徐淑華 黃耀 王邦彥

摘要：以房抵債的債權(quán)人與債務人之間，形成以房抵債的關(guān)系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補充合同、回購合同等。本文以房抵債合同文本表現(xiàn)形式加以分類總結(jié)出只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同的情況；以及除了借款合同、補充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況，并對合同條款進行證據(jù)分析，從而得出認定為普通債權(quán)的結(jié)論。進而又從實務的角度提出，處理以房抵債問題在破產(chǎn)案件中是一個非常棘手的問題，牽一發(fā)而動全身，案件所在當?shù)卣头ㄔ憾紩浅Ｖ斏鳎瑢σ苑康謧膯栴}的處理，并不是證據(jù)上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者將實踐中中能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強硬手段就不采取強硬推動的思路推薦給讀者。

關(guān)鍵詞：以房抵債；條款；實務方案

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）02-0069-73

在“以房抵債（上）”一文中（見《中國房地產(chǎn)》中旬刊2018年第1期），筆者通過檢索法律以及最高法院的司法解釋、各地法院的對以房抵債的裁判口徑，相應的案例，總結(jié)出近年來法院在以房抵債問題上的審判思路以及思路的變化。本文中作者著重對案例的細節(jié)內(nèi)容進行剖析，細解以房抵債情況的各種表現(xiàn)形式，并探索找出解決問題的辦法。

1以房抵債合同文本表現(xiàn)形式

以房抵債的債權(quán)人與債務人之間，形成以房抵債的關(guān)系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補充合同、回購合同等。大致分為以下兩大類：（一）只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同的情況；（二）除了借款合同、補充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況。

1.1 只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同

借款合同是形成以房抵債關(guān)系的基礎(chǔ)，債權(quán)人與債務人之間通過簽訂借款合同，并將相應款項打入債務人賬戶，完成貨幣支付，形成完整的借款合同關(guān)系。在簽訂借款合同關(guān)系的同時或者之后簽訂補充合同，把雙方的關(guān)系在原有的借款關(guān)系基礎(chǔ)上疊加相對應的房屋，把借款與特定的房屋捆綁在一起的，并且以此為基礎(chǔ)，在不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理網(wǎng)簽備案登記，有些甚至辦理預抵押登記。根據(jù)借款合同、補充合同，債務人向債權(quán)人借款，并以債權(quán)人開發(fā)的房屋作為借款合同的抵押擔保，借款合同與補充合同簽訂的同時，還簽訂備案的商品房買賣合同。借款和房屋相互之間的關(guān)聯(lián)性，以補充合同加以約定。補充合同約定：前述《商品房買賣合同》標的作為《借款合同》的抵押擔保。乙方（即債務人——筆者注）按照借款合同按時足額歸還甲方（即債權(quán)人——筆者注）借款本息的，甲方同意自乙方向甲方支付本息金額完畢之日起終止《商品房買賣合同》，甲方協(xié)助乙方提供資料，由乙方辦理《商品房買賣合同》登記備案撤銷手續(xù)，所涉稅費由乙方承擔。如乙方逾期七天支付借款利息的，視同乙方同意提前出售約定的商品房，商品房售價按照當時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，借款本金將抵作上訴《商品房買賣合同》項下的購房款。如乙方在借款到期之日仍未足額歸還甲方借款，未歸還的借款本金將抵作購房款，商品房售價按當時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，乙方須在二天內(nèi)開具商品房銷售發(fā)票給甲方辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。逾期未歸還本金的，從逾期之日起辦妥房產(chǎn)過戶手續(xù)期間，每日按本金額的0.5‰計收罰息。本合同與《借款合同》具有同等的法律效力，《商品房買賣合同》作為獨立的合同。

以上文件約定具有兩個特點：兩份文件基本上同時簽訂，并且在補充合同當中約定以特定的房產(chǎn)作為借款合同的抵押擔保。針對該種情況，筆者認為應當按照如下原則認定.

第一，債權(quán)人的抵押擔保物與網(wǎng)簽（或者預告登記）的房屋完全一致或者基本一致，即可認定債權(quán)類型為民間借貸。如以房抵債的債權(quán)人主張履行商品房買賣合同，法院可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條的規(guī)定進行處理，即當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

第二，如債權(quán)人的抵押擔保物與網(wǎng)簽的房屋基本信息存在不一致的情況，應當核實區(qū)分情況認定。（1）如果不一致的原因是因為網(wǎng)簽備案時，當時網(wǎng)簽備案了一份商品房買賣合同，后又重新備份了一份品房買賣合同，這種情況需要核實進一步，核實當時網(wǎng)簽備案的合同與最終備案的合同是否均指向同一套房，同一個人。如果核實之后確認只是商品房買賣合同的編號上有所區(qū)別，其實指向的均為同一套房。那么也可以對該債權(quán)予以認定，債權(quán)的類型認定為民間借貸。如果核實之后發(fā)現(xiàn)不僅商品房買賣合同的編號上有所區(qū)別，指的也不是同一套房，則需要核實情況，核實是抵押物的調(diào)整，還是另行購買商品房。

1.2回購

1.2.1只有回購合同

只有回購合同的情況，回購合同的條款約定：乙方（即債務人——筆者注）未按約定，每月20日前支付回購款的，如逾期30天以內(nèi)，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方（即債權(quán)人——筆者注）支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協(xié)議，要求乙方繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。如乙方未安按照約定所有回購款項在某年月日日前全部付清的，如逾期30天之內(nèi)，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協(xié)議，要求乙方繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。

以上條款可以看出，債務人的真實目的是通過簽訂商品房買賣合同實現(xiàn)融資目的，雙方約定回購實際上屬于對借款本息收回的約定。

商品房回購合同當中約定回購款項的支付方式是按月分筆支付的，與借款利息的支付方式相同；商品房回購合同的內(nèi)容重點關(guān)注的是債務人如何支付回購款，而不是何時交付商品房，這顯然與一般商品房買賣合同的約定不符，也與商品房買賣的合同目的不符。根據(jù)商品房回購合同的約定，其回購條款均符合借款融資的特征，且債權(quán)人與債務人之間的真實目的是通過簽訂商品房買賣合同實現(xiàn)借款融資目的，因此，應當認定為債權(quán)人與債務人之間的法律關(guān)系為民間借貸法律關(guān)系，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)。

1.2.2兼具補充協(xié)議和回購合同的情況

除借款合同、補充合同之外，還有補充協(xié)議書、商品房回購合同的情況，債權(quán)人與債務人之間簽訂借款合同、補充合同是雙方關(guān)系的第一階段，在第一階段中，雙方以通過簽訂借款合同、補充合同將意思表示為以簽訂商品房買賣合同的方式來擔保借款的安全，其基礎(chǔ)法律關(guān)系為民間借貸。隨著時間的推移，債權(quán)人與債務人還存在補充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議。但在補充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議中，債權(quán)人與債務人之間的意思表示發(fā)生過變更，應當以補充協(xié)議書和商品房回購協(xié)議的意思表示為準。根據(jù)補充協(xié)議書的約定，在借款到期的情況下，債權(quán)人與債務人之間對之前的借款本息進行結(jié)算，并且重新簽訂了商品房買賣合同，同時又簽訂商品房回購合同。因此在第二階段，根據(jù)補充協(xié)議書以及商品房回購合同的約定，債權(quán)人和債務人之間目的還是通過簽訂商品房買賣合同實現(xiàn)借款融資目的，仍應當認定法律關(guān)系為民間借貸法律關(guān)系，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)。

2破產(chǎn)實務中以房抵債問題的解決思路

筆者在“以房抵債（上）”一文以及本文的前半部分中都是從法律的定位，來分析以房抵債的認定思路和理由，即有證據(jù)方面的分析意見，也有適用法律條款和依據(jù)。但處理以房抵債問題在破產(chǎn)案件中是一個非常棘手的問題，牽一發(fā)而動全身，它已經(jīng)成為成為破產(chǎn)辦理案件辦理時間長的一個很重要的因素。在破產(chǎn)案件辦理理過程中，在以房抵債的事實清楚，法律性質(zhì)能夠確認的前提下，管理人都希望強硬快速推進，希望由政府強行解決以房抵債的網(wǎng)簽備案和預告登記，但政府一般情況下都較為謹慎，辦理破產(chǎn)案件的法院也同樣有所考慮。因此對以房抵債的問題的處理，并不是證據(jù)上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者認為在實踐中中還是要采取能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強硬手段就不采取強硬推動的方式。

2.1 方案一

某房地產(chǎn)有限公司因該公司自資金實力不足，在開發(fā)某房地產(chǎn)項目過程中管理混亂，對外高額融資，導致資金鏈斷裂，于2015年中旬全面停工?？墒鄯吭?200套，工程停建時已經(jīng)簽訂預售合同1000套，除500余套屬于正常銷售外，其余均為借款提供擔保或以房抵債。購房戶上百次聚眾至政府上訪，造成巨大的維穩(wěn)壓力及影響。本案情況復雜，債權(quán)類型囊括了房地產(chǎn)企業(yè)所能遇及的各種情況，包括購房者、工程款債權(quán)人、金融機構(gòu)債權(quán)人、民間借貸債權(quán)人。購房者中又涉及正常購房、以房抵債、以商品房買賣合同作為擔保、假按揭等情形；工程款債權(quán)人涉及商品房預售資金監(jiān)管、工程款債權(quán)人主體認定等問題。在購房者債權(quán)權(quán)益保護方面，堅持“生存權(quán)益”第一位保障的原則，將不超過一套房、住宅性購房、不屬于以房抵債或擔保的消費性購房者的債權(quán)，確定為最優(yōu)先保護的群體，并賦予其選擇權(quán)，可根據(jù)自身情況選擇退款或是繼續(xù)交房。對以房抵債或以商品房買賣合同作為擔保的情形，考慮到房產(chǎn)公司進入破產(chǎn)清算無法繼續(xù)建設(shè)交房的事實，嚴格按照基礎(chǔ)的借款、擔保、工程款等法律關(guān)系審查認定。民間借貸債權(quán)審查方面，在公安機關(guān)前期調(diào)查的基礎(chǔ)上，確定無論是否被納入刑事非吸案件、無論是否個人名義借款（資金投入公司）、無論是否進行以房抵債，均按照“損失額”標準審查認定債權(quán)，這是公安機關(guān)和管理人綜合平衡認定結(jié)果，帶有一定的強制推動的形式，要達到這種效果，需要啟動府院聯(lián)動的機制。

2.2方案二

在破產(chǎn)案件中，以房抵債的債權(quán)金額，占普通債權(quán)組較大的份額，涉及房產(chǎn)數(shù)量大。對于強行推動認定為普通債權(quán)的結(jié)果，網(wǎng)簽債權(quán)人并不認可，他們有兩種方式主張權(quán)力，一種方式是向人民法院提起訴訟，另一種方式對重整計劃草案行使否決票。管理人預測網(wǎng)簽債權(quán)人的意見將影響重整計劃草案普通債權(quán)組的通過，而且由于普通債權(quán)組人數(shù)眾多，法院強裁的可能性很小。因此，如何解決網(wǎng)簽債權(quán)問題是一大難題。經(jīng)過多輪的溝通協(xié)商，最終終于雙方達成一致，明確以房抵債的債權(quán)為普通債權(quán)，但由重整方作出讓步，在經(jīng)濟上讓與一部分利益給以房抵債的債權(quán)人，債權(quán)人將對重整計劃草案的投票表決權(quán)整體授予重整方行使的方式，獲得網(wǎng)簽戶的整體授權(quán)，同時明確重整計劃通過后，網(wǎng)簽債權(quán)人配合重整方解除網(wǎng)簽備案和預抵押登記手續(xù)后，重整方將債權(quán)總額的約定的款項一次性支付給網(wǎng)簽戶。以上方案解決了影響重整計劃草案通過的不穩(wěn)定因素，為重整計劃草案表決通過創(chuàng)造了條件。

2.3方案三

破產(chǎn)案件往往涉及刑民交叉問題，民間借貸債權(quán)審查過程中，很多案件多會出現(xiàn)公安機關(guān)也在追究債務人法定代表人或者單位非法吸收公眾存款的案件，這種情況會導致管理人的債權(quán)認定放緩速度導致以房抵債債權(quán)性質(zhì)處在待定狀態(tài)。實踐經(jīng)驗告訴我們，這種含而不發(fā)的的時機是解決以房抵債問題最好的時點，因為以房抵債的處理有多種可能性，可能性之一是全部被認定的普通債權(quán)，在破產(chǎn)清算的狀態(tài)下，普通債權(quán)的受償率低于10%的可能性非常大，因此，如果能使以房抵債的群體在債權(quán)尚未認定的前提下，與管理人或者重整意向人達成一致意見，收購以房抵債的債權(quán)，這樣就能很順利的解決這個群體的問題，網(wǎng)簽備案和預告登記的問題也就隨之解決。但這種方式涉及到兩個法律問題，第一是對以房抵債款項性質(zhì)的模糊化，在沒有認定債權(quán)性質(zhì)之前，就按照可行性實操的情況加以操作，雖然在實務中可行，但法律上是否會存在問題，實務中管理人為了推進案件的辦理，對該問題采取變通方式處理完全是可能的，但與法院的思路是否完全吻合，必須進行論證。第二是付款的對價和支付時間的確定需要商議，以房抵債的債權(quán)人為了能夠盡快的收回款項，他們讓步但與付款時間聯(lián)系在一起。這批債權(quán)人有很多都是專業(yè)放高利貸的債權(quán)人，因此只要確保債權(quán)人的底線，能夠本金收回大部分就能夠談成。另外，付款與辦理網(wǎng)簽的轉(zhuǎn)移也是會聯(lián)系在一起，實務中通常的做法是先付款后轉(zhuǎn)移，但這并不是唯一的方式，既然是商議就所有的內(nèi)容都可以商談，只要有利于雙方問題的解決。