摘 要 在民事法中習(xí)慣有著比較特殊的作用和意義，這也是因民法自身的特征而決定的，因?yàn)樗旧砭途哂醒舆t性等特點(diǎn)，而習(xí)慣則恰巧能與民法中的不足相互中和，不管是在地域性還是涉及領(lǐng)域的廣泛性上來(lái)說(shuō)，其都可以作為民法規(guī)范的來(lái)源。習(xí)慣在具體的司法實(shí)踐中可以被作為一種比較特殊的舉動(dòng)來(lái)看待，它可以證明實(shí)踐的對(duì)象，并由負(fù)責(zé)援引習(xí)慣的當(dāng)事人來(lái)進(jìn)行舉證，但最終解釋權(quán)要?dú)w法官所有。本篇論文就以在我國(guó)現(xiàn)實(shí)民法及司法中出現(xiàn)的狀況為基礎(chǔ)，來(lái)分析在我國(guó)民商事法律中習(xí)慣的作用與地位。

關(guān)鍵詞 習(xí)慣 民商事法 地位 作用

作者簡(jiǎn)介：王樹(shù)海，遼寧師范大學(xué)海華學(xué)院講師，研究方向：民商事法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.010

一、 關(guān)于習(xí)慣的概念

（一）什么叫習(xí)慣

習(xí)慣作為法律起源的多種方式之一，是具有非常重要的作用和意義的。在法律發(fā)展的過(guò)程中，大家都普遍認(rèn)為羅馬習(xí)慣對(duì)于羅馬法的構(gòu)建是有著很大的影響的。然而，隨著社會(huì)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，法律中的缺點(diǎn)開(kāi)始逐漸暴露出來(lái)，人們也開(kāi)始逐漸注意到其中的不完善或者局限之處，這樣就使得習(xí)慣有了自己的用武之地，它對(duì)于調(diào)節(jié)社會(huì)生活有很大的作用，因而，一些大陸法系的國(guó)家開(kāi)始承認(rèn)和突出習(xí)慣在法律中的重要地位。

本篇論文所要探討的并非是某個(gè)人或某個(gè)群體的習(xí)慣，也不是大多數(shù)人的生活習(xí)慣，因?yàn)閷?duì)于整個(gè)群體社會(huì)大眾而言，這些習(xí)慣并沒(méi)有凸顯出什么意義，因而此篇論文所討論的習(xí)慣也不歸屬于這個(gè)范疇。本篇論文所論述的習(xí)慣指的是普通大眾普遍認(rèn)可、反復(fù)踐行甚至已經(jīng)習(xí)以為常的一些舉動(dòng)，這些人不是特定的某一類(lèi)人，而是大多數(shù)人。因?yàn)橛羞@樣一個(gè)群體，可能會(huì)于某個(gè)特定的場(chǎng)所或者是時(shí)間，他們的行為會(huì)經(jīng)常反復(fù)的發(fā)生，隨著時(shí)間的推移，這些舉動(dòng)就會(huì)對(duì)人們產(chǎn)生一種特定的約束效應(yīng)，并從而成為他們行為上的活動(dòng)準(zhǔn)則。因此，總的來(lái)說(shuō)，我所說(shuō)的習(xí)慣就是人們?cè)谧约盒袨榱?xí)慣的基礎(chǔ)上所形成的行為準(zhǔn)則。

（二）習(xí)慣的作用

不管是在任何地方，人們都覺(jué)得習(xí)慣作為民商法的來(lái)源是一件非常正常的事情，這與法庭的審判及其內(nèi)在的機(jī)制與性質(zhì)無(wú)關(guān)，但是它卻決定了習(xí)慣在民商事判決中的合理性和適用性。換句話來(lái)說(shuō)，一方面，既要保證現(xiàn)有的法律能夠使受?chē)?guó)家保障的行為得以落實(shí)，還要確保法律的可行性與確切性。另一方面，則要先構(gòu)建一個(gè)合理的法律程序，然后再在此基礎(chǔ)上使其為維護(hù)法律的合法性與穩(wěn)固性提供保障，同時(shí)，不管是在任何時(shí)間，法律都要求其作用的對(duì)象要尊重和遵守法律，以此來(lái)堅(jiān)持社會(huì)及法律上的公平與正義，保證社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。因此，只有將習(xí)慣與國(guó)家的法律體系相融合，才能夠使法庭的判決與法律自身的合理性及融洽性相適應(yīng)，才會(huì)最終使法律體系與社會(huì)準(zhǔn)則達(dá)成一致。

二、習(xí)慣在我國(guó)法律體系中的意義

（一）有利于公序良俗的體現(xiàn)

先不提上文中提到的習(xí)慣作為法律來(lái)源的這一特點(diǎn)，此外，公序良俗作為習(xí)慣中的一部分，也是我國(guó)現(xiàn)代民法中比較重要的一項(xiàng)原則，它不僅被法國(guó)、日本等國(guó)家所認(rèn)可，也被我國(guó)澳門(mén)及臺(tái)灣地區(qū)的民事法律所承認(rèn)，此外它還被人們認(rèn)為是最高級(jí)的一種原則。所謂公序良俗指的就是公共秩序與善良風(fēng)俗這兩個(gè)概念。公共秩序指的就是社會(huì)存在與發(fā)展所要遵循的普遍秩序；善良風(fēng)俗則是能夠使國(guó)家及社會(huì)得以生存及存在的普遍道德。有人認(rèn)為，公序良俗就是在特定社會(huì)環(huán)境下所要遵循的基本道德規(guī)范，它所要強(qiáng)調(diào)的就是在社會(huì)及法律上所具備的基本倫理性，認(rèn)為要修整其行為發(fā)生的幅度，并進(jìn)一步規(guī)范這種倫理性。因?yàn)榉墒切枰€(wěn)固的，但是其所產(chǎn)生的延后性又使得個(gè)人實(shí)質(zhì)的公平無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而公序良俗卻正好能夠彌補(bǔ)成文法出現(xiàn)的不足與缺陷。就我國(guó)的法律體系來(lái)說(shuō)，作為習(xí)慣重要組成部分的公序良俗確實(shí)能夠?qū)⑽覈?guó)法律與受體資源完美的結(jié)合到一起。

（二）有利于彰顯法律中的民族精神

每個(gè)民族都是有自己的族魂的，但是在民族精神構(gòu)建的開(kāi)始，它通常是不能直接感受到抽象事物的存在的，只有當(dāng)民族精神被該民族中的所有或者大多數(shù)成員接受以后，它才會(huì)逐漸形成為可以被直接感知的民俗與習(xí)慣。也正是因?yàn)槊袼资怯扇藗冃牡字凶钌畹挠c要求所產(chǎn)生的，其才會(huì)在長(zhǎng)時(shí)間的磨合下自覺(jué)得到人們的尊重和遵守。著眼于法律的產(chǎn)生與發(fā)展，我們可以看出，法律的制定大多是由民俗習(xí)慣產(chǎn)生而來(lái)，它得以實(shí)現(xiàn)的前提也是人們對(duì)它的遵守，若是所制定的法律與習(xí)慣相矛盾，那么它在很大程度上就會(huì)演變成一紙廢文，因?yàn)樗粌H是與人們長(zhǎng)期積累下來(lái)的習(xí)慣的背離，還會(huì)在此基礎(chǔ)上造成法律在執(zhí)行過(guò)程中由于阻力過(guò)大而產(chǎn)生的執(zhí)行效果與法律相差甚遠(yuǎn)的狀況。因而，只有當(dāng)制定法與習(xí)慣相互適應(yīng)以后，才能夠使習(xí)慣為制定法提供威信與力量，才會(huì)獲得大家的尊重與認(rèn)可。因此，良好的民俗習(xí)慣對(duì)于法律中民族精神的彰顯作用也就不言而喻了。

三、習(xí)慣在民商法律體系中的地位

（一）彌補(bǔ)法律中的空白與局限

制定法是法律發(fā)展中的最高形式，它能夠明確法律體系中的內(nèi)容，使法律更易被人理解和適用，但是人類(lèi)的思維是有限的，再加上社會(huì)的不斷發(fā)展和時(shí)間的不斷推移，制定法本身所具備的延后性等缺點(diǎn)是沒(méi)法控制的，制定法不可能會(huì)對(duì)所有發(fā)生的狀況都能夠做出及時(shí)的反應(yīng)，因而其法律中所存在的短處與缺陷也就沒(méi)法避免了。

由于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，當(dāng)前社會(huì)中的矛盾與沖突逐漸呈現(xiàn)出較為激烈的形勢(shì)。雖然現(xiàn)有的法律已經(jīng)比較多了，光我國(guó)人大制定的就差不多有四百多部法律，但是它依然不能延伸至人們生活的各個(gè)角落，法律不是無(wú)所不能的，它必然是會(huì)有缺陷與空白的。法律雖然在形式上是抽象的，但是被制定出來(lái)以后就要具備一定的穩(wěn)定性，但是因?yàn)樯鐣?huì)生活是繁雜與瑣碎的，所以不會(huì)有這樣一部能夠容納所有社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律存在。對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段而言，我國(guó)還沒(méi)有一部具體將習(xí)慣歸為法律來(lái)源的法律，這樣就會(huì)使很多民事糾紛很難順利地通過(guò)司法途徑得到處理。以彩禮糾紛為例，法律中并沒(méi)有就彩禮應(yīng)該返還多少而設(shè)立一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，因此，彩禮應(yīng)否返還以及應(yīng)該返還多少都是由法官主觀來(lái)決定的。這樣，就會(huì)經(jīng)常導(dǎo)致判決的結(jié)果產(chǎn)生誤差，而沒(méi)有法律規(guī)范也會(huì)造成某些司法人員的任性妄為。所以，只有充分實(shí)現(xiàn)習(xí)慣與法律的融合，才會(huì)更好地處理社會(huì)上的糾紛，最大程度的保障社會(huì)的和諧與融洽。endprint

（二）法律實(shí)施要有所保障

我國(guó)的很多法官都認(rèn)為，因?yàn)槊耖g習(xí)慣不受?chē)?guó)家法律的認(rèn)可與接受所以其不能作為司法評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)和原則，因而他們?cè)诿耖g習(xí)慣的對(duì)待上大多都是反感的。這樣就會(huì)使判決與民俗習(xí)慣產(chǎn)生矛盾，經(jīng)常造成案件無(wú)法解決。此外，執(zhí)行力也不能得到有效的保證，執(zhí)行者在執(zhí)行的過(guò)程中也會(huì)受到很大的阻礙，甚至有的時(shí)候會(huì)被一個(gè)村子的老百姓所阻攔。即便案件能夠順利得到執(zhí)行與完結(jié)，但是當(dāng)事人也會(huì)經(jīng)常上訪，使得社會(huì)中的不穩(wěn)定因素和司法成本大大增加。若是人們經(jīng)常生活在一定的約束環(huán)境下，那么讓他認(rèn)可和接受這種條件約束的法律就會(huì)比較容易。所以，如果在民商事法活動(dòng)中更多的融入民俗習(xí)慣的因素，會(huì)大大增加人們對(duì)民事法律的好感與接納，那么這就會(huì)使法律執(zhí)行的過(guò)程變得方便很多，人們也會(huì)增加對(duì)法律遵守的自覺(jué)性，這樣不僅不會(huì)使司法執(zhí)行的成本增加，還會(huì)有效的提高民商事法執(zhí)行的效率，以達(dá)到最佳的管理效果。此外，判決和執(zhí)行的效果也是受?chē)?guó)家強(qiáng)制力及判決內(nèi)容中所具備的合情度所影響的。在一定的區(qū)域中，習(xí)慣就象征著情理，判決能夠根據(jù)習(xí)慣來(lái)論述情理，從而提高當(dāng)事人對(duì)判決的認(rèn)知，并會(huì)在很大程度上增強(qiáng)這種認(rèn)知，有助于他們接受判決的結(jié)果與履行。習(xí)慣不是一時(shí)之間形成的，而是要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累才產(chǎn)生的，它在人們心中是有一定的地位的，因而將習(xí)慣引入到法律中去，用他們本身最習(xí)慣的形式與方法來(lái)規(guī)勸他們，能夠更好地使他們接受法官的判決，也有助于當(dāng)事人服從審判。

（三）與我國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)

習(xí)慣是由于人們的實(shí)踐所累積下來(lái)的，它不僅是國(guó)家及地區(qū)之間文化積淀的成果，還是人們?cè)趧趧?dòng)生活中所遺留下來(lái)的寶貴智慧和經(jīng)驗(yàn)。所以民間習(xí)慣對(duì)于維護(hù)和調(diào)整社會(huì)秩序是非常有意義的。

認(rèn)可和接納習(xí)慣是民商法來(lái)源的地位，有助于民商事法吸納我國(guó)傳統(tǒng)文化中的精粹，不僅能夠緩解法律與文化之間的關(guān)系，還能夠使民商事立法變得本土化與情理化，從而滿足我國(guó)在現(xiàn)實(shí)環(huán)境下的國(guó)情需要，更好地讓民商事法發(fā)揮其在民事活動(dòng)中關(guān)系調(diào)節(jié)的作用。

四、將習(xí)慣引入法律的實(shí)踐舉措

（一）大力完備領(lǐng)導(dǎo)落實(shí)機(jī)制

要想習(xí)慣恰當(dāng)?shù)厝谌脒M(jìn)司法實(shí)踐之中是一件比較繁重且需要投入大量精力的工作，它需要各個(gè)法律部分及人員的努力及配合，而在這一過(guò)程中，領(lǐng)導(dǎo)人員的作用能否得到凸顯就是非常重要的了。在平時(shí)的工作與生活中要想實(shí)現(xiàn)習(xí)慣與司法實(shí)踐的相互融合，就要促使成員之間要經(jīng)常進(jìn)行信息上的溝通與交流，使大家充分了解當(dāng)前工作環(huán)境的現(xiàn)狀及形勢(shì)；其中最為嚴(yán)苛的就是要首先確立好監(jiān)督機(jī)制，同時(shí)也可以運(yùn)用領(lǐng)導(dǎo)人員和法律工作者及法官的定期交流方式，這樣不但會(huì)給司法實(shí)踐提供具體可行的指導(dǎo)性意見(jiàn)，還會(huì)使習(xí)慣在法律體系中發(fā)揮出更大的作用及效應(yīng)。

（二）努力構(gòu)建經(jīng)費(fèi)保障體系

要想將習(xí)慣引入到法律及人們的生活中去，就要努力使各個(gè)方面形成關(guān)聯(lián)，因此，它并不只是局限于司法審判上的，它還涉及到前一階段對(duì)民俗習(xí)慣的搜集、整理、歸納與評(píng)價(jià)等，這些都是需要政府的大力支持的；能夠擁有充足的經(jīng)費(fèi)支撐是將習(xí)慣引入到法律的物質(zhì)前提，各級(jí)政府都要設(shè)立相應(yīng)項(xiàng)目的籌備基金，以便于保障工作上的有效落實(shí)。

（三）設(shè)立完善的考核體制

各級(jí)人民法院尤其是基層法院應(yīng)該設(shè)立基于習(xí)慣的各類(lèi)日?？疾鞕C(jī)制?；诜ü僭诰唧w實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的一系列問(wèn)題，要將習(xí)慣在案件中具體應(yīng)用的次數(shù)和所達(dá)到的效果作為考察準(zhǔn)則，并以此為基礎(chǔ)來(lái)建立擁有突出成績(jī)的法官并適當(dāng)?shù)亟o予他們物質(zhì)上的獎(jiǎng)勵(lì)，以此來(lái)鼓勵(lì)廣大法官在司法審判中意識(shí)的提高，從而促進(jìn)法律工作的更好開(kāi)展與落實(shí)。

總觀全文，由于習(xí)慣在民法中的特殊效用和意義，它在人們的現(xiàn)實(shí)生活與在法律的制定上都是有著非常突出的作用，這一點(diǎn)也是大家無(wú)法忽略的。因此，在制定法律的時(shí)候，一定要將民事習(xí)慣考慮在內(nèi)，具體的應(yīng)該要從兩方面去考慮，第一就是要明確習(xí)慣的地位及作用，第二就是要從來(lái)源中某一帶有約束力的具體方面來(lái)制定，譬如公序良俗。此外，在制定民商事法律的時(shí)候，還要多借鑒國(guó)外法律中的優(yōu)點(diǎn)，再結(jié)合本國(guó)的國(guó)情與實(shí)際現(xiàn)狀，避免與本土的國(guó)情脫節(jié)。那樣法律制定出來(lái)以后才會(huì)受到人們的認(rèn)可與接受，人們不但會(huì)自覺(jué)遵從法律的規(guī)定，而且有助于充分發(fā)揮其在調(diào)節(jié)社會(huì)秩序方面的作用。

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