戴小強(qiáng)

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、前言

刑法理論上，“把外觀上無害、本身不具有犯罪性而客觀上促進(jìn)了他人犯罪實(shí)施的行為稱為中立行為”[1]。近年來，隨著我國刑事立法繼續(xù)在犯罪化的道路上邁進(jìn)，部分中立幫助行為也納入到刑法明文規(guī)制的范疇。特別是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出的新形勢(shì)以及由此對(duì)刑法懲防犯罪提出的新挑戰(zhàn)，促使我國的刑事立法直接將該領(lǐng)域中部分中立幫助行為進(jìn)行正犯化處理。刑事立法上的這種技術(shù)處理方式，使中立幫助行為引起了新的廣泛關(guān)注。中立幫助行為在人們的生活中隨處可見，其在保證人們的生活質(zhì)量、活躍我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等方面均發(fā)揮著舉足輕重的作用。但同時(shí)也應(yīng)該看到的是，中立幫助行為的社會(huì)危害性也是客觀存在的。如果僅著眼于其社會(huì)危害性，嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的共犯理論對(duì)這類行為定罪量刑，對(duì)這些外觀無害甚至或?qū)ι鐣?huì)具有積極作用的中立行為不加甄別進(jìn)行懲處，恐怕會(huì)對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生較大的負(fù)面效應(yīng)。有鑒于此，刑法學(xué)界通常認(rèn)為，中立幫助犯理論所設(shè)定的處罰范圍相對(duì)于傳統(tǒng)共犯理論而言理應(yīng)有所縮限。但問題是，應(yīng)當(dāng)縮限到何種程度，目前尚未形成定論。對(duì)此，在本文中，筆者將結(jié)合相關(guān)學(xué)說展開討論。

二、中立幫助行為處罰范圍的理論之爭(zhēng)

到底該如何界定中立幫助犯的處罰范圍，在德國，刑法界一度出現(xiàn)了全面可罰說和限制可罰說的爭(zhēng)鳴。全面可罰說認(rèn)為，沒必要對(duì)中立幫助犯作出區(qū)別于傳統(tǒng)幫助犯的對(duì)待，只要中立幫助行為符合傳統(tǒng)共犯要件、滿足傳統(tǒng)共犯的認(rèn)定規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯。但是，這一觀點(diǎn)是以嚴(yán)懲中立幫助犯的刑事政策為依據(jù)的，其既沒有注意到中立幫助行為的特殊性，也沒有將處罰依據(jù)法理化，很快就被刑法學(xué)界所拋棄。此后，限制處罰說逐漸被廣泛接受并且占據(jù)通說地位，可盡管如此，學(xué)界對(duì)限制處罰說的具體限定規(guī)則依然未達(dá)成共識(shí)。概括而言，目前刑法學(xué)界對(duì)該問題主要形成了主觀說、客觀說和綜合說三種觀點(diǎn)。

主觀說認(rèn)為，中立行為實(shí)施者承擔(dān)刑事責(zé)任及其范圍應(yīng)由其主觀方面決定。該說著眼于中立幫助行為在客觀上表現(xiàn)出來的特殊性，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將日常生活行為機(jī)械地認(rèn)定為幫助行為，“當(dāng)一個(gè)日常行為能夠被國民的自由所覆蓋和庇護(hù)時(shí)，客觀要件的部分被取消了”[2]。該類行為是否構(gòu)成犯罪，只能從主觀上去認(rèn)定，如果行為人主觀上存在故意，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任[3]。學(xué)界將這種學(xué)說稱為一般故意說。有學(xué)者對(duì)該學(xué)說進(jìn)行了反思，認(rèn)為假如凡有故意的中立幫助行為都構(gòu)成犯罪，會(huì)導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大得漫無邊際，進(jìn)而主張對(duì)“故意”進(jìn)行限制，并且指出故意僅意味著確定的故意，不確定的故意的中立幫助行為不構(gòu)成犯罪[4]940。該說被稱為確定故意說。德國判例堅(jiān)持的是這種觀點(diǎn)。

客觀說指出，中立幫助行為是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，決定于該行為是否制造了法不允許的危險(xiǎn)。該觀點(diǎn)的判斷規(guī)則在于，在審查中立幫助行為是否提高了實(shí)行行為人對(duì)法益的侵害風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，繼而判斷幫助者創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)是否被法律所允許。如果創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)為法所不容許，中立幫助行為成立幫助犯；反之，則不構(gòu)成幫助犯。比如，在行為人利用網(wǎng)絡(luò)提供的便利實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先明知該網(wǎng)絡(luò)設(shè)施有可能被不法分子利用，但一般而言，也不宜讓幫助者承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。理由是，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為由于“本身具有正當(dāng)業(yè)務(wù)行為性質(zhì)的一面，不能認(rèn)為這種行為具有直接促進(jìn)正犯犯罪行為的危險(xiǎn)，即這種危險(xiǎn)屬于法律所允許的危險(xiǎn)”；如果讓經(jīng)營者承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，無疑就是要求經(jīng)營者停止正常經(jīng)營行為。比如，“假如讓螺絲刀的出售者或出租車司機(jī)承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，無疑是讓這些行業(yè)統(tǒng)統(tǒng)關(guān)門歇業(yè)，而這是所有人都不愿看到的”[5]。

綜合說則提倡，應(yīng)當(dāng)從幫助犯的角度來確定行為人的刑事責(zé)任，認(rèn)為中立的幫助行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮以下四方面要素[6]385。(1)正犯行為對(duì)法益的威脅是否緊迫。根據(jù)限制從屬理論，共犯行為的違法性來源于正犯行為的違法性。倘若正犯行為對(duì)法益的威脅尚不緊迫，說明正犯行為的違法性較低，處罰的必要性也相對(duì)較小。如此一來，從屬于正犯的共犯行為就更沒有處罰的必要性。(2)行為人對(duì)法益是否具有保護(hù)義務(wù)。負(fù)有義務(wù)是公民實(shí)施作為和不作為的前提。對(duì)于中立幫助行為而言，刑法假如沒有賦予幫助人作為或不作為的義務(wù)，當(dāng)然不能讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。(3)幫助行為對(duì)法益侵害所起作用的大小。行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑罰、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多重的刑罰，直接取決于危害行為的違法性程度。倘若幫助行為對(duì)法益侵害所起作用較小，則該行為可能因?yàn)檫`法性程度較低而不受懲罰。(4)幫助人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，成立共犯在主觀上必須存在意思聯(lián)絡(luò)。并且，共犯必須明知共同的犯罪行為會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果[7]。顯然，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)定共犯時(shí)要求犯罪人對(duì)結(jié)果有確切認(rèn)識(shí)。中立幫助行為成立共犯的范圍應(yīng)當(dāng)小于按照傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)定共犯的范圍，這便要求幫助人對(duì)正犯行為更應(yīng)該有確切的認(rèn)識(shí)?？傊?，在認(rèn)定中立幫助犯的過程中，這四個(gè)要素構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)整體，但凡不滿足其中任何一個(gè)，就不能認(rèn)定為幫助犯。

三、對(duì)中立幫助行為處罰范圍相關(guān)理論的評(píng)述

1. 對(duì)主觀說的評(píng)述

主觀說的核心觀點(diǎn)，以幫助人的主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的行為是否構(gòu)成幫助犯。但需要注意的是，主張?jiān)撜f并不意味著完全忽略客觀方面對(duì)成立犯罪的作用；毋庸置疑，沒有客觀的幫助行為是不可能成立任何犯罪的。只不過該說提倡的是，應(yīng)當(dāng)通過行為人的主觀意思來限定甚至決定客觀行為的性質(zhì)，或說以主觀方面為核心并聯(lián)系客觀方面來認(rèn)定中立幫助犯。這樣的判斷方式雖然與傳統(tǒng)幫助犯的判斷方式有所區(qū)別，但也存在以下疑問。

其一，對(duì)于一般故意說，勢(shì)必會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大中立幫助犯的范圍，而且該說相當(dāng)于賦予了從事日常行為的人額外的監(jiān)督犯罪的義務(wù)[8]89。依據(jù)該說，只要正犯有實(shí)施犯罪的可能，幫助人對(duì)此產(chǎn)生了合理的懷疑但繼續(xù)實(shí)施了幫助行為，就有可能成立幫助犯。比如，某人來商店購買一把榔頭，如果買方表現(xiàn)出使用榔頭盜竊的某些跡象，那么賣方就必須調(diào)查清楚他是不是要去犯罪，否則，賣榔頭的行為就有可能因?yàn)橛?間接)故意而被定為幫助犯。但是，商人的基本義務(wù)是合法經(jīng)營而不是調(diào)查顧客是否有可能實(shí)施犯罪，刑法強(qiáng)迫商人監(jiān)督顧客犯罪，這既限制了國民的自由，又違背了生活的常理，也違反了社會(huì)運(yùn)行的規(guī)則。

其二，對(duì)于確定故意說，幫助人如果明知正犯將去實(shí)施嚴(yán)重犯罪，將其實(shí)施的幫助行為認(rèn)定為幫助犯則不無道理；但是，如果明知正犯將實(shí)施細(xì)微犯罪，并且其幫助行為對(duì)正犯行為的幫助較小，那么將其行為認(rèn)定為幫助犯則是不合理的。比如，甲企圖盜竊乙家中的一百元錢，乙家大門長(zhǎng)年不鎖，只有一條獵犬看門。甲事先打聽到乙家中的獵犬酷愛吃包子，甲為將乙家的狗引開，于是在丙處購買了十個(gè)包子。后來，甲用包子順利引開了狗并竊取了乙家中的一百元錢。在本案中，筆者認(rèn)為，即便丙明知甲購買包子是為了方便盜竊，也不能認(rèn)為其成立幫助犯。這是因?yàn)椋环矫?，丙的行為?duì)甲盜竊沒有起到重要作用，盡管不能否定丙賣包子跟把狗引開存在因果關(guān)系，但現(xiàn)代社會(huì)包子鋪隨處可見，即便甲不在丙處購買包子，也可輕易從其他地方購買；另一方面，某甲實(shí)施的是輕微犯罪，對(duì)輕微犯罪實(shí)施的中立幫助行為，刑法不宜過度介入。在力求深化改革開放的大背景下，進(jìn)一步搞活社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是我國當(dāng)前的重要戰(zhàn)略，如果所有的市場(chǎng)主體因?yàn)槊髦笇?shí)施中立幫助行為而必須終止交易，必然會(huì)嚴(yán)重約束市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

其三，由于中立幫助行為的中立性消解了其客觀上的違法性，因此，主觀說只能依賴主觀要素確定行為的違法性。但是，這種認(rèn)定方法可能會(huì)導(dǎo)致主觀歸罪。比如，幫助者甲以明確的故意將一把榔頭出售給意圖行兇殺人的乙，乙在仇人丙家的臺(tái)階上坐至深夜，想起昔日友情又心生悔悟，便拎起榔頭回家去了。在本案中，如果以確定故意說來判斷中立幫助行為的性質(zhì)，甲就可能成立故意殺人罪的幫助犯。但是，正犯乙的行為實(shí)際上屬于預(yù)備的中止，而且對(duì)法益未造成任何現(xiàn)實(shí)的侵害，理論上屬于不可罰的行為。既然如此，懲罰出售榔頭的幫助行為就更不合理了。

2. 對(duì)客觀說的評(píng)述

客觀說認(rèn)為，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為未造成法不容許的危險(xiǎn)，因此無需為該行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，筆者認(rèn)為，這該種說法太過牽強(qiáng)。

第一，何為“法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”，刑法中沒有固定的界定標(biāo)準(zhǔn)，該學(xué)者也語焉不詳。在該學(xué)者舉的例子中，未制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，通常是指“賣螺絲刀”“提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，或者“正常的業(yè)務(wù)”等行為，但這些列舉只是具體的現(xiàn)象，而不是一般性的規(guī)則。如果要將這些現(xiàn)象抽象出一個(gè)規(guī)則來，實(shí)際跟“社會(huì)相當(dāng)性說”和“職業(yè)相當(dāng)性說”沒有本質(zhì)的區(qū)別，而這兩種學(xué)說恰是該學(xué)者在論文中所批判的[4]264。

事實(shí)上，法所容許的風(fēng)險(xiǎn)與沒有風(fēng)險(xiǎn)，很多時(shí)候是難以區(qū)別甚至不能區(qū)別的。為客觀歸責(zé)理論作過巨大貢獻(xiàn)的羅克辛教授曾舉例說，諸如勸說別去森林散步的行為，就是被允許的風(fēng)險(xiǎn)行為。但有學(xué)者反駁道，類似的行為因?yàn)槲：Πl(fā)生的概率非常低，并且行為者并未操控事件發(fā)生的因果流程[9]，根本就不存在風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然遑論“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”。按照客觀歸責(zé)理論的風(fēng)險(xiǎn)概念，在國民眼中，騎自行車、跑步、去餐館吃飯、業(yè)務(wù)交易等日常生活行為無不具有法律意義上的風(fēng)險(xiǎn)(只是風(fēng)險(xiǎn)被法律允許而已)。風(fēng)險(xiǎn)觀念的泛濫，勢(shì)必限制國民的自由?？墒?，適用客觀歸責(zé)理論是為了限制中立幫助行為處罰范圍而保證國民的正當(dāng)自由，顯然，其違背了這一初衷。

第二，該學(xué)者還指出，行為人不承擔(dān)責(zé)任的原因之一是大部分中立幫助行為乃正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，沒有制造風(fēng)險(xiǎn)。從這一表述中，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為似乎變成了一種犯罪阻卻事由。但是，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為不是嚴(yán)格的刑法評(píng)價(jià)，而是一種生活評(píng)價(jià)。在我國刑法典中，沒有一個(gè)條文規(guī)定了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是犯罪阻卻事由。眾所周知，駕駛出租車是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，但是，這絕不代表司機(jī)駕駛出租車在人群中橫沖直撞也不用承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是否構(gòu)成犯罪，必須依據(jù)犯罪構(gòu)成理論和共犯理論來認(rèn)定。

第三，該學(xué)者將提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為類比于沒有制造風(fēng)險(xiǎn)的出售螺絲刀或駕駛出租車行為，傾向于將其出罪。但在刑法的評(píng)價(jià)里，這兩類行為的區(qū)別還是很明顯的。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)空間里，這一特定的空間受服務(wù)提供者的控制和支配。也正因此，法律合理地賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者管理這一空間的義務(wù)。而螺絲刀的出售者和出租車司機(jī)對(duì)服務(wù)接受者的控制和支配，是遠(yuǎn)低于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)非法信息的控制和支配的，所以刑法要求他們承擔(dān)的義務(wù)也是不同的。概言之，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為可能成立幫助犯，但不能依此邏輯認(rèn)為出售螺絲刀、駕駛出租車的行為也構(gòu)成幫助犯。

第四，對(duì)于共犯成立的范圍，在德日，共犯的限制從屬理論成為通說。共犯從屬理論基于客觀主義的立場(chǎng)，認(rèn)為共犯對(duì)正犯具有從屬性，共犯的危險(xiǎn)性是通過正犯表現(xiàn)出來的，正犯沒有法益侵害的危險(xiǎn)性，共犯當(dāng)然也就沒有危險(xiǎn)性。在這個(gè)意義上，與其說是幫助行為制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，還不如說是實(shí)行行為制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)。幫助行為只為實(shí)行行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)提供了條件，而對(duì)結(jié)果不具有直接的因果關(guān)系。

第五，在筆者看來，貿(mào)然在現(xiàn)行中國刑法體系中植入客觀歸責(zé)理論并不可取。雖然，以行為人是否制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)為核心的客觀歸責(zé)理論在德國已成為有力學(xué)說，但德國的刑法學(xué)界認(rèn)同該學(xué)說的前提是該理論在德國的刑法理論體系中能夠自洽，這是德國刑法理論發(fā)展到一定程度水到渠成的結(jié)果。時(shí)至今日，在德日刑法理論涌入之際，中國刑法學(xué)的基本立場(chǎng)依然不甚明確，還不具備德國那樣深厚的理論根基，貿(mào)然引入客觀歸責(zé)理論，很有可能會(huì)“水土不服”。

3. 對(duì)綜合說的評(píng)述

綜合說試圖從綜合的角度確立中立幫助犯的處罰范圍，該說兼顧了主客方面的內(nèi)容。但是，該說存在以下兩個(gè)問題。

第一，上述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)部可能存在交叉，在認(rèn)定中，如果出現(xiàn)界分不明的情況該如何處理，該說并不明確。事實(shí)上，“正犯行為的緊迫性，行為人對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)”足以包含在“行為對(duì)法益侵害所起作用的大小”當(dāng)中[8]114。

第二，綜合說跟傳統(tǒng)幫助犯的認(rèn)定理論似乎沒有太大區(qū)別，沒有體現(xiàn)出中立幫助行為的特殊性。比如，中立幫助行為是否成立幫助犯，該說的一個(gè)要素是，要看正犯行為對(duì)法益的威脅是否緊迫?？墒牵@一規(guī)則也適合對(duì)傳統(tǒng)幫助犯的判斷。亦即，對(duì)傳統(tǒng)幫助行為而言，如果正犯行為對(duì)法益威脅不緊迫，刑法一般也不會(huì)對(duì)其進(jìn)行定罪處罰。再如該說的第二個(gè)要素，判斷幫助人對(duì)法益是否有保護(hù)義務(wù)。這一規(guī)則也不是為中立幫助行為獨(dú)特設(shè)立的，而是認(rèn)定犯罪的一個(gè)普遍性規(guī)則。刑法中的保護(hù)義務(wù)主要來源于刑法設(shè)定禁止性規(guī)范，顯而易見的是，假如沒有禁止性規(guī)范，在罪刑法定主義下自然就不存在任何犯罪。其他兩個(gè)子規(guī)則都有相同的問題，限于篇幅，于此不再贅述。

四、中立的幫助行為刑事處罰的認(rèn)定規(guī)則

根據(jù)我國通說，主客觀相統(tǒng)一，是行為人的行為構(gòu)成犯罪不可或缺的要素。中立的幫助行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)滿足主客觀相統(tǒng)一原則?；谶@一原則，筆者認(rèn)為，中立幫助行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)必備要件：(1)客觀上，中立幫助行為是為實(shí)施犯罪活動(dòng)者服務(wù)的，并且對(duì)法益侵害結(jié)果有促進(jìn)作用；(2)主觀上，幫助者與實(shí)行犯罪者具有明確的意思聯(lián)絡(luò)，或者具有促進(jìn)他人犯罪的意思[10]。意思聯(lián)絡(luò)側(cè)重正犯與共犯之間的雙向犯意聯(lián)系；而促進(jìn)意思，則強(qiáng)調(diào)幫助犯的主觀責(zé)任基礎(chǔ)可以是單方面推進(jìn)他人實(shí)施犯罪的意圖與心態(tài)。換言之，片面的幫助犯也構(gòu)成幫助犯。

1. 主觀上的認(rèn)定

在主觀上，幫助者與正犯存在意思聯(lián)絡(luò)可以構(gòu)成共同犯罪，對(duì)這種情形，應(yīng)當(dāng)不存在爭(zhēng)議。存在爭(zhēng)議的是，幫助人只有單方面促進(jìn)意思能否構(gòu)成幫助犯的情形。這涉及的是片面的幫助犯能否構(gòu)成幫助犯的問題。對(duì)此，我國傳統(tǒng)刑法理論給出的答案是否定的。依照我國刑法第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。據(jù)此，刑法理論通說認(rèn)為，所謂共同犯罪的故意，是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己是和他人配合共同實(shí)施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度[11]。如果在共同犯罪的主觀認(rèn)定上堅(jiān)持這一觀點(diǎn)，那么僅有單方面促進(jìn)他人犯罪的意思，則不可能構(gòu)成幫助犯。

但在實(shí)踐中，刑法如果完全對(duì)片面幫助行為放任自流，恐怕會(huì)難以滿足人們的法感情，長(zhǎng)此以往，亦可能引起社會(huì)公眾對(duì)刑法的不信任情緒。理由在于，首先，片面的幫助行為在社會(huì)上并不鮮見，但刑法又缺乏對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的規(guī)范。例如，甲欲殺乙，乙的仇人丙見甲在追趕乙，在甲不知情的情況下，丙在乙必經(jīng)的路段放置一根木頭。乙跑過時(shí)被木頭絆倒后被甲殺死。再如，乙發(fā)現(xiàn)甲將要侵入丙家盜竊，在甲不知情的情況下，主動(dòng)為甲望風(fēng)，并且拖延丙回家時(shí)間。待甲竊取財(cái)物從丙家出來后，乙才離開。在這兩種場(chǎng)合，如果否認(rèn)片面的幫助犯，就意味著丙和乙的行為不構(gòu)成犯罪，這種結(jié)果難以讓人接受。其次，片面的幫助行為具有較大的社會(huì)危害性。在上述兩例中，丙和乙的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均發(fā)揮了重要作用。如果丙不放置木頭，乙就可能不會(huì)被甲殺死；如果乙不拖延丙回家時(shí)間，甲的盜竊行為就很可能不能得逞。因此，為避免不當(dāng)放縱犯罪的危險(xiǎn)，有學(xué)者嘗試對(duì)共同犯罪理論作出了修正，主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面共犯，并且提出，是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性。“如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪?！盵6]435這一解釋將片面共犯合理地涵括到了共犯范圍之內(nèi)，有利于解決對(duì)某些行為的定罪難題，應(yīng)當(dāng)說有值得肯定之處。日本的通說及判例都對(duì)片面幫助犯持肯定的態(tài)度[12]。據(jù)此，在中立幫助犯主觀層面的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)一步擴(kuò)大到單方的促進(jìn)意思上。

2. 客觀方面的認(rèn)定

中立的幫助行為構(gòu)成犯罪。在客觀方面，我國司法實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為，只要幫助者的幫助行為合乎規(guī)則地促進(jìn)正犯行為和結(jié)果的行為，就應(yīng)作為幫助犯進(jìn)行定罪處罰。但是，如果中立的幫助行為的處罰完全遵循這一原則，就沒有必要把它單獨(dú)從幫助犯中分離出來討論了。而且，正如有學(xué)者指出的，此類意見似乎忽視了部分幫助行為屬于具有反復(fù)繼續(xù)性、非針對(duì)特定對(duì)象性、匿名性、業(yè)務(wù)交易性、日常生活性的中立行為。如果一概作為幫助犯處罰，可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大幫助犯的處罰范圍。鑒于此，該學(xué)者主張從另一進(jìn)路來認(rèn)定成立犯罪的客觀方面，即應(yīng)當(dāng)以幫助行為是否制造法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)為核心確立中立幫助犯的客觀責(zé)任基礎(chǔ)[8]。詳言之，中立的幫助行為制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立幫助犯罪；如果風(fēng)險(xiǎn)是法律所容許的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為是合法的。但這一觀點(diǎn)的弊端，前文已經(jīng)作過簡(jiǎn)要論述，并且認(rèn)為是不可取的。而且，在此需要提出的是，假如揭開“客觀歸責(zé)”這一名稱的外衣而去把握實(shí)質(zhì)的話，所謂制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)就相當(dāng)于中立的幫助行為對(duì)法益侵害有促進(jìn)作用。這跟我國傳統(tǒng)實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)沒有本質(zhì)區(qū)別。實(shí)際上，客觀歸責(zé)理論不過是用另一套理論話語給我國實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)作了佐證。因此，本文的觀點(diǎn)是，既然用我國自己的理論可以解決，完全沒有引用一些炫目的國外理論標(biāo)簽來給體系內(nèi)部制造不必要的混亂。

那么，如何界定中立幫助行為的在客觀方面的處罰規(guī)則呢？本文認(rèn)為，傳統(tǒng)司法實(shí)務(wù)中的處理方法總體上沒有太大的不妥之處。在客觀方面，傳統(tǒng)方法以中立行為對(duì)結(jié)果產(chǎn)生的作用作為認(rèn)定依據(jù)，這種觀點(diǎn)雖然趨于保守，但邏輯相對(duì)清晰，也比較容易認(rèn)定。當(dāng)然，中立幫助行為畢竟不同于一般的幫助行為，這也決定了對(duì)這一規(guī)則還需要作進(jìn)一步修正。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，中立行為是否構(gòu)成犯罪，客觀上應(yīng)當(dāng)“從該行為是否導(dǎo)致了正犯結(jié)果的重大變更，是否強(qiáng)化了正犯行為侵害力度的角度”來確定。至于幫助犯對(duì)結(jié)果產(chǎn)生的影響怎么認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用相當(dāng)因果關(guān)系來判斷，即從社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)，站在事后的立場(chǎng)來考察[13]。但是，這種觀點(diǎn)也有弊端。其一，這種觀點(diǎn)確定的幫助犯成立條件太過于嚴(yán)苛，會(huì)導(dǎo)致處罰的范圍縮小。比如，在類似于出租車司機(jī)明知乘客欲圖殺人，仍將乘客載至現(xiàn)場(chǎng)的場(chǎng)合。在現(xiàn)代生活中，出租車出行具有極大的可選擇性，按照社會(huì)的一般觀念，不太可能認(rèn)為載客行為導(dǎo)致了正犯結(jié)果的重大變更。但將這種行為出罪，恐怕又是不合理的。其二，這種觀點(diǎn)實(shí)際大致相當(dāng)于前文綜合說的第三個(gè)要素“幫助行為對(duì)法益侵害所起作用的大小”。該觀點(diǎn)的發(fā)展之處在于，其對(duì)何為“所起作用的大小”作了進(jìn)一步探索，即運(yùn)用社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)判斷幫助行為是否導(dǎo)致了正犯結(jié)果的重大變更。但問題是，何為一般經(jīng)驗(yàn)，仍缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，筆者認(rèn)為，中立幫助行為的處罰范圍在客觀上還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。

事實(shí)上，中立幫助行為的處罰范圍在客觀上不甚明確，其癥結(jié)在于，理論界對(duì)日常行為的認(rèn)識(shí)還只停留在概念上，只是出于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為刑法不應(yīng)當(dāng)過于限制日常行為。要破除這一癥結(jié)，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于通過比較法益的方式來判斷中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯。眾所周知，保護(hù)優(yōu)越的法益，是現(xiàn)代刑法永恒不變的價(jià)值追求。中立幫助行為的處罰范圍，歸根結(jié)底也應(yīng)當(dāng)通過法益權(quán)衡來決定，即如果中立的幫助行為造成的法益侵害大于國民在某個(gè)特殊場(chǎng)合行動(dòng)自由的法益，那么行為人就應(yīng)該成立幫助犯并且被處罰；反之，則不能定罪處罰。在這里，特殊場(chǎng)合行動(dòng)自由的法益指的是什么，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件進(jìn)行判斷。以出租車司機(jī)載客為例，這里的法益是指公民的行動(dòng)自由以及市場(chǎng)交易自由。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，秩序和自由都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的兩個(gè)重要品格。但是，在我國的刑法規(guī)范中，對(duì)這兩者的保護(hù)卻多少呈現(xiàn)出失衡的狀況。一個(gè)鮮明的表現(xiàn)是，刑法分則里以市場(chǎng)秩序法益作為保護(hù)客體的條文很多，而以自由法益為保護(hù)對(duì)象的條文卻屈指可數(shù)?？墒牵刃蚝妥杂赏ǔ＞拖褚粚?duì)孿生概念，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑也是至關(guān)重要的。因此，在認(rèn)定出租車載客的中立行為構(gòu)成幫助犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)將市場(chǎng)交易自由的法益考慮進(jìn)去。在這一理論下，假如實(shí)行犯侵害的法益大于公民的行為自由與市場(chǎng)交易的自由，就可能認(rèn)定為幫助犯，反之則不能。顯然，與通常認(rèn)定共犯的理論相比，法益比較提高了中立幫助行為的入罪門檻，這也是中立幫助犯成立犯罪要求情節(jié)嚴(yán)重或者“導(dǎo)致正犯結(jié)果的重大變更”的原因?；蛟S有人質(zhì)疑：公民的行動(dòng)自由以及市場(chǎng)交易自由與公民個(gè)人的其他法益孰輕孰重，是難以比較的。但是，這是法益理論面臨的一般問題，而不是筆者提出的觀點(diǎn)所面臨的特有的問題；質(zhì)疑筆者主張的觀點(diǎn)中的法益難以比較，實(shí)際也是質(zhì)疑法益理論生存的基石缺乏牢固性。假如認(rèn)同法益理論的合理性，那么也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)本文的觀點(diǎn)具有合理性。

五、余論：對(duì)中立幫助行為正犯化的簡(jiǎn)要評(píng)析

在《刑法修正案(九)》中，立法者對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的中立幫助行為作了正犯化處理，比如，該修正案第28條增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為顯然屬于中立幫助行為，但是基于本條立法，如果行為人(正犯)利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施實(shí)施的行為滿足了刑法明文規(guī)定的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可能承擔(dān)正犯責(zé)任，而不僅僅是承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。這樣的技術(shù)處理，實(shí)際上擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。因?yàn)?，在司法?shí)踐中，刑法一般不處罰幫助犯的幫助行為，但在幫助行為正犯化后，這部分行為就演變成了普通的可罰的幫助犯。可見在這個(gè)問題上，刑法的處罰面又作了進(jìn)一步延伸。但應(yīng)當(dāng)說，這種延伸具有一定的合理性。

一般而言，我們主張適當(dāng)縮限某類中立幫助行為的處罰范圍。但是，如果處罰某類中立幫助行為造成的損害遠(yuǎn)大于不處罰所獲得的利益，那么，就沒有必要繼續(xù)對(duì)該類中立幫助行為的處罰采取保守的態(tài)度。事實(shí)上，立法者將網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的中立幫助行為正犯化，正是權(quán)益考量的結(jié)果?；谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)的覆蓋范圍廣泛這一特征，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，必然會(huì)造成重大損害。換言之，信息網(wǎng)絡(luò)中的這種中立幫助行為具有很大的社會(huì)危害性。為加強(qiáng)對(duì)這類行為的懲治與震懾，有必要對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為加強(qiáng)監(jiān)管。而立法者通過立法將中立幫助行為正犯化，充分發(fā)揮刑法的規(guī)制機(jī)能，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出正確的引導(dǎo)，這種立法是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律和刑事立法原理的。

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