劉司墨

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題迷思

“雙重詐騙”案件在金融領(lǐng)域多發(fā)，此類案件主要圍繞擔保貸款而衍生出組合式的犯罪行為結(jié)構(gòu)。其主要表現(xiàn)形式是：行為人（即借款人）采用詐騙手段騙取第三人的擔保，再以該擔保掩蓋行為人無法滿足申請條件的事實向銀行或金融機構(gòu)申請貸款，行為人獲取貸款后拒不歸還、逃避歸還進而導(dǎo)致相關(guān)金融機構(gòu)或第三人遭受財產(chǎn)損失。這種復(fù)雜的法律關(guān)系使違法性認定變得異常模糊，復(fù)合型的手段行為似乎超越了合同詐騙罪或貸款詐騙罪任意一種行為構(gòu)造。因該行為方式的復(fù)合性，使得理論定性聚訴不休。第一種理論認為，只有當相關(guān)金融機構(gòu)未主張對行為人或擔保人的債權(quán)時，前者才應(yīng)承擔最終的損害后果，行為人構(gòu)成對金融機構(gòu)的貸款詐騙罪。第二種理論認為，只要相關(guān)金融機構(gòu)主張了對行為人或擔保人的債權(quán)，就意味著擔保人作為連帶責任人應(yīng)承擔最終的財產(chǎn)損失，此時損害風險轉(zhuǎn)嫁于擔保人，行為人構(gòu)成對擔保人的合同詐騙罪。第三種理論近乎是前述兩種理論的中和，行為人騙取第三人的擔保構(gòu)成對第三人的合同詐騙罪，利用騙取擔保獲取貸款的行為構(gòu)成對金融機構(gòu)的貸款詐騙罪。上述三種理論差異導(dǎo)致司法機關(guān)在案件認定與處理時易產(chǎn)生分歧，從而出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。因此，合理界定騙取擔保獲取金融機構(gòu)貸款的行為對于理論和實踐均會產(chǎn)生重要的現(xiàn)實意義。筆者以典型生效裁判為例，就該類行為展開討論，以期利于金融犯罪的預(yù)防與懲治。

二、生效裁判與各方觀點

（一）生效裁判

被告人呂某營在某市鋁制品銷售處負責經(jīng)營業(yè)務(wù)。2013年9月前，被告人為呂某昌等人擔保大量高利貸債務(wù)，致使其無力繼續(xù)經(jīng)營。2013年9月，被告人呂某營隱瞞負有大量債務(wù)的事實，虛構(gòu)貸款用途，偽造了鋁制品銷售處與某金屬材料銷售有限公司的《工業(yè)產(chǎn)品購銷合同》，騙取山東益銘投資擔保有限公司（后稱：益銘擔保公司）的信任，為自己在曲阜市農(nóng)村信用合作聯(lián)社貸款30萬元，由益銘擔保公司提供連帶擔保。被告人呂某營在收到貸款后，款項用于償還債務(wù)、發(fā)放工人工資等。呂某營在貸款到期后，未積極為貸款合同履約創(chuàng)造條件，而是輾轉(zhuǎn)外地逃匿。2016年9月15日，被告人在浙江省寧波市被當?shù)嘏沙鏊窬カ@。①山東省曲阜市人民法院刑事判決書（2017）魯0881刑初34號。

（二）各方觀點

1. 行為人構(gòu)成合同詐騙罪

首先，被告人呂某營在簽訂、履行合同過程中實施了欺騙行為。在與益銘擔保公司簽訂擔保合同之前，被告人呂某營隱瞞了對外大量擔保借款的事實。隨后，被告人虛構(gòu)貸款用途，偽造《工業(yè)產(chǎn)品購銷合同》以騙取擔保公司的信任。其次，被告人無實際履約能力。被告人在辦理貸款時，對外負有大量擔保的借款，且反擔保的呂某昌、宋某利亦無實際履約能力。貸款發(fā)放到位后，被告人將該款用于償還借款、支付工資，未按照合同約定購買鋁錠進行生產(chǎn)經(jīng)營。受擔保債務(wù)影響，被告人已無實際履約能力。再次，被告人到期沒有歸還擔?？铐?。呂某營在貸款到期后，未積極為擔保合同履約創(chuàng)造條件，而是輾轉(zhuǎn)外地逃匿，至其被抓獲歸案時近三年之久，足以說明其主觀上具有不履約的故意。最后，擔保人承擔了詐騙行為的損害結(jié)果，理應(yīng)成為本案的被害人。擔保人在自己所有物上設(shè)置義務(wù)負擔，實際將銀行追償風險轉(zhuǎn)嫁于自身，從而使得擔保本身成為財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)性利益受損當然是法益危殆化的一種具體表現(xiàn)。

2. 行為人構(gòu)成貸款詐騙罪

首先，被告人騙取益銘擔保公司的信任意在利用連帶擔保獲取農(nóng)村信用社的貸款，被害人是金融機構(gòu)而不是合同對方當事人。刑法第193條規(guī)定，貸款詐騙罪的行為對象是銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款。②中國人民銀行1994年發(fā)布的《金融機構(gòu)管理規(guī)定》指出，我國的非銀行金融機構(gòu)包括城市信用社、農(nóng)村信用社、郵政儲蓄機構(gòu)、保險公司、證券公司等中國人民銀行認定的其他從事金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)。本案中的農(nóng)村信用社屬于合法設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的“其他金融機構(gòu)”，可以充當本罪的被害人［1］521。其次，被告人實施了貸款詐騙罪的手段行為。《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五類情形，以欺詐手段訂立損害國家利益的合同歸于無效。本案中行為人與信用社簽訂的貸款合同因損害了國家貸款管理秩序而歸于無效，由于擔保合同是從合同，應(yīng)依附于主民事法律關(guān)系同屬無效。行為人不符合貸款申請條件，編造虛假貸款資質(zhì)屬于貸款詐騙罪中兜底條款的“其他行為”。最后，被告人已經(jīng)獲取信用社貸款，破壞了貸款秩序，侵害了金融機構(gòu)的財產(chǎn)，產(chǎn)生了貸款詐騙罪的危害結(jié)果。

3. 行為人對擔保人成立合同詐騙罪，對農(nóng)村信用社成立貸款詐騙罪

第一，擔保物權(quán)是可轉(zhuǎn)移性的財產(chǎn)性利益，行為人采取詐騙行為將擔保財物的變價風險轉(zhuǎn)嫁給擔保人，權(quán)利人可通過拍賣、變賣等方式從所得價款中優(yōu)先受償，擔保人成為事實上的被害人［2］。呂某營利用偽造的《工業(yè)產(chǎn)品購銷合同》使擔保公司陷入了認識錯誤，擔保公司由此與信用社簽訂了擔保合同，將自己的財產(chǎn)性利益置于隨時受損的危險之中。由于行為人取得財產(chǎn)之后逃匿于外地，信用社行使該擔保權(quán)利使財產(chǎn)法益的危殆化質(zhì)變?yōu)楝F(xiàn)實的損害結(jié)果，擔保人對貸款債務(wù)清償承擔連帶責任，成為本案的最終受害者。行為人騙取擔保的行為構(gòu)成合同詐騙罪。第二，行為人騙取擔保人信任后對金融機構(gòu)行騙，雖然沒有直接造成財產(chǎn)損失，但行為人非法占有貸款、拒不歸還的事實會使金融機構(gòu)發(fā)放貸款的目的自始至終不能實現(xiàn)，也不能順利收回貸款。銀行發(fā)放貸款的目的不是為了實現(xiàn)自己的擔保物權(quán)，而是從貸款人手中及時收回貸款及應(yīng)得利息，以保障銀行的流轉(zhuǎn)、運作。行為人的貸款詐騙行為既使銀行無法收回約定的貸款，又使其承擔了額外的貸款利息損失，實質(zhì)上屬于財產(chǎn)損失的范疇。因此，行為人利用騙取的擔保使金融機構(gòu)對貸款人的資質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識，進而發(fā)放貸款造成信貸損失的行為應(yīng)當構(gòu)成貸款詐騙罪。如果認定行為構(gòu)成數(shù)罪，必然涉及罪數(shù)關(guān)系的探討。有學(xué)者認為，騙取擔保的行為（前行為）侵犯的法益是合同對方當事人的財產(chǎn)權(quán)和市場經(jīng)濟秩序，詐騙銀行的行為（后行為）侵犯的法益是銀行財產(chǎn)所有權(quán)及國家貸款管理秩序，二者法益具有明顯的界限，該行為應(yīng)實行數(shù)罪并罰［3］。有學(xué)者認為，前行為是手段行為，后行為是目的行為，二行為之間存在牽連關(guān)系，應(yīng)按照牽連犯的原則處理［4］。

三、行為定性

司法實踐中常以“財產(chǎn)損失承擔方”作為甄別罪行的主要標尺，若實際損失承擔者是銀行或金融機構(gòu)，行為應(yīng)認定為貸款詐騙罪；若實際損失承擔者是擔保人，行為應(yīng)認定為合同詐騙罪。筆者認為這一評價方式存在明顯的法理缺陷，不應(yīng)為實務(wù)界所提倡。同時，數(shù)罪說曲解了前行為的危害結(jié)果及其法益侵害性，割裂了概括故意與主觀目的之間的關(guān)系，法理依據(jù)亦不牢靠。筆者認為，該行為應(yīng)認定為貸款詐騙罪一罪。

（一）行為不宜認定為合同詐騙罪

1. 以損害后果反推主觀目的背離主客觀相統(tǒng)一原則

判定行為人的非法占有目的，不能僅著眼于損害后果，還須參考行為前、中、后的各種已知事實因素。行為時的事實判斷包括行為人是否滿足合同詐騙罪的主體資格，行為人在簽訂、履行合同過程中是否實施了詐騙行為，對方當事人是否陷入認識錯誤交付財物或喪失對財物的處分權(quán)益。行為前的事實判斷包括行為人是否具有履行合同的能力，行為人履行合同是否獲得了充足擔保。行為后的事實判斷包括行為人有無履行合同義務(wù)的行為，行為人取得財物后具體的處置情況。當然，已知的客觀事實固然能夠發(fā)揮主觀目的推定功能，但實務(wù)中同樣不能忽視行為人口供對認定目的要素的影響。在此類行為中，根據(jù)行為的損害后果可以推知行為人對擔保公司遭受財產(chǎn)損失具有概括認識，但同時不能否認行為人非法占有銀行貸款的目的。如果用前者的概括認識遮掩后者的非法占有目的，勢必掩蓋了行為人可能具有貸款詐騙罪的主觀要件。

2. 以損害后果作為界分標準不利于行為性質(zhì)的闡釋

其一，損害后果標準使合同詐騙罪失去存在的正當性。該詐騙行為使銀行遭受財產(chǎn)損失時銀行充當直接被害人，將行為定性為貸款詐騙罪毋庸置疑。然而在實務(wù)中，當行為人不履行還款義務(wù)時，金融機構(gòu)往往會利用自己的優(yōu)勢地位向擔保人主張擔保責任，將業(yè)務(wù)風險轉(zhuǎn)嫁給擔保人。金融機構(gòu)不會遭受財產(chǎn)損失，擔保人應(yīng)承擔連帶責任負擔金融機構(gòu)的實際損失。可以說，出貸人的損失由擔保人來填補，擔保人的財產(chǎn)直接流向出貸人并非流向行為人，這并不符合詐騙罪的相對性要件。詐騙罪的相對性指行為人取得財產(chǎn)與被害人遭受損失之間應(yīng)具有對應(yīng)關(guān)系，“取得財產(chǎn)”與“受損財產(chǎn)”均指向同一財產(chǎn)。行為人欺騙出貸人取得財產(chǎn)，“取得的財產(chǎn)”是金融機構(gòu)的貸款，擔保人由于民事追償遭受損失，“受損財產(chǎn)”是擔保人的財產(chǎn)，二者并不符合詐騙罪的相對性要件，因而以合同詐騙罪論處存在解釋障礙。其二，合同詐騙罪與貸款詐騙罪不兼容易增加貸款詐騙罪的犯罪黑數(shù)。金融機構(gòu)向擔保人追償這一風險轉(zhuǎn)嫁行為使得金融機構(gòu)承認了貸款合同和擔保合同的有效性，行為人獲取銀行貸款的行為非罪化，從而成為普通的民事欺詐行為。即使擔保人提起了刑事訴訟程序，也只能以合同詐騙罪對案件定性，金融機構(gòu)完全可以置身事外。但在事實上，若行為人具有貸款詐騙罪的目的，并以騙取的擔保合同作為工具實施貸款詐騙行為，金融機構(gòu)卻通過風險轉(zhuǎn)嫁消除了貸款詐騙罪的追責可能，會大為增加貸款詐騙罪的犯罪黑數(shù)，影響司法機關(guān)對犯罪分子的定罪處罰［5］。

（二）行為不宜認定為數(shù)罪

1.前行為不構(gòu)成合同詐騙罪或詐騙罪

依上文所述，騙取擔保人信任的行為不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人不應(yīng)成立對擔保人的合同詐騙罪。退一步來講，騙取信任的行為是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件？筆者對這一觀點同樣持否認態(tài)度。其一，在行為人獲取銀行貸款之前，該行為缺失詐騙罪的結(jié)果要件。詐騙罪要求行為人取得財物或財產(chǎn)性利益從而使被害人財產(chǎn)受損，行為人騙取擔保人信任之時擔保人尚未與金融機構(gòu)簽訂擔保合同，行為人在這一騙取過程中未獲得任何財物或財產(chǎn)性利益，缺失詐騙罪的結(jié)果要件。其二，在行為人獲取銀行貸款之后，因騙取擔保人信任而導(dǎo)致其擔保利益受損的結(jié)果是行為的附隨結(jié)果，不具有可罰性。擔保人的財產(chǎn)性利益基于貸款合同而設(shè)立，依附于銀行對借出貸款的所有權(quán)，其法益具有附隨性、共生性、蓋然性。當貸款所有權(quán)受損時，財產(chǎn)性利益也必然處于危殆境地。行為人獲取銀行貸款的行為侵害了銀行的貸款所有權(quán)，擔保人的財產(chǎn)性利益因風險轉(zhuǎn)嫁而受損的事實是違法狀態(tài)的延續(xù)，是危害結(jié)果的附隨結(jié)果，不會侵犯新的財產(chǎn)法益而擴大法益受損范圍，也不會加重原法益受損程度提升行為的可罰性，因而受損事實不具有法益侵害性，當然屬于不可罰的非罪行為。若強行評價這種蓋然性的結(jié)果，會違反“禁止重復(fù)評價”原則。例如，行為人盜竊財物后窩藏財物的行為并未侵犯新的法益，也未提升對財物法益的侵害性，無須評價為新的犯罪行為。盜竊財物的結(jié)果可包容評價窩藏贓物的結(jié)果。需要注意的是，行為人間接造成擔保人財產(chǎn)受損的事實具有蓋然性，當銀行不對擔保人主張權(quán)利或因客觀原因無法對其主張權(quán)利時，則擔保人的財產(chǎn)不會因之受損。同時，若出現(xiàn)了擔保人財產(chǎn)受損的情況，也不能將其認定為不可罰的事后行為。不可罰的事后行為是行為人在犯罪行為發(fā)生后實施的不具有刑事可罰性的行為，行為主體是原行為人或與之成立共犯關(guān)系的他人［6］。金融機構(gòu)向擔保人主張擔保責任意在行使自己的合法權(quán)利，屬于正常的民事行為，不是事后不可罰行為。

2. 多重主觀目的不應(yīng)脫離概括故意

當行為人僅具有非法占有貸款資金的目的時，構(gòu)成貸款詐騙罪。當行為人僅具有非法占有擔保人財產(chǎn)性利益的目的時（目的一），行為人騙取貸款后仍須做出逃避歸還貸款的行為，否則行為人不可能直接排除并成功利用擔保人的財產(chǎn)性利益，實現(xiàn)前述非法占有目的。①根據(jù)通說，非法占有目的包括排除意思和利用意思。排除意思，指行為人排除權(quán)利人的權(quán)利，將他人財物或財產(chǎn)性利益作為自己的所有物或財產(chǎn)性利益；利用意思，指遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。本文所指的排除意思是，行為人具有排除擔保人擔保利益的排除意思和利用、處分該擔保利益的利用意思。由此可以推導(dǎo)出，在后述情況下行為人必然受到非法占有貸款資金的目的指引（目的二），目的一必然能夠被目的二支配。在本文所討論的行為性質(zhì)中，目的一單獨存在根本不可能構(gòu)成詐騙類犯罪，只可能發(fā)生犯意轉(zhuǎn)化，最終構(gòu)成合同詐騙罪和騙取貸款罪的數(shù)罪。換言之，目的一只能依附于目的二，而目的二可以獨立存在。行為人具有目的二構(gòu)成貸款詐騙罪是不爭的事實，關(guān)鍵在于目的一與目的二同時存在時應(yīng)如何認定行為人的主觀內(nèi)容，這就涉及概括故意理論。概括故意是不確定故意的一種類型，這種不確定性只限于認識因素而與意志因素無關(guān)。在認識因素中，行為人的認識內(nèi)容是不特定的，但認識程度是確定的，即行為人認識到行為實施之后必然會產(chǎn)生同種類型的危害結(jié)果，只不過對危害結(jié)果的承受主體沒有明確的認識。在本行為中，行為人同時具有目的一、目的二兩種主觀目的，勢必認識到行為可能會造成一定財產(chǎn)損失，但無法確定最終承受主體究竟是金融機構(gòu)還是擔保人。由于目的一對目的二的依附關(guān)系，二者應(yīng)統(tǒng)一于概括的故意。綜上，騙取擔保與詐騙貸款的故意應(yīng)統(tǒng)攝為一個概括故意，并結(jié)合客觀行為內(nèi)容認定行為符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。如果貿(mào)然將兩種故意割裂開來，從主觀向客觀推導(dǎo)，必然使整個詐騙行為分裂為兩個階段從而構(gòu)成數(shù)罪。

（三）行為應(yīng)認定為貸款詐騙罪

1. 貸款詐騙罪的行為構(gòu)造

刑法中的行為指受意志支配、具有社會意義的人的外部表現(xiàn)形式，包括作為和不作為，屬于客觀構(gòu)成要件要素［7］。手段行為是行為的下轄概念，指行為人為實現(xiàn)其自由意志所采取和依靠的各類措施及方式，其表現(xiàn)形式更為直觀化和類型化。探討貸款詐騙罪的手段行為，需要對客觀要件內(nèi)的行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系、既遂形態(tài)等因素進行全方位的解構(gòu)，以輔助手段行為的認定。一般認為，貸款詐騙罪的行為流程是行為人采取欺騙手段使銀行或金融機構(gòu)的工作人員陷入認識錯誤。工作人員基于錯誤認識發(fā)放貸款，行為人或第三人取得貸款后使該銀行或金融機構(gòu)遭受財產(chǎn)損失。第一，行為對象須為銀行或其他金融機構(gòu)主管貸款發(fā)放的工作人員。盡管領(lǐng)導(dǎo)人員形式上可能會主管相關(guān)的貸款發(fā)放工作，但在實際審核貸款人貸款資質(zhì)的過程中，該領(lǐng)導(dǎo)人員并未具體參與，其命令行為屬于違反國家規(guī)定發(fā)放貸款的濫用職權(quán)行為，應(yīng)當處以違法發(fā)放貸款罪。第二，主管貸款發(fā)放的工作人員應(yīng)陷入認識錯誤。行為人采用的欺騙行為應(yīng)達到以下兩種效果：貸款人本不符合貸款條件，工作人員誤認為貸款人具有貸款條件；貸款人符合貸款條件但具有“非法占有貸款”的目的，工作人員誤認為行為人不具有“非法占有目的”。第三，既遂數(shù)額應(yīng)采“實際控制說”。既遂數(shù)額應(yīng)以行為人實際控制數(shù)額或金融機構(gòu)實際墊付數(shù)額為準，具體表現(xiàn)為行為人將資金轉(zhuǎn)入借款人或第三人開立的存款賬戶、銀行或金融機構(gòu)，與行為人達成貸款協(xié)議后為行為人的經(jīng)濟活動墊付約定資金［8］。

《刑法》規(guī)定了五種不同形態(tài)的貸款詐騙手段，并設(shè)置了具有同質(zhì)性的兜底條款：（1）行為人編造引進資金、項目等虛假理由。《商業(yè)銀行法》第35條規(guī)定，商業(yè)銀行從事貸款業(yè)務(wù)時應(yīng)當嚴格審查借款人的借款用途、償還能力等借貸情況。在該行為內(nèi)容中，行為人往往通過編造虛假的借貸理由實施詐騙［9］?！熬幵焯摷倮碛伞庇袃蓪雍x，一種是行為人捏造根本不存在的虛假事實，例如捏造虛假的投資項目實施詐騙行為；另一種是捏造不實的借貸條件，例如行為人雖擁有一定資產(chǎn)但早已失去了償債能力，通過夸大自有資產(chǎn)的方式實施詐騙行為。（2）行為人使用虛假的經(jīng)濟合同。實務(wù)中，虛假合同專指合同本身是虛假的，甄別虛假合同的核心手段是判斷合同內(nèi)容是否具有真實性。偽造、變造、無效的合同基本上都是內(nèi)容不真實的合同。合同中的當事人、標的物、合同價款、履行地點、履行方式等內(nèi)容只要有一項不真實，就應(yīng)當認定該合同是虛假的。（3）行為人使用虛假的證明文件。同“虛假合同”相似，本行為內(nèi)容的核心判斷要點是證明文件是否具有虛假性。若行為人偽造、變造或使用作廢、過期等不具有法律效力的資產(chǎn)評估報告、擔保函、企業(yè)債券等證明文件，均應(yīng)認定為“使用虛假的證明文件”［10］。當然，行為人違背第三人意愿使用第三人的證明文件，亦應(yīng)當認定該證明文件具有虛假性。（4）行為人使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保。使用虛假產(chǎn)權(quán)證明行為和重復(fù)擔保行為是兩種不同的手段行為，因為前者重視產(chǎn)權(quán)本身的虛假性，后者重視重復(fù)擔保行為的虛構(gòu)性。只要產(chǎn)權(quán)證明不能真實反映民事主體的經(jīng)濟狀況或償債能力，該產(chǎn)權(quán)證明便具有虛假性。（5）行為人超出抵押物價值重復(fù)擔保。這一行為方式主要體現(xiàn)為行為人重復(fù)使用同一個所有物作為抵押物向銀行申請貸款，重復(fù)擔保行為已經(jīng)超出了抵押物的價值總額［1］527。刑法懲罰的不是抵押物經(jīng)濟價值的虛假性，而是懲罰行為人重復(fù)擔保造成超額抵押的行為。（6）行為人實施了其他詐騙貸款的行為。設(shè)置兜底條款可以提高罪名的適應(yīng)性、穩(wěn)定性和靈活性，刑法可始終跟進社會的發(fā)展變化，保持一定的規(guī)制張力［11］。上述五種手段行為大體上反映了行為的虛假性和虛構(gòu)性，只要其他方法符合這一相當?shù)纳鐣：π?，該行為就可能屬于詐騙行為。

2. 行為符合貸款詐騙罪的基本構(gòu)造

第一，騙取擔保獲取貸款的行為應(yīng)屬于貸款詐騙罪兜底條款中的行為?！缎谭ā返?93條規(guī)定貸款詐騙罪的手段行為包括編造虛假理由、使用虛假合同、使用虛假證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保、超出抵押物價值重復(fù)擔保。盡管騙取擔保人信任由其提供的擔保合同并非虛假合同，所指向的擔保財產(chǎn)也并非虛假的產(chǎn)權(quán)，但由于騙取行為隱瞞了行為人的貸款資質(zhì)、財產(chǎn)狀況、經(jīng)營狀況等其他證明其具有履行還款義務(wù)能力的事項，這一騙取行為本身具有虛假性，屬于兜底條款中規(guī)定的行為。實務(wù)中貸款詐騙手段愈加多樣化、組織化、智能化，刑法不可能詳盡列舉每一種詐騙手段，設(shè)置兜底條款可使刑法保持一定的規(guī)制張力。雖然，筆者主張本行為構(gòu)成貸款詐騙罪，但不贊同將貸款合同和擔保合同認定為無效合同。就本案來看，由于擔保公司給農(nóng)村信用社提供了充足的擔保，信用社基于交易慣例簽訂貸款合同時風險已轉(zhuǎn)嫁給擔保公司，國家利益并未受損，貸款合同和擔保合同均是有效合同。復(fù)言之，該行為之所以能夠成為兜底條款的行為，是因為行為人虛構(gòu)了不具有貸款申請資格的事實，隱瞞了騙取擔保人信任的真相，行為手段具有虛假性、虛構(gòu)性。

第二，騙取擔保人信任的行為是貸款詐騙罪的著手行為。實行著手在理論中素有爭論，學(xué)界一般以客觀說為通說。形式的客觀說認為，著手指開始實施“構(gòu)成要件的行為及與其相接連的行為”，或“在犯罪計劃中前置于構(gòu)成要件行為的行為”。形式的客觀說使犯罪成立的時期過于延遲，不當限制了刑法的處罰范圍［12］。相比較形式客觀說，實質(zhì)客觀說更為合理。實質(zhì)的客觀說認為，實行著手是對構(gòu)成要件中的結(jié)果發(fā)生具有現(xiàn)實危險性的行為，當行為對法益侵害的危險性恰好達到具體程度時，該行為就屬于實行著手。實質(zhì)客觀說的程度標準為：（1）行為容易且必要地引起危害結(jié)果的發(fā)生；（2）行為與引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為之間具有密接性，即在時間、場所等方面具有接近性；（3）行為之后接續(xù)實施的犯罪計劃處于正在進行時［12］。在騙取貸款行為中，著手意味著行為具有了法益侵害的緊迫性。當行為人騙取擔保人信任、虛構(gòu)自身符合貸款申請的條件時，就已對金融機構(gòu)的貸款資金和擔保人的財產(chǎn)性利益造成了現(xiàn)實的威脅。如果沒有騙取信任后的債務(wù)擔保，金融機構(gòu)就不會輕易批準貸款合同。再者，騙取擔保人信任的行為同騙取貸款、拒不返還貸款的構(gòu)成要件行為具有密接性，騙取貸款、拒不返還的結(jié)果必定使金融機構(gòu)或擔保人遭受財產(chǎn)損失。若行為人已經(jīng)獲得了擔保人的信任，但未向金融機構(gòu)提交財產(chǎn)證明，這只能說明行為人在犯罪計劃執(zhí)行過程中構(gòu)成犯罪中止或犯罪未遂，此時行為人已然符合實行著手的要件。

第三，行為人取得貸款時貸款詐騙罪既遂，事后財產(chǎn)處置行為是推定行為人非法占有貸款資金的事實因素而非構(gòu)成要件的結(jié)果要素。關(guān)于數(shù)額型財產(chǎn)犯罪，學(xué)界通常包括控制說、取得說、損失說三種學(xué)說。控制說主張行為人對權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)具有現(xiàn)實的控制力、支配力時行為既遂；取得說主張行為人取得權(quán)利人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益時行為既遂；損失說以權(quán)利人為視角，主張權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利遭受客觀損失時行為既遂。筆者認為，行為人實際控制權(quán)利人財產(chǎn)時表明已經(jīng)實現(xiàn)了非法占有目的，即已然實現(xiàn)了對被害人財產(chǎn)權(quán)利的排除和利用，優(yōu)于取得說和損失說。因此，當行為人取得貸款時發(fā)生了貸款的轉(zhuǎn)移占有，金融機構(gòu)的貸款資金所有權(quán)受到損害，擔保人的財產(chǎn)性利益危殆化擢升，行為現(xiàn)實地侵犯了被害人的財產(chǎn)法益，實現(xiàn)了非法占有貸款資金的目的，行為應(yīng)當被評價為既遂。行為人事后逃避歸還貸款、拒不履行還貸義務(wù)的行為不是貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，而是證明貸款人具備非法占有目的的事實因素。在實踐中，不能以行為人逃避歸還貸款作為行為既遂的標準。一方面，行為人逃避歸還貸款的認定存在疑惑，延期履行或替代品履行是否屬于逃避歸還貸款還無法得到理論證明。另一方面，逃避歸還貸款意味著既遂形態(tài)的冗長，只要在控制貸款至逃避歸還貸款前還款就可認定為實行終了的中止，這無疑是荒謬的。行為人取得貸款時金融機構(gòu)或擔保人的財產(chǎn)法益同時受到損害，犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，金融機構(gòu)、擔保人對行為人債務(wù)追償?shù)慕Y(jié)果并不是行為的直接危害結(jié)果。

第四，實際損失承擔者不影響貸款詐騙罪的認定。有觀點將實際損失承擔者作為本罪的被害人，進而反推行為人可能構(gòu)成合同詐騙罪或貸款詐騙罪。筆者認為，無論最終損害后果是否由擔保人承擔，擔保人都可以成為本罪的報案人，但不能據(jù)此認定報案人等同于被害人，強行解釋行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。本罪的行為對象是銀行或金融機構(gòu)的貸款，不是銀行或金融機構(gòu)。當行為人騙取擔保人信任獲取金融機構(gòu)貸款之后貸款詐騙罪既遂，危害結(jié)果立刻發(fā)生，只不過這種危害結(jié)果還包括不具有獨立評價性的蓋然性結(jié)果。如上文所述，本文主張行為的危害結(jié)果包括金融機構(gòu)遭受財產(chǎn)損失和擔保人財產(chǎn)性利益受損兩個層面，金融機構(gòu)的財產(chǎn)和擔保人的財產(chǎn)性利益具有同一價值。當行為人控制金融機構(gòu)貸款之時，表明金融機構(gòu)已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。另外，在貸款合同簽訂之時，擔保人將自己的財產(chǎn)作為質(zhì)押物或抵押物對擔保合同承擔連帶賠償責任，該擔保合同具有財物變現(xiàn)功能，屬于財產(chǎn)性利益。行為人獲取貸款之舉同樣使擔保人的財產(chǎn)性利益危殆化或產(chǎn)生現(xiàn)實損害，然而這種財產(chǎn)性利益的危殆化或受損害是違法狀態(tài)的延續(xù)，并未提升行為的違法性和可罰性，不應(yīng)獨立評價為危害結(jié)果，只能充當危害結(jié)果的蓋然性、附隨性結(jié)果。當金融機構(gòu)獨立承擔貸款損失時，危害結(jié)果立即發(fā)生，風險不會轉(zhuǎn)移于擔保人，財產(chǎn)性利益處于危殆化狀態(tài)未轉(zhuǎn)化為實害。當金融機構(gòu)向擔保人主張連帶責任時，實際上使擔保人的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)化為實害，但這種實害不是騙取行為的再次實施，而是附屬于危害結(jié)果的蓋然性、可能性結(jié)果，不能說明擔保人是貸款詐騙罪的相對方。易言之，擔保人的財產(chǎn)受損既不符合貸款詐騙罪構(gòu)成要件中的結(jié)果，也不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件中的結(jié)果，其作為危害結(jié)果的延續(xù)性和可能性結(jié)果而存在。這里似乎存在一個矛盾，在擔保人承受最終的損害結(jié)果時，既然擔保人不屬于構(gòu)成要件中的被害人，當然不可以作為刑事案件中的被害人求助于刑事救濟。筆者認為，雖然擔保人無法作為被害人訴諸刑事救濟，但可以作為與貸款詐騙罪相關(guān)的利益第三人向公安機關(guān)或司法機關(guān)報案。①《刑事訴訟法》第108條規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利有義務(wù)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或舉報”。只要擔保人舉證行為人有損害金融機構(gòu)貸款的可能性或自身的擔保財產(chǎn)已經(jīng)受損的事實，相關(guān)機關(guān)便應(yīng)立即立案，進行刑事偵查或刑事追訴。綜上，實際損失承擔者不影響貸款詐騙罪的認定，也不會影響對擔保人的刑事救濟。

四、結(jié)語

在騙取擔保獲取貸款拒不返還的行為中，行為人獲取銀行貸款時行為既遂，構(gòu)成貸款詐騙罪。無論金融機構(gòu)是否向擔保人追償，擔保人是否需要承受風險轉(zhuǎn)嫁的結(jié)果，均不影響貸款詐騙罪的既遂。正如本文所述，擔保人承受風險轉(zhuǎn)嫁的結(jié)果具有不確定的蓋然性特征，并未提升行為的法益侵害性，但可以證明犯罪行為與擔保人財產(chǎn)受損之間具有事實的因果關(guān)系。擔保人可以作為與貸款詐騙罪相關(guān)的利益第三人向公安機關(guān)或司法機關(guān)報案從而提起刑事救濟程序。若法官判決行為人構(gòu)成貸款詐騙罪，行為人需要返還犯罪所得。當被害金融機構(gòu)已退還或變價退還擔保財產(chǎn)時，行為人的犯罪所得直接返還給被害金融機構(gòu)；當被害金融機構(gòu)未退還或未變價退還擔保財產(chǎn)時，行為人的犯罪所得直接返還給擔保人。