記表》并不完全具備書面勞動合同的必要條款，且該登記表僅由中錸公司持有，不符合‘勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份’的規(guī)定，中錸公司認為已經與葉某簽訂書面勞動合同而無需因此承擔責任的抗辯理由不成立?！?參見：粵高法民終字〔2014〕10號。缺少必要條款書面文本應認定為未簽訂書面勞

動合同。在新沂市廣播電視局訴被告王某勞動合同糾紛案中(以下簡稱“王案”)*新沂市廣播電視局訴被告王某勞動合同糾紛案，江蘇省新沂市人民法院“新民初字〔2010〕0943號”判決。該案為江蘇省高級人民法院公布的2008年度至2010年度江蘇省十大勞動爭議案件。，仲裁委員會和法院均支持了勞動者的仲裁請求，即因用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，應當支付雙倍工資。法院認為：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同要成立并生效，必須具備法定的形式要件和實質要件。如果該勞動合同因為缺乏法定的形式要件和實質要件，導致不能成立并生效，那么用人單位需承擔支付雙倍工資的法律責任。在本案中，法院認為該勞動合同由于缺乏工作內容這一核心條款，無法根據(jù)協(xié)議確定雙方的基本權利和義務，從而缺乏法定要件，應當認定勞動合同并未成立，因此判決支持雙倍工資的訴訟請求。(2)缺少必要條款書面文本應認定為已簽訂書面勞動合同。欠缺必備條款的勞動合同畢竟不同于未簽訂勞動合同，主張應根據(jù)勞動合同欠缺條款的類型進行具體分析，但一般不宜認定其無效，因為認定勞動合同無效并不利于保護勞動者利益[1]。在重慶川商投資擔保有限公司訴薛某勞動爭議糾紛案中(以下簡稱“薛案”)，仲裁委員會支持了勞動者主張用人單位未簽書面勞動合同而提出的雙倍工資的請求，然而一審法院卻認為雙方協(xié)議明確了薛某工作內容。雖然該協(xié)議無明確勞動合同期限和勞動報酬等條款，但依據(jù)《勞動合同法》第18條可以補救。部分必要條款的缺乏不必然導致勞動合同不成立。當事人之間的協(xié)議具有勞動合同的性質*重慶川商投資擔保有限公司訴被告薛某勞動爭議糾紛案(九法民初字〔2011〕03297號)。二審法院民事調解書載明：用人單位向勞動者支付包括雙倍工資差額在內5萬元費用(渝五中法民終字〔2011〕5792號)。。(3)按照是否影響主要權利義務的履行為標準來判斷是否已簽訂書面勞動合同。上海市勞動和社會保障局出臺的《上海市勞動合同條例》實施細則規(guī)定：“勞動合同必備條款不全，但只要不影響主要權利義務履行的，勞動合同成立。”(4)主體身份加真實意思表示?！罢愀叻褚弧?016〕3 號”規(guī)定：“勞動合同能夠確定合同雙方當事人主體身份且能夠認定該合同系雙方的真實意思表示，一般可認定合同成立。對合同欠缺的勞動合同期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護、勞動條件等部分內容，可依照《勞動合同法》第18條及相關規(guī)定確定。勞動者主張二倍工資的，不予支持?！?/p>

一、前提追問：書面勞動合同必備條款的法律價值

(一)“薛案”和“王案”的書面合同檢視

根據(jù)《勞動合同法》第17條第1款的規(guī)定，新沂市廣播電視局業(yè)余人員(主持人、通訊員)報酬協(xié)議缺少法定條款的情況如下：協(xié)議除載有用人單位名稱、勞動者姓名、完整的合同期限和無實質意義的勞動報酬約定(“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”)信息外，用人單位欠缺住所、法定代表人或者主要負責人信息，勞動者信息部分欠缺住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼，也無工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、工作報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件、職業(yè)病防護，以及應當納入勞動合同的其他事項等信息?？梢?，新沂市廣播電視局業(yè)余人員(主持人、通訊員)報酬協(xié)議中有關法定條款表述存在四類情況：(1)完全符合法定要件要求的表述。協(xié)議中完全具備的法定條款僅為“勞動合同期限”，該協(xié)議約定有效期為“簽訂之日起到2008年12月31日”。(2)不完全具備法定要件要求的表述。因為用人單位信息部分欠缺用人單位住所、法定代表人或者主要負責人信息，勞動者信息部分欠缺住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼，所以該協(xié)議合同主體條款不完全具備法定條款要求。(3)完全不具備法定要件要求的表述。這些條款包括工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護。(4)看似符合法定要件要求但實質無意義的表述。在該協(xié)議中，盡管雙方當事人明確“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”，但這一約定毫無意義。

在“薛案”中，公司同薛某之父所簽訂的協(xié)議中，有關法定條款情況如下：協(xié)議除載有用人單位的名稱、勞動者姓名信息，以及部分無實質意義的條款(如“乙方在甲方工作期間”“支付相應的工資和報酬”“提供各種必要條件”)外，用人單位信息部分欠缺用人單位住所、法定代表人或者主要負責人等信息；勞動者信息部分欠缺勞動者住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼、勞動合同期限、工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、工作報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件、職業(yè)病防護，以及應當納入勞動合同的其他事項等信息。

可見，薛某同用人單位之間簽訂的協(xié)議與王案同用人單位簽訂的協(xié)議具有很大的一致性。一方面，用人單位試圖通過協(xié)議強化勞動者的義務和責任，而減輕甚至不規(guī)定自己的具體義務；另一方面，用人單位則利用自己的強勢地位強化自己的權利保護。兩案均表明：在通常情況下，書面文本中所載明的權利義務內容不僅常常不明確，同實際履行相左，甚至已經顯現(xiàn)出雙方的權利義務嚴重失衡。在簽約的時候，勞資糾紛的伏筆就已經埋下：用人單位的權利為“如乙方違反職業(yè)道德標準，或違反甲方有關管理規(guī)定，甲方有權終止本協(xié)議”，“乙方工作所涉及的知識產權歸甲方所有”，甲方義務為“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”；勞動者的權利為“乙方有權提出終止本協(xié)議”，勞動者的義務為“乙方必須遵守新聞職業(yè)道德”，“乙方遵守甲方的各項管理規(guī)定”和“終止協(xié)議時乙方必須提前一個月告知”。

從“王案”可見，新沂市廣播電視局同王某所訂立的協(xié)議中權利和義務的安排均是用人單位說了算。協(xié)議中有關勞動者的權利規(guī)定幾乎全是模糊表達，而勞動者的義務則不僅清晰明了，還成為了協(xié)議的主要內容。該協(xié)議幾乎成了規(guī)定勞動者義務的協(xié)議。同樣的情形在“薛案”中亦得到揭示：用人單位的權利為“分配工作任務”，“乙方工作所涉及的知識產權歸甲方所有”，“乙方違約，不給予任何補償”，“糾紛發(fā)生后由用人單位所在地仲裁或者訴訟”，甲方義務為“提供各種必要的工作條件”，“支付相應的工資和報酬”，如違約向乙方支付“5萬元違約金”，如對乙方有損害則有“損害賠償義務”；勞動者的權利為“乙方有權提出終止本協(xié)議”，享有知識產權的署名權，勞動者的義務為“按時按量完成任務”，對知識產權“無許可使用權”，“離開時提前29日書面申請并需獲得同意”，“2年競業(yè)限制，不得有損用人單位利益的任何行為”，違約需支付“5萬元違約金”，以及承擔“直接或間接損害賠償義務”和“保密義務”。

上述兩案均顯示，用人單位給勞動者附加的義務比權利多得多，而用人單位義務的表述亦不具體。一旦發(fā)生糾紛，該協(xié)議對于運用司法裁判保護勞動者權益沒有任何價值。這一現(xiàn)狀是理解書面勞動合同強制性功能的基本出發(fā)點和視角。曾任全國人大常委會副委員長的何魯麗在2005年12月28日所做的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查<中華人民共和國勞動法>實施情況的報告》中指出，在實際生活中，許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數(shù)額；有的勞動合同僅規(guī)定勞動者的義務和用人單位的權利，有的甚至離譜地規(guī)定勞動者“生老病死都與企業(yè)無關”， “發(fā)生事故企業(yè)不負任何責任”。這樣的勞動合同條款違背了勞動合同法的立法初衷。該報告建議，簽訂勞動合同的責任主體用人單位不簽訂勞動合同就是違法行為，應當承擔相應的法律責任[2]。用人單位與勞動者簽訂的書面勞動者合同應當接受一定法律價值的檢視。

(二)書面勞動合同必備條款的法律價值

對于書面勞動合同規(guī)則，學界多數(shù)學者給予了否定性的評價。董保華教授認為：“書面形式成為我國立法者極力提倡的一種形式，在很大程度上已經被神話了。勞動合同本應存在著書面、口頭、黙示等多種形式，書面形式只是諸多合同形式之一”[3]。事實上，并非僅中國有書面勞動合同的強制性規(guī)定，書面勞動合同的重要性在國外立法中亦得到重視。在加拿大不列顛哥倫比亞省，1996年《雇傭標準法》第14條明確規(guī)定雇主應當同家政雇員簽訂書面雇傭合同，雇主必須向家政雇員提供合同副本。合同副本必須明確清楚載明下列條件：家政雇員應該履行的職責、工作時間、工資和食宿費用的負擔。在德國，雇傭合同一般不需要特別的形式，雙方當事人亦可口頭達成；但是，明確表示簽訂載明雇傭條件和條款的書面雇傭合同的做法值得提倡。在實踐中，大約90%的雇傭合同采取書面形式。并且，按照《文書法》(Documentation Act,Nachweisgesetz)之規(guī)定，雇主應當在雇傭開始之前的一個月內將主要雇傭條款書面通知雇員。按照《非全日制和固定期限雇傭法》(The Part-Time and Fixed-Term Employment Act,Teilzeit- und Befristungsgesetz,TzBfG),固定期限雇傭必須采用書面形式，否則該雇傭視為無固定期限[4]。

恰如王全興教授所言：“在我國現(xiàn)階段，勞動合同在勞動權利義務依據(jù)體系中的地位顯得特別重要，其所負擔的作為勞動權利義務依據(jù)的任務比西方國家要重要得多，不做如此書面形式，就不足以明確勞動權利義務的內容”[5]。界定“書面勞動合同”的基礎在于法律規(guī)定“建立勞動關系，應當簽訂書面勞動合同”的意旨，《勞動合同法》規(guī)定用人單位需與勞動者訂立書面勞動合同，其目的是為了平衡勞動者與用人單位之間的利益[6]。即從形式上看，勞動者相較于用人單位，他們大多處于弱勢地位，勞動者的權益更多時候容易受到用人單位的侵犯，這就需要法律進行平衡。在勞動法領域，必須簽訂書面勞動合同的規(guī)定就是方法之一。有學者提出雇主的經營管理、雇主與受優(yōu)待勞動者之間的勞動合同，以及雇主對集體合同的履行所導致的一般性差別對待都可納入司法合理性審查[7]。顯然，《勞動合同法》所規(guī)定的書面形式規(guī)則具有保護弱勢群體利益的功能，其涉及社會公共利益的維護。正因如此，《勞動合同法》的98個條文中就有64個條款使用強制性用語，其中“應當”達70次，“不得”達28次[8]。

《勞動合同法》第17條有關必備條款的價值功能體現(xiàn)為：(1)促使雙方通過書面文本確定雙方的權利義務，或者宣示包括社會保險、社會保護等法律強制性規(guī)定；(2)證明勞動關系的存在；(3) 一旦勞資雙方發(fā)生糾紛，以利于司法者裁判和避免當事人各執(zhí)一詞而形成裁判困境。在“薛案”中，法院認為“該協(xié)議證明了薛某接受原告的管理，其提供的勞動為原告業(yè)務的組成部分，故本院認定原告與薛某存在勞動關系”。(4)知情權保障。對勞動者知情權的保障源自于因勞動者同用人單位的信息不對稱?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定了勞動者對工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬等的知情權；但是，并沒有知情權行使的方式。而中國部分地方性立法則明確要求書面形式?！督K省勞動合同條例》第11條規(guī)定，用人單位招用勞動者，應當如實向勞動者告知與勞動合同有關的工作內容、崗位要求、工作地點、工作時間、勞動報酬、職業(yè)危害和勞動條件。對可能產生職業(yè)病危害的崗位，還應當告知待遇和職業(yè)病防護措施等內容，并在勞動合同中載明。書面勞動合同對于勞動爭議條款的意思表達具有顯著的訴訟裁判意義，而對當事人的客觀意思表達則不產生任何影響，即使在沒有簽訂書面勞動合同，甚至空白合同，任何一方當事人沒有簽字的情況下，只要勞動關系建立，均不影響雙方當事人的權利和義務。這一點可以從裁判書中法院對雙方當事人權利義務的確認中得到印證。

二、認定方法：書面勞動合同認定標準

何為“書面形式”？一份書面文本需要滿足什么條件才能被視為《勞動合同法》第10條所指稱的書面形式？對某文本是否應定性為書面勞動合同取決于其能否實現(xiàn)書面勞動合同的目的。

(一)必要條款類型化

“法釋〔2009〕5號”關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)規(guī)定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”這表明最高人民法院將民事合同成立要素分為兩個層面，并明確了合同是否成立的處理思路：(1)核心要素。核心要素包括當事人要素、交易標的要素和數(shù)量要素。核心要素是判斷合同是否成立的要素，其意義在于，任何一個合同對于該因素的缺少均給當事人之間的關系確立帶來不可確定的障礙因素。例如，一份合同中當事人的缺少必然導致法院無法確定權利和義務主體；交易標的缺少導致雙方權利義務所共同關注的、權益義務所涉及的邊界無法確定；數(shù)量要素的缺少將無法對當事人之間所主張的權利義務的范圍進行明定。缺乏這些因素，公平和正義理念無法解決爭議，因為缺乏這些因素便無法再現(xiàn)客觀事實，無法體現(xiàn)當事人的真實意思。(2)非核心要素。非核心要素包括質量、價款或者報酬、履行地點。非核心要素實質上是屬于可以基于法律的公平和正義的邏輯，通過法院本身的裁斷達至合理性裁判的因素。可見，最高人民法院有關合同效力的解釋表明了最高人民法院貫徹了“寧愿有效的原則”。這一原則乃是基于合同法促進交易之目的。最高人民法院有關合同的核心要素和非核心要素的區(qū)分為《勞動合同法》第17條所規(guī)定的必要條款缺少時如何處理提供了可以借鑒的思路。筆者將《勞動合同法》第17條所規(guī)定的必要條款分為三類：(1)事實性條款——當事人信息、工作內容和工作地點?！笆聦嵭詶l款”是指雙方當事人通過履約行為而對外呈現(xiàn)的客觀事實，是證明當事人之間是否具有某種關系的客觀事實。合同簽約主體的缺失意味著意思表示主體的缺失，違背了合同的一般原則，自當認定為未簽訂書面勞動合同。從實踐看，工作內容和工作地點通常在“用工”狀態(tài)存在的時候就已確定，不會有爭議。與之相關的爭議源自用人單位改變原來的工作內容和工作地點。而糾紛發(fā)生的根本原因聚焦于該種變化是否對勞動者生活帶來重大影響。例如，工作地點發(fā)生變化后可能直接影響到勞動者對家庭成員的照顧；工作內容發(fā)生變化導致勞動者工作時呈現(xiàn)的能力超過了勞動者在被用人單位招錄時所要求的能力，或者勞動者為了完成該項任務需要花費更多的精力。此外，勞動合同期限亦可歸于事實性條款。在民法中，合同自由理念*美國普通法中“合同自由原則”是在“M. Witmark & Sons”案中確立的。在該案件中，F(xiàn)rank法官認為：“人應當有享有在他們愉悅時最大可能簽訂合同的自由”(See M. Witmark & Sons v. Fred Fisher Music Co.，125 F.2d 949，962 (2d Cir. 1942) (Frank，J.，dissenting)，affid，318 U.S. 643 (1943)。Note，Reforming At-Will Employment Law: A Model Statute，16 U. MicHl. J.L. REF. 389,391 (1983)。過去是普通法假設的基礎。該假設命題為：因為每一個當事人得自由簽訂一定期限的合同，即雇傭期限，雇傭合同中此特別條款的缺少意味著當事人保留了在任何時候結束合同自由的彼此期待。但是，勞動合同期限意味著當事人對于未來確定性的期待。對于勞動者而言，有了期限條款便于職業(yè)規(guī)劃、工作及生活安排；對于用人單位，勞動合同期限是人力資源管理必不可少的要求。(2)基于公平正義可以裁判的條款。法院可以基于公平正義進行裁判的因素是指在認定為勞動關系的前提下，相關糾紛可以依據(jù)履約行為和事實判斷，在裁判時給予補救的因素。對于裁判者而言，明晰該類條款有利于雙方權利義務合理性的判斷?；诠秸x可以裁判的條款是關涉勞動保護標準的要素，包括兩個層面，一是因其他法律作了勞動者最低保護的規(guī)定，當事人爭議的焦點在于是否超過該最低基準，例如工作時間和休息休假*盡管法律對休息休假作了規(guī)定，但是立法許可在總體上不違背工作時間每日8小時和法定休假量總量的基礎上，許可當事人約定靈活變通的工作時間制度和休息休假制度，前提是要么是報經批準，要么是給予勞動者更多的經濟補償。、勞動報酬；二是《勞動合同法》第18條規(guī)定可以彌補的包括勞動報酬、勞動條件等標準。工資報酬是勞動關系雙方主要權利義務的邏輯起點，是必備條款中的核心條款。因為勞動者所有的經濟權益保障都是以其勞動報酬作為標準的，勞動爭議處理的主要內容均與工資報酬相關。事實上，即使沒有書面勞動合同的存在，只要勞動者提供了勞動，其工資保障權必然應該得到救濟。此時，就會涉及到工資報酬的標準。顯然，若對于勞動報酬這樣重要的核心條款未予以明確，則不能認定為書面勞動合同已經簽訂。(3)宣示性必要條款。宣示性必要條款是指法律已作了強制性規(guī)定，僅具有告知性法律意義的條款。其他法律已經規(guī)定了屬于用人單位的法定義務，即使合同不載明亦不影響當事人的權利享有和義務的承擔，這包括社會保險和職業(yè)危害防護。該類必備條款的缺少不妨礙法院對當事人雙方的任何權利和義務的裁判，欠缺該類必備條款不應當認定為書面勞動合同未簽訂。

(二)認定是否為書面勞動合同的標準

缺少哪種必要條款的書面文本應該認定為未簽訂勞動合同應根據(jù)案件實際確定。只要因某一法定必要條款的缺失就會導致“無法裁斷”或者“妨礙裁斷”的后果，即應認定為未簽訂書面勞動合同。實務中，可以從如下兩個方面考慮：(1)權利義務明晰。判定雙方是否訂立了書面勞動合同，不能僅以雙方所簽訂的文件的名稱是否叫勞動合同書來判斷，而應該以該書面文件的內容是否足以依法確認雙方勞動關系中的權利和義務來判斷[9]。“王案”和“薛案”從仲裁裁決到法院一審和二審均對書面文本的內容是否能認定為簽訂了書面勞動合同給出了獨立的評判，即是否能根據(jù)書面文本確定雙方的權利義務是判斷其用人單位同勞動者之間是否訂立了書面勞動合同的核心標準；如果不能根據(jù)書面文本內容確定雙方的權利義務，則應當視同為書面勞動合同未訂立。特別是當雙方簽訂的書面合同文本過于簡單，欠缺必備條款時，將很難被認定為勞動合同。(2)妨礙裁判的可能性。書面文本所記載的權利義務明晰則意味著裁判者根據(jù)書面文本就能夠確定雙方的權利義務，意味著裁判具有可操作性。在“浙甬民一終字〔2010〕184號”裁判書中，法院認為雙方當事人簽訂的協(xié)議雖在形式上較為簡單，但其內容包括了用人單位名稱、勞動者姓名、工作期限、工作崗位、薪酬待遇等法律規(guī)定的勞動合同必要條款，雖部分內容違反法律法規(guī)的規(guī)定，屬無效條款外，但其基本明確了用人單位和勞動者的主要權利和義務，具有可操作性。原審法院據(jù)此認定該協(xié)議內容實質就是勞動合同，依法有據(jù)*參見：余姚市xx工廠及上訴人張某勞動合同糾紛案(浙甬民一終字〔2010〕184號)。。在此案中，法院提出了“可操作性原則”，即“基本明確了用人單位和勞動者的主要權利和義務”；但是，在理論上，何謂“基本明確了主要權利和義務”仍值得探討。在“王案”中，“工作內容”條款的缺少并不是雙方當事人爭議的焦點，甚至諸多必備條款的缺少也并未形成“無法裁斷”或者“妨礙裁斷”的后果。缺少“工作內容”必備條款只是法院因用人單位未簽訂符合法律要求書面文本而給予罰則的一個選項而已，法院可以選擇任一“必備條款”的缺少而作出雙倍懲罰的罰則。

立法目的決定了裁判者的邏輯。在“王案”中，雙方當事人爭議的焦點在于用人單位是否屬違法解除合同，而對各自的實體權利義務均無異議*參見：“新勞仲案字〔2009〕114號”仲裁裁決。。在此案中，協(xié)議書必備條款的缺少并沒有影響到權利義務的明晰。那么若按補救之說，無需裁定用人單位未簽書面勞動合同，且不應支持王某的二倍工資請求。但是，該協(xié)議明顯屬于沒有任何實質權利義務內容的條款。因此，對于是否影響裁判，應以“妨礙的可能性”為標準，而非實際有了妨礙裁判的后果為標準。裁判者是否認定某文本為書面勞動合同，用人單位是否履行了法定的簽訂書面勞動合同的義務，需要從文本本身內容判斷，而非從文本之外的雙方當事人履行權利義務的行為中判斷。通過具有公共資源耗費性質的仲裁和司法程序才使得權利義務明晰的這一事實，就表明用人單位對簽訂書面勞動合同義務的違反。在“王案”中，法院認為雙方的協(xié)議缺乏工作內容這一核心條款，無法根據(jù)協(xié)議確定雙方的權利和義務，勞動合同并未成立。這樣將書面勞動合同的立法目的同案件實際結合，避免了因必要條款欠缺后僵硬地適用法律的弊端，亦達到了立法本來所期待的目的。

三、詮釋疑惑：欠缺必要條款時權利義務的補救同書面勞動合同認定關系

(一)欠缺必備條款可補救時不影響書面勞動合同的認定

勞動者同用人單位之間的勞動權利和義務源自于“用工”事實，而非勞動合同的簽約行為。就這一意義說，勞動者和用人單位的實質權利義務的內容并不完全取決于當事人之間是否有書面合同文本。有意見認為，雖然勞動合同缺乏有些必備條款，但只要不影響勞動合同的履行，就可以根據(jù)《勞動合同法》第18條的規(guī)定執(zhí)行。如果不能補救則表明了對《勞動合同法》第17條的實質性違反[1]。在“王案”中，新沂市法院認為“原告提供的協(xié)議缺乏工作內容這一核心條款，無法根據(jù)協(xié)議確定原、被告雙方的權利和義務，雙方亦無法根據(jù)該協(xié)議建立勞動關系，協(xié)議內容不具備勞動合同的本質特征”。在“薛案”中，法院亦認為原告與薛某簽有協(xié)議，基本明確了雙方基于勞動關系產生的權利義務，具有勞動合同的性質。雖然該協(xié)議無明確勞動合同期限和勞動報酬等條款，但根據(jù)《勞動合同法》第18條的規(guī)定，勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定。因此部分條款的缺乏不必然導致勞動合同不成立。故法院認定該協(xié)議為雙方簽訂的書面勞動合同，故原告不應支付雙倍工資差額*重慶川商投資擔保有限公司訴被告薛融和勞動爭議糾紛案(九法民初字〔2011〕03297號)。?？梢?，法院將欠缺必要條款是否可以補救作為認定該協(xié)議是否為書面勞動合同的前提條件之一。這一點也同“浙高法民一〔2016〕3 號”意見一致。

在學界，有學者亦贊同上述法院觀點，認為“欠缺勞動報酬條款并不導致勞動合同無效，而是可以通過其他方式補正”[1]。依據(jù)為《勞動合同法》第11條之規(guī)定：“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！边壿嬙谟?，既然可以采用補救手段裁判雙方糾紛，則不能認定書面勞動合同未簽訂，而應肯定該合同的效力。然而，《勞動合同法》第18條的立法目的在于為缺少該必要條款的合同提供一個解決問題的機制，并不意味著在缺少勞動合同法定條款后仍然認定勞動合同已經簽訂，并非肯定該類合同的做法。勞動爭議往往是圍繞工資報酬或者同工資報酬有關權利的享有而產生的?？梢哉f，連工資報酬都沒有明確的合同就缺少了雙方當事人“交易標的要素和數(shù)量要素”。這既不符合常理，亦容易導致糾紛。事實上，《勞動合同法》第18條所指“雙方對工資報酬”等約定不明情形包括三個方面：(1)在合同中已約定，如先后出現(xiàn)兩個工資標準的；(2)在合同中僅明確“用人單位按時按照相關崗位支付勞動報酬或工資的”；(3)合同中沒有約定工資報酬的。毫無疑問，如果許可合同文本不明定“工資報酬”，則易導致書面勞動合同的法律價值大打折扣，立法目的不能實現(xiàn)。

不同的案件意味著裁判者補正的必備條款內容上的差異?！把Π浮毖a正后必備條款情況如表1。

表1 重慶川商投資有限公司協(xié)議欠缺法定條款分析

表1顯示：(1)勞動報酬和工作時間為案件的爭議焦點。在本案中，作為勞動者的薛某舉示了工資表一份，工資構成中包括績效工資、加班工資等項目，不能證明薛某每月的實際工資為3 500元*從工資舉證責任看，用人單位承擔的舉證責任更重。當勞動者一方出具證據(jù)后，用人單位不認可的，理應由用人單位出示反駁證據(jù)，而非適用社會平均工資。適用社會平均工資的前提是勞資雙方無法舉證。。(2)勞動合同期限、工作地點等必備條款并未成為案件爭議的內容，法院也未進行補正。其根本原因在于：這些必備條款在本案中通過勞動者行為事實和用人單位用工事實均可推斷，當事人亦無爭議。但這并不表明這些必備條款在其他案件中不會成為爭議焦點?！巴醢浮本褪且粋€例證。具體見表2新沂市廣播電視局業(yè)余人員(主持人、通訊員)報酬協(xié)議欠缺法定條款分析。

表2顯示，“王案”呈現(xiàn)出同“薛案”同樣的諸多特點：(1)勞動報酬和社會保險成為爭議焦點；(2)工作內容和工作地點等并未成為關注的內容，法院并不需要補正。但不能據(jù)此認為“能補救就視同欠缺必備條件的文本為書面勞動合同”的結論?！秳趧雍贤ā返?8條所提出的補救機制并非是免除書面文本欠缺法定條款時用人單位責任的理由，其原因在于：(1)免除后導致立法目的無法實現(xiàn)。“薛案”和“王案”顯示，恰恰是因為包括勞動報酬在內的條款的缺失才導致勞動仲裁、一審和二審程序的出現(xiàn)，增加了糾紛解決的成本。(2)補償機制只不過是一種擬制，是事后無奈的處理辦法，不能倒推欠缺必備條款的合理性。(3)因補救機制的存在就免除對不簽訂書面勞動合同的罰則必然助長負效應，降低法律的實施效力。

表2 新沂市廣播電視局業(yè)余人員(主持人、通訊員)報酬協(xié)議欠缺法定條款分析

(二)強調書面勞動合同和事實的協(xié)調

書面勞動合同的極端化并未克服雇傭關系的形式和事實的矛盾?！秳趧雍贤ā诽貏e強調書面勞動合同，對沒有簽訂書面勞動合同的過錯方，特別是用人單位給予嚴格的懲罰。對于書面勞動合同的存在與否在實踐中有著非常形式主義的認識，特別體現(xiàn)出在勞動關系認定上的形式先于實質的司法裁定思維。早在2005年，《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知》就明確規(guī)定了如何正確理解勞動法第1條和第2條的規(guī)定，特別是對是否形成勞動關系的問題如何處理也給出了指導性意見*山東省濟南全市法院勞動爭議案件法律適用座談會議紀要(2005)一致認為，在農民工追索勞動報酬案件中，有勞動合同的糾紛按勞動爭議案件處理；沒有勞動合同的糾紛，按照雇傭合同處理，屬于法院直接受理的民事案件。。這樣處理具有一定的可取性：由于用工決定權在用人單位手中，勞動者更多時候處于求職地位。中國農民工在國家基礎設施建設降溫和去產能的背景下，獲取工作機會更不容易，就連工作后獲取應有的勞動報酬在部分地方都變得十分困難。農民工追索勞動報酬一度成為舉國上下關注的話題。加之農民工的文化素養(yǎng)不夠，書面勞動合同對其意義不大。所以將農民工追索勞動報酬案件中的勞動者與用工者之間的關系認定為雇傭關系遠比認定為勞動關系更為公平合理。在這樣的情況下，農民工與用工企業(yè)之間發(fā)生爭議要求他們按照《勞動合同法》的規(guī)定，遵循先調后裁再審的糾紛處理機制，顯然不符合權利對等的法律原則，也不符合現(xiàn)實中訴訟的實踐。因為，許多農民工不知道，也不愿意走這個程序。此外，最高人民法院的通知中也明確規(guī)定法院可以適用督促程序解決農民工工資糾紛?？梢?，將農民工追索勞動報酬糾紛不作為勞動爭議案件處理，而采用民事案件直接立案審理為宜。這樣做還有一個好處就是可將書面的形式要件要求與現(xiàn)實實踐進行較好協(xié)調。

在除農民工追索勞動報酬案件的其他案件中，也應處理好書面合同的強制性要求與現(xiàn)實生活的差別，對于必要性條款的處理尤為重要。不能過度拘泥于書面勞動合同形式，只把具備書面勞動合同基本形式要件和實質要件的合同認定為成立并生效，即不能過度縮小認定實踐中的書面勞動合同；也不能將各種形式的協(xié)議、約定，甚至基本要件都缺乏的協(xié)議和約定認定為有效的書面勞動合同。

四、結論

對于書面勞動合同內容的具體化責任配置設計的認知應該同勞動法的相關制度聯(lián)系后作出評價。在日本，日本公司要求工人需通過在職培訓(on-the-job training)，其積極的人力資源投資已經形成習慣。對在職培訓的要求同經常地給予不同種類的工作中的輪流培訓制度相關。對于人事安排，雇主享有廣泛的自決權，至少對于那些工作地點和工作類型在雇傭合同中沒有明確限制的典型雇傭工人而言是這樣的。有時候，反對雇主工作安排工人可能遭受懲罰性的解雇。值得注意的是給予雇主有關人事事務方面所具有實質性內容的自決權不直接導致對雇主嚴重的經濟賠償。原因在于日本的工資支付制度同辦公室工作和地點的種類沒有緊密的聯(lián)系[10]。

圍繞必備條款缺失的爭論本質上是對《勞動合同法》相關制度內在機理的不同解讀，只有從體系化的視角才能正確闡釋相關規(guī)定。事實上，任何法律都無超驗的性質。這種爭論只不過是社會發(fā)展中各種利益訴求在法律上不同程度的表達?！秳趧雍贤ā凡贿^是勞動者群體、用人單位群體，以及相關社會力量在中國當下相互平衡的產物。高發(fā)的勞動糾紛也不過是這種力量在仲裁和訴訟活動中進行再平衡的體現(xiàn)。立法創(chuàng)設“二倍工資”條款，賦予勞動者“二倍工資”請求權，將維權的著重點置于勞動爭議仲裁和訴訟。這樣既提供了賠償標準，又減輕了舉證負擔，從而大大提高了勞動者維權的積極性和可行性，同時也增強了對用人單位的威懾力[5]。可見，《勞動合同法》第82條的目的在于處罰“不簽訂書面勞動合同”的行為，而非處罰不簽訂書面勞動合同的意思表示。

[1]朱劍宇.勞動合同欠缺必備條款的效力及處理[J].中國勞動,2010(8):21-22.

[2]全國人大常委會法制工作委員會行政法室.《勞動合同法(草案)》[M].北京:中國民主法制出版社，2006:26-27.

[3]董保華.“隱蔽雇傭關系”研究[J].法商研究,2011(5):110-117.

[4]SASCHA M. Employment contracts and further legal sources [M]//JENS K,PASCAL R K,MAGOTSCH M,eds.Key aspects of German employment and labour Law.London New:York Springer Heidelberg Dordrecht,2010:31.

[5]王全興,粟瑜.用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析[J].法學,2012(2):65-74.

[6]施楊,朱瑞.如何把握《合同法》第11條與《勞動合同法》：應當簽訂書面勞動合同的關系與適用[J].法律適用,2010(9):88-91.

[7]粟瑜,王全興.意大利勞動法一般平等待遇制度剖析及其借鑒——兼論我國反就業(yè)歧視范圍的擴大與控制[J].西南民族大學學報(人文社會科學版),2016(6):89-93.

[8]樊成瑋.也談《勞動合同法》——基于立法原則之檢視[J].法學評論,2009(5):10-15 .

[9]高戰(zhàn)勝.未簽訂書面勞動合同時勞動者二倍工資請求權的適用條件研究[J].法學雜志,2012(12):154-158.

[10]TSUNEKI A,MATSUNAKA M.Labor relations and labor law in Japan[J].Pacific Rim Law & Policy Journal,2011，20(7):543-545.