王學忠，許 源

（1.中共安徽省委黨校 法學部，安徽 合肥 230022；2.上海交通大學 安泰管理學院，上海 200240）

由于信息不對稱和道德瑕疵的原因，人們往往無法完全按照理性要求選擇行為策略。在民間融資監(jiān)管中，融資主體和監(jiān)管者或因為信息處理能力的有限性而無法選擇最佳行動策略，或因道德風險而選擇損人利己行為策略。這些非理性行為的后果是雙方都無法實現預期目標。法律無疑是促進雙方理性選擇行為的重要手段。當前法學界從民間融資權利保護和監(jiān)管權力制約方面提出完善相關制度的主張無疑是正確的，但如何設計制度對立法者而言是一大挑戰(zhàn)。雖然立法可用強制方法要求雙方行為理性，但因為立法者也存在信息不足和道德風險問題，法律往往因難以精準平衡雙方的利益而不被一方或雙方嚴格遵守。為應對這一困境，學者們開始把博弈論引入法律制度的分析和改進上。博弈論認為，博弈參與方處于行為互動的局面之中，各方行為選擇是博弈的結果；不同法律規(guī)則對博弈參與方行為選擇的影響不同，最終產生不同的博弈結果；立法者對這些結果進行合理性評價，并根據期望結果選擇相應的法律規(guī)范[1]135-159。在這個意義上，法律不是強制博弈參與方選擇理性行為，而只是根據期望結果為雙方設立基礎性博弈規(guī)則以引導人們理性博弈[2]309-310。而欲建立基礎性的民間融資博弈規(guī)則，必須分析雙方如何在互動中進行行為決策，這就需要借助一定的博弈模型。青木昌彥在總結前人基礎上提出的主觀博弈模型，較為全面地概括了包括法律在內的外部因素如何影響行為選擇的機制，為我們分析民間融資監(jiān)管法律中的行為博弈提供了理論依據。

一、民間融資監(jiān)管雙方的非理性行為

我國民間融資監(jiān)管實踐中既存在監(jiān)管過度問題，也存在監(jiān)管不足問題，這些都是權力非理性行使的表現。與之對應，融資主體也存在逃避監(jiān)管和濫用權利的非理性現象。

一是監(jiān)管過度和規(guī)避監(jiān)管。監(jiān)管過度一方面表現為嚴格限制融資形式，錢莊、合會、職業(yè)放貸人等獲得社會廣泛認可的融資形式至今無合法地位；另一方面表現為對允許設立的融資形式采取嚴格的準入控制。按照民間融資發(fā)展規(guī)律，不吸收公眾存款融資組織（如農村資金互助社和小額貸款組織）一般實行登記制，而在當前，這些民間融資形式都需要政府批準才能設立。與監(jiān)管過度對應，因為民間融資活動權利自由空間有限，大量民間融資活動轉入“地下”運行，合會、錢莊、職業(yè)放貸人雖無合法地位卻廣泛存在。據調查，全國大約有2 000多億元的農村地下資金處于無組織狀態(tài)[3]54-58。雖然一些地下融資活動具有合理性，但其中也混雜大量非理性的活動，危害金融秩序。

二是選擇性監(jiān)管與規(guī)避監(jiān)管。面對日益繁榮的地下民間融資市場，監(jiān)管者采取的是選擇性執(zhí)法的策略。這看似放寬了監(jiān)管，很多未經批準的民間融資活動得以進行，實際上是監(jiān)管者很難有足夠的能力和精力去監(jiān)管的無奈選擇。選擇性監(jiān)管“激勵”了民間融資活動的“地下”開展[4]92-101。

三是監(jiān)管缺位與權力濫用。在監(jiān)管權力壓制民間融資自由同時，還存在另外一種現象，即民間融資監(jiān)管的缺位。我國江蘇、四川、安徽等地存在不少經農經部門審批后，在民政部門辦理民辦非企業(yè)法人登記的農民資金互助社。這些融資組織雖然性質上不是金融機構，卻實際上從事金融活動。由于缺少專業(yè)化的金融監(jiān)管，這些融資組織或多或少存在經營不規(guī)范問題。據報載，蘇北一些農民資金互助社將互助金投入到禁止的房地產、大橋、安置房工程領域，其中部分投資失敗，引發(fā)擠兌倒閉風波[8]14。

四是服務缺位與盲目融資。監(jiān)管者對民間融資市場風險提示、融資者教育方面提供的服務不足。與之對應，融資者因為能力、信息不完全等原因而盲目投資。

二、法律治理民間融資監(jiān)管雙方非理性行為的機理

青木昌彥的主觀博弈理論認為，最佳反應決策規(guī)則受主觀后果函數、行動啟用集合和公共信念系統制約。法律可通過改變博弈參與方的主觀后果函數、行動啟用集合和公共信念系統影響行為選擇[6]240-242。為便于將之運用到民間融資監(jiān)管法律分析中，我們可將上述抽象的表達進行相應轉換。其中最佳反應決策規(guī)則指的是行為策略，主觀后果函數指的是預期利益，行動啟用集合指的是實現預期利益的行為組合，共有信念系統則是選擇策略行為時采取的合作觀念。其中，預期利益決定為什么而做，即行為選擇動機；實現預期利益的行為組合決定可以做什么，即行為選擇范圍；合作觀念決定如何去做，即行為選擇態(tài)度。法律即是通過整合利益預期促進雙方行為選擇的動機理性；通過優(yōu)化雙方行為組合保證行為選擇的范圍在其理性能力內；通過增強雙方合作觀念促進行為選擇的態(tài)度理性。

（一）法律通過整合預期利益促進雙方行為選擇的動機理性

無論是融資主體還是監(jiān)管者都非道德完人，他們在追求自身利益最大化的同時可能損人利己，這是行為偏離理性的表現。民間融資主體與監(jiān)管者是一種利益博弈關系，一方的利益選擇將對另一方產生影響，行為動機理性應當是雙方利益博弈的均衡結果。欲使雙方行為動機都能趨向理性，就應當協調雙方的利益關系。主觀博弈理論認為，預期利益變化影響行為選擇，法律通過把雙方的利益預期限定在合理范圍內，從行為動機上引導他們理性選擇行為。

根據社會契約論，權力來自于權利的讓渡，權力行使的唯一目的是為了防止權利間互相傷害、保護社會公共利益，因此法律對雙方利益的協調應以權利的實現為中心。洛克指出，“法律的真正含義是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益”?！罢斃妗睂嶋H上就是人們行為的界限。一方面，在正當目的范圍內，人們可以“不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自已的意志”，自由選擇行為策略；另一方面，正當性本身也是約束，即每個人的行為選擇都不能損害他人的正當利益，否則，每個人都可為所欲為，最終每個人正當利益都會受到他人的侵害[7]35,78。權力以權利存在為前提，保護權利實現是權力存在的理由，權力的界限應當以權利的正當實現為目的和界限。監(jiān)管權力的行使必然會對權利產生影響。密爾指出：“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害?！盵8]10-11只要權利行使不損害他人利益，監(jiān)管權力就不得對之進行限制，否則就是權力不正當行使。

民間融資監(jiān)管法律以正當利益為平衡點促進雙方行為選擇的動機理性。融資權利作為私權利，法律設置主體行為界限是不損害他人的自由權利，凡不危及他人利益的行為皆可認為是動機理性。監(jiān)管者是社會公共利益代表，法律設定其保護融資權利實現的職責以對權力行使進行目的性限制。當融資主體行為不傷害他人正當利益時，監(jiān)管者不必也不得行動。因為權力行使是防止雙方互相侵害而非直接實現，只要融資主體不傷害他人正當利益就必須尊重其行為選擇的自由。此時，即使可能更有利于對方利益實現，權力也不可行使。只有當融資主體行為傷害他人利益時，監(jiān)管者才能對之進行限制和處罰。

（二）法律通過優(yōu)化行為組合促使雙方行為選擇范圍在其理性能力內

正當利益界定能夠保障雙方行為動機符合理性要求，但在信息處理能力欠缺情況下，雙方即使動機理性也可能出現行為選擇錯誤。融資主體和監(jiān)管者的信息處理能力既有各自優(yōu)勢又都存在不足。根據主觀博弈論，法律可通過限制雙方活動范圍，改變行為能力組合，以促進雙方在各自信息處理能力優(yōu)勢范圍內理性選擇行為。

融資主體貼近市場，因血緣、姻緣、地緣和業(yè)緣等關系而在微觀市場具有信息對稱優(yōu)勢，但在突破微觀市場范圍后信息優(yōu)勢減弱。融資主體盲目擴大交易范圍易因信息不足而判斷失誤。監(jiān)管者可以利用組織化的強制和激勵方法生產信息，具有在宏觀市場上的信息整合優(yōu)勢，但當接近市場前沿，越來越多地依靠私人信息時，政府的優(yōu)勢明顯減弱。監(jiān)管者過度涉足微觀市場易因信息不足而決策不當。一方的優(yōu)勢恰是另一方的不足，反之亦然。任何一方因能力不足無法理性決策時，必將影響對方行為的理性選擇。因此，雙方的行為組合應當配置在合理范圍內，與其信息處理優(yōu)勢能力相適應，否則將影響各自的理性判斷能力。民間融資主體和監(jiān)管者的能力優(yōu)勢范圍區(qū)分是相對的，動態(tài)的。市場越成熟，交易行為越規(guī)范，融資主體的活動范圍越大，監(jiān)管者的活動范圍則越小，反之亦然?？傮w而言，融資主體的活動范圍主要是微觀市場，監(jiān)管者的活動范圍主要是宏觀市場。

法律應當把公共信息生產和服務作為監(jiān)管者的主要職責。這主要包括提供民間融資市場總體供需信息、風險信息和信用信息，以減少融資主體信息盲區(qū)，降低信息獲取成本。微觀監(jiān)管作為重要手段雖不可或缺，但須限制在較小范圍內，包括適當的準入控制和合規(guī)性運行監(jiān)管。

法律應當限定民間融資主體在微觀層面活動。不同規(guī)模的融資活動對信息處理能力的要求不同，規(guī)模越大、交易范圍越廣，對信息處理能力的要求越高。規(guī)模小的融資組織具有組織成本低和信息對稱優(yōu)勢，盲目發(fā)展大的融資組織反而使之優(yōu)勢喪失。我國民間融資需求方多為不能從銀行獲得貸款的非公中小微企業(yè)，大力發(fā)展中小微民間融資組織可以發(fā)揮供需雙方的信息對稱優(yōu)勢。法律應當保護小規(guī)模融資活動的自由，同時對超過一定交易規(guī)模、領域的融資活動進行限制。

（三）法律通過增強合作觀念促進雙方行為選擇的態(tài)度理性

權利行使原則是“法不禁止即自由”，權力行使原則雖是“法無授權即禁止”，但仍存在廣泛的自由裁量空間，所以法律對民間融資監(jiān)管雙方的行為都不是絕對的約束，雙方都可在法律允許范圍內進行多種選擇。如此就存在各自為了利益最大化而窮盡手段的可能，雖然行為都在合法范圍內，但可能不合理而缺乏對方認同，進而影響對方行為的理性。因此在博弈中樹立追求自身利益最大化同時兼顧對方合理利益需求的合作觀念很重要。

主觀博弈理論認為，雙方合作觀念不是外部給定的，而是內生于參與人互動的博弈過程中并最終成為共識。首先，合作觀念在重復互動博弈中產生。先是一方根據另一方的行為策略形成自己的策略，而后又影響對方行為策略，如此相互影響、相互妥協，最終形成合作觀念。其次，形成合作觀念還要求博弈雙方的實力相當，一方行為選擇能夠對對方產生實質影響，否則一方可對另一方實行強制。青木昌彥認為：“私人參與者無法通過選擇逃避政府行動的影響，后者具有排他性的管制權力?！盵6]26在民間融資監(jiān)管中，監(jiān)管者與融資主體的實力相差懸殊。當監(jiān)管者依據自己的意愿去強制融資主體行為時，融資主體行為只是“被限制”的對象，難免出現“上有政策，下有對策”的現象。此時重復互動博弈也不存在，也就無法形成合作觀念。

為保障互動博弈順利展開，法律應當建立均衡雙方博弈實力的機制。一方面，對作為強者的監(jiān)管者行為進行約束。除把監(jiān)管者權力行使限制在法律范圍內之外，還需要對監(jiān)管者行為進行合理性評價。評價方法主要是運用一定指標來判斷民間融資監(jiān)管結果是否符合法律目標，是否維護了融資主體正當利益，是否促進了民間融資自由，并根據評價結果促使監(jiān)管者改進監(jiān)管策略，理性選擇博弈行為。另一方面，對作為弱者的融資主體博弈能力進行提升。改變民間融資主體分散、弱小局面的辦法包括成立行業(yè)協會和鼓勵相互間聯合，目的是為了提高弱勢的民間融資主體博弈能力，以使其在博弈中有效影響監(jiān)管者選擇理性的行為策略。

三、我國民間融資監(jiān)管制度的主觀博弈論分析

（一）法律未能以正當利益整合雙方關系導致各自行為選擇動機不理性

通觀各法規(guī)，雖然表述不盡一致，但都未切實保護融資主體的正當利益，也未明確監(jiān)管者保護融資主體正當利益的職責。

第一種情況是以政策需要代替正當利益?！掇r村資金互助社管理暫行規(guī)定》和《關于小額貸款公司試點的指導意見》中明確把“改善農村地區(qū)金融服務”作為目標，這雖然在客觀上有利于農村資金互助社和小額貸款公司設立、運行，一定程度上保護了融資主體的利益，但利益的保護本身不是目的，而只是實現政策目標的手段。也正因為如此，監(jiān)管者對這些融資組織的準入進行嚴格限制，融資主體的正當利益保護不充分。

第二種情況是對正當利益的保護有名無實。2011年修訂的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第1條明確了其以“保護社會公眾利益”為目標。從文義看，融資主體的正當利益可以包括在社會公眾利益之內，但因為該辦法主要是取締未經監(jiān)管者批準的非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，實際上是壓制融資自由，正當利益保護名存實亡。

第三種情況是以“合法權益”代替正當利益?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》都把保護融資主體“合法權益”作為目標，但“合法權益”與正當利益不是一個概念。正當利益是只要不違背法律禁止性規(guī)定即可擁有的利益，而合法權益必須得到法律確認，前者范圍遠大于后者。我國民間融資立法缺失，“法”的形式多為監(jiān)管者制定的政策法規(guī)，正當利益實際變?yōu)檎J可才能擁有的利益。正因為正當利益不是協調雙方行為動機的均衡點，監(jiān)管者的保護職責異化，融資者正當利益成為監(jiān)管者任意取舍的對象，導致雙方行為動機非理性現象。

（二）法律未能優(yōu)化雙方行為組合導致行為選擇范圍超出各自理性能力

法律對監(jiān)管者的行為選擇能力配置重微觀輕宏觀，弱化了其宏觀市場上的信息處理優(yōu)勢。從我國民間融資法規(guī)的表述看，監(jiān)管者“規(guī)范”“監(jiān)督管理”等字眼充斥其間。設置準入條件、選擇最優(yōu)者進入市場等微觀管理都是政府可以選擇的行為，然而，這些都不是政府優(yōu)勢。“規(guī)范”“監(jiān)督管理”作為監(jiān)管權力行使方式，不是不需要，而是應當嚴格限制在與其能力相匹配的范圍內，即不同規(guī)模的融資組織應當采取差別化的監(jiān)管措施。我國對各融資形式的監(jiān)管沒有區(qū)分規(guī)模，而是一刀切地對小規(guī)模的農村資金互助社和只貸不存的小額貸款組織也施行嚴格準入控制。監(jiān)管者過多涉入不占信息優(yōu)勢的微觀領域，不但不能保護融資主體正當利益反而可能為權力尋租提供空間。與微觀能力配置過度相反，法律卻幾無監(jiān)管者宏觀上的職責配置。我國民間融資信用體系尚不健全，有效的民間融資風險監(jiān)測網絡、預警和防范系統也未建立。

與監(jiān)管者能力配置相反，融資主體的能力配置趨向于宏觀，弱化了其在微觀市場上的信息處理優(yōu)勢?，F有的政策法規(guī)對融資組織的規(guī)模要求不太高，但這只是底線要求。因為沒有區(qū)分規(guī)模監(jiān)管的制度安排，實踐中呈現出融資組織的大規(guī)模趨向。《農村資金互助社管理暫行規(guī)定》對發(fā)起人的數量要求是10名以上符合規(guī)定的社員，但根據我們的調研，我國的農村資金互助社社員規(guī)模普遍超過百人，有的達到千人。注冊資本也遠遠超過政策法規(guī)要求。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和行政村設立農村資金互助社的注冊資本，按規(guī)定分別是不低于30萬和10萬元。實際上，經銀監(jiān)會批準成立的農村資金互助社平均注冊資金為342萬元[9]92-96。小額貸款公司的注冊資本，按照中央部委要求有限責任公司、股份有限公司注冊資本分別不低于500萬和1000萬元。然而，各地在設立實踐中大幅提高注冊資本要求，有的地方在管理辦法中明確提出重點培育發(fā)展注冊資本在3億元以上的小額貸款公司。融資組織的規(guī)模擴大疏遠了其與市場關系，走向信息不占優(yōu)勢的宏觀市場空間。

（三）法律未能強化雙方合作觀念導致行為選擇的態(tài)度欠理性

民間融資監(jiān)管雙方實力差距懸殊，強化雙方的合作觀念依賴于實力均衡機制，然而在現實中，這些機制并不健全。

一方面，法律對監(jiān)管者的行為約束不足。首先，對監(jiān)管者制定規(guī)則的行為缺乏合法性約束。我國民間融資監(jiān)管制度主要是行政部門出臺的政策法規(guī)，這些政策法規(guī)的制定缺乏全國人大制定的法律約束。即使《農村資金互助社管理暫行規(guī)定》明確其制定依據是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，也是名不副實。農村資金互助社并不吸收公眾存款，也不對外開展貸款業(yè)務，不應是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的適用對象。諾思認為，“規(guī)則未必或者說通常不會是為了實現社會效率而被創(chuàng)造出來的，相反，它們之被創(chuàng)立，是為了服務于那些有制定新規(guī)則的談判能力的人的利益的”[10]22。正因為監(jiān)管者處于強勢地位，權力又缺乏法律約束，監(jiān)管者單方面出臺不利于對方的規(guī)則，雙方合作缺乏共同規(guī)則基礎。其次，對監(jiān)管效果缺乏合理性評價。當前，政府對監(jiān)管效果的評價主要關注的是民間融資事件多少和各類民間融資機構增長情況。把民間融資事件多少作為重要指標，必然促使監(jiān)管者只批準其自認為不會出現融資風險的機構，最終導致限制民間融資發(fā)展結果，無法促使監(jiān)管者考慮對方利益。把新發(fā)展多少民間融資機構作為評價監(jiān)管績效指標也不能促進雙方合作，因為只要數量適當增加即可，而無需考慮市場實際需要和融資主體利益。

另一方面，融資主體能力提升機制不健全。民間融資主體常因高昂成本和缺乏博弈能力而怠于博弈。從理論上講，行業(yè)協會成立自由并且存在相互競爭才能真正為協會成員服務。然而按照目前法規(guī)，我國行業(yè)協會成立難，且一地只能成立一個行業(yè)協會，這不利于發(fā)揮行業(yè)協會制約監(jiān)管者行為的功能。按照世界通例，資金互助應當是體系化的合作，如此相互間既可融通資金，也可避免在與監(jiān)管者博弈中因零散而不能有效影響對方決策的問題。

四、促進民間融資監(jiān)管雙方行為理性的法律完善

（一）促進監(jiān)管雙方行為選擇動機理性的法律完善

1.明確融資主體的正當利益邊界，促使其行為選擇的動機理性?，F實中存在的融資主體非理性行為，實際上很多時候是他們在融資正當利益被壓制情況下的不得已選擇，具有一定的合理性。促進融資主體理性行為，必須保護其正當利益。當前法規(guī)中使用“社會公眾利益”的表述對融資主體利益的保護比較模糊，名義上可能是保護實際上卻是損害融資主體利益；當前法規(guī)中所用的“合法權益”表述不科學，縮小了正當權益范圍。我們認為，法律應直接采用“保護正當利益”的字眼，這樣表述既明確，又科學。同時，法律應當對“正當利益”劃定邊界。從權利行使“法無禁止即自由”的原則來看，法律對“正當利益”邊界界定應是通過負面清單形式明確禁止不正當行為，主要包括不得濫用壟斷優(yōu)勢地位、欺詐、乘人之危等手段損害他人正當利益，禁止從事危害公共利益、公序良俗的活動。

2.明確監(jiān)管者的職責定位，促使其行為選擇的動機理性。權力行使顯然應以整個金融市場效率的提高為目的，而為實現這一目的，權力行使必須堅持不損害市場主體的正當利益和公平對待各市場主體的原則。“政府干預的合理性就在于：它在不侵犯最基本的權利、不造成任何不正當傷害的同時，從本質上維護了經濟制度的公平性，這種干預以保護提高整個社會的福利作為自身的目的?！盵11]186實際上，監(jiān)管者行為偏離理性或是為了單純的自身利益，或是為了部分市場主體利益。因此，法律促使其動機理性需要處理好兩方面關系。一是合理處理監(jiān)管者自身利益與融資主體正當利益關系。監(jiān)管者是公共利益的代表，他的自身利益只能從民間融資主體正當利益實現中獲得，表現為融資主體對監(jiān)管合法性、合理性的認同，此外其不應存在可損害融資主體正當利益而謀求的任何利益。二是公正處理融資主體間的正當利益關系。我國的商業(yè)銀行大多為政府控股，政府與銀行關系十分親密。民間融資客觀上對銀行低息吸儲和壟斷信貸有較大影響。銀監(jiān)部門往往把民間融資作為銀行競爭者予以打擊，偏離應有的理性。監(jiān)管者不僅是銀行等的利益保護者，也是民間融資主體的利益保護者。監(jiān)管者不能刻意限制一部分人利益而讓另一部分人獲利，而應讓他們在市場中平等競爭，誰勝出誰淘汰應由市場選擇，否則就是權力的不正當行使。為了規(guī)范權力行使，法律應當明確監(jiān)管者的職責，即保護融資權利的實現。同時明確權力行使的底線，不得侵害融資主體的正當利益。法律需要通過權力清單的形式限定其行使范圍。與融資權利負面清單對應，權利清單只能是對融資主體超越自身正當利益的行為進行監(jiān)督處罰。

（二）促使雙方行為選擇范圍在其理性能力內的法律完善

法律應當合理區(qū)分雙方行為的市場范圍，充分發(fā)揮他們在不同市場領域中的信息處理優(yōu)勢。實際上，宏觀市場的調控、服務一直是我國政府的職責，只是在民間融資市場監(jiān)管方面不明確。法律可明確把宏觀市場作為監(jiān)管者的行動領域，其主要職責是利用組織化、專業(yè)化能力優(yōu)勢，為民間融資主體提供宏觀上的信息服務和引導，教育融資者在了解市場風險基礎上自主決策，自擔風險，理性行動；健全信用信息記錄，建立信息共享平臺，降低融資主體信息獲取成本等。同時，法律應賦予監(jiān)管者可以強制要求融資主體披露信息的權力、實行登記備案管理掌握市場動態(tài)的權力以及其他信息收集的權力。微觀上主要是融資主體的活動空間，其在法律范圍內自由行動。

監(jiān)管者在微觀領域的作用也不可或缺，但一般按照分層監(jiān)管原則對不同規(guī)模的融資活動實施不同監(jiān)管。如此，既可最大限度減少監(jiān)管者對融資主體行為的干預，也可使融資主體的信息處理能力與融資活動規(guī)模相匹配。美國不斷修改法律以適應公司融資需要，體現的就是分層管理理念。喬布斯法頒布前，低于500萬美元的小額公開融資可享受豁免注冊待遇。然而實踐中，由于小額發(fā)行豁免的額度太低，無法滿足融資需要，很少被公司采用，因此喬布斯法將免除注冊的小額公開發(fā)行額度上限提高至5 000萬美元[12]82-84。在我國，也應當對不同規(guī)模的融資活動進行不同的準入監(jiān)管，這就要求改變當前立法中市場準入條件“一刀切”的做法。一般來說，小規(guī)模的可實行登記備案制；審批控制手段不可少，但應當嚴格限制在很小的范圍內，即只對規(guī)模較大、交易范圍較廣的融資活動才進行準入限制。比如，對社員50人以下或資本規(guī)模200萬以下的農村資金互助社采取登記準入制，對超過上述人數或規(guī)模的，則采用準入制。日常監(jiān)管局限于合規(guī)性監(jiān)管，主要是通過對失信、欺詐行為的處罰，減少融資主體的交易顧慮。

（三）促進雙方行為選擇態(tài)度理性的法律完善

我國民間融資監(jiān)管雙方的行為選擇態(tài)度欠理性源于合作觀念缺乏，合作觀念缺乏又是因為雙方缺乏有效的互動博弈。促進雙方行為選擇的態(tài)度理性需要從均衡雙方博弈實力方面入手。從融資主體博弈實力提升角度看，設立大的融資組織雖有利于提升博弈實力，但容易導致信息優(yōu)勢喪失問題，當前可以允許存在但不宜鼓勵。目前各類農村資金互助組織較少，在此基礎上成立合作聯社尚不現實，待民間融資自由權利充分實現后，此類組織逐漸增多之時，可出臺相關政策鼓勵自發(fā)地由下而上成立合作聯社。小額貸款公司、典當等民間融資形式建立競爭性的協會體系是可能的，但這一問題本質上依然是協會成立難問題，而學者對此研究頗多，此處不再贅述。接下來主要論述監(jiān)管者博弈實力的約束問題。

一是建立監(jiān)管行為的合法性約束機制。2018年3月13日，《國務院機構改革方案》公布，根據該方案，銀監(jiān)會制定銀行業(yè)重要性法律法規(guī)草案和審慎監(jiān)管基本制度的職責，均劃入中國人民銀行，此舉實現了立法權和執(zhí)行權分離，形成了立法者對執(zhí)法者的制衡格局，解決了立法者、執(zhí)法者混同帶來的“部門利益法制化”問題，也必將有利于規(guī)范民間融資監(jiān)管權力和保護融資權利。但從權利不能由行政機關決定的法理來看，最終還應當由全國人大制定的法律決定民間融資權利和監(jiān)管權力的行使規(guī)則。即使行政機關因實施法律需要而制定一些操作性規(guī)范，也被約束在法律允許的范圍內。此時，無論是人民銀行還是銀監(jiān)會也是博弈基礎性法律的遵守者而不是創(chuàng)造者；融資主體在法律允許范圍內活動不受權力影響。這樣，各方就可在共同的法律框架下展開博弈，最終形成合作觀念。在人大尚未制定相關法律前，中國人民銀行可按照十八屆三中全會提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”要求，對現行政策法規(guī)中抑制民間融資市場自由的內容進行清理。

二是健全監(jiān)管行為的合理性評價機制。首先，以防范化解民間融資風險法律機制是否健全代替融資事件多少評價監(jiān)管行為的合理性。雖然民間融資事件的大小、多少不應是監(jiān)管合理性評價依據，但民間融資安全仍應是評價監(jiān)管行為合理性的重要方面。錢弘道等人提出了以民間信用測評、投資理性、市場導向等指標為主要內容的民間融資安全評價體系是可行的[13]197-205。此外，我們認為還要著重從風險防范和化解法律機制是否健全，處理是否及時得當等方面評價監(jiān)管者的盡責程度。這樣可以促使監(jiān)管者理性對待融資市場準入者，不再僅僅準許自認為符合安全條件的主體進入市場。其次，以民間融資利率代替融資機構增長情況評價監(jiān)管行為的合理性。融資機構數量的多寡不是衡量是否滿足市場需要的決定性指標，每個市場的需求不同，有的地方市場需求小，可能很少的機構即能滿足需要，反之亦然。我們認為民間融資利率基本反映了市場供需情況，利率合理程度可以作為監(jiān)管合理性的評價指標。民間融資利率可以通過監(jiān)測獲得，然后與銀行利率進行比較，一般前者要明顯高于后者，但兩者差距越小越能說明民間融資市場發(fā)展的合理程度較高。把民間融資利率水平作為監(jiān)管合理性的評價指標能夠促使監(jiān)管者尊重民間融資自由、理性對待民間融資發(fā)展。法律上要對民間融資利率監(jiān)測機構、監(jiān)測程序、評估方法等作出具體安排。

“我們沒有辦法強迫一個人去過理性的生活。我們只能做到將較為嚴重和明顯的投機和非理性表現排除出他的生活”[14]12。法律無法強制各方必須理性行為，但可通過改進法律規(guī)則促進互動博弈，進而引導博弈方理性行為。民間融資監(jiān)管中的非理性行為是雙方博弈的結果而非原因，因此，不研究監(jiān)管者或民間融資主體非理性行為產生的背后原因而單純指責哪一方不理性，進而要求政府放松管制或者批評融資主體不成熟對法律制度改革毫無意義。運用博弈分析方法研究民間融資監(jiān)管中的非理性行為不僅弄清楚了其產生的原因，而且在考慮博弈雙方利益、行動能力和行動態(tài)度等相關因素基礎上設計法律機制，應當可以有效促進雙方重復互動博弈并最終達到理性行為的結果。