盧少鋒,朱雨薇

一、問題提出

黑格爾在其著作《精神的哲學》中論述過，國家的本質是普遍的自我的組織和自我發(fā)展的理性的意志。國家首先要維護個體的存在，而權力的本質，黑格爾解讀為自由的意志。那么，顯然個人的人身自由是最外化的體現(xiàn)，進而，自由、正義必然需要社會制度的物化支撐，反過來又為其提供規(guī)范要求[1]。如果國家可以肆意濫用權力限制、剝奪這種自由，那么個人的權利實質消亡，那么人類孜孜以求的社會發(fā)展、文明進步、法治民主將蕩然無存，作為最基本的人身自由權利如此重要，所以對于我國法治中肆意用權剝奪公民自由的現(xiàn)象不得不令人重視。

作為支持追查犯罪，打擊破壞社會秩序的手段，國家賦予偵查人員如拘留、逮捕等權力，可以暫時剝奪犯罪嫌疑人的自由，即處于被羈押的狀態(tài)。況且法律明文規(guī)定使用的條件，依法執(zhí)行。但是實踐中，對犯罪嫌疑人進行拘留、逮捕后，為了查清案情或其他原因肆意延長羈押期限、長久羈押而不審判、甚至一押到底的現(xiàn)象極為嚴重，這明顯是對人權的嚴重踐踏。

這里有兩個問題需要理清楚。第一，羈押并不是我國法律明確規(guī)定的一種法律制度，它只是我國公安機關人員采取強制性措施如拘留、逮捕等而發(fā)生的一種自然延伸的狀態(tài)[2]709-710。一般情況下，西方國家在逮捕和羈押的適用程序上是分離的，逮捕產(chǎn)生的效果是，暫時剝奪人身自由，并且逮捕后要盡快將犯罪嫌疑人帶到法官面前，如果進行羈押，那么需要法院的許可令，也就是說逮捕和羈押是兩個相互獨立的程序，也就是意味著嫌疑人在自由被剝奪之前要經(jīng)過兩次審查。顯然，我國并沒有適用這種分離的程序，逮捕產(chǎn)生的效果不僅是當然的剝奪自由，而且這種剝奪自由的情形在國內(nèi)是默認的長時間地造成自由喪失，也就是說我國的逮捕中本身就包含著羈押。第二，羈押是指從犯罪嫌疑人自強制性措施被剝奪自由起到有效的法律判決做出前，被剝奪自由的這一段時間，也就是審判前的未決羈押，它和逮捕的含義不同。逮捕是法律明確規(guī)定屬于強制措施的一種，羈押并不是一種強制措施，它是這種強制措施帶來的必然結果和自然狀態(tài)。

2012年新刑訴法中的第93條，明確規(guī)定羈押必要性審查制度的主體是我國人民檢察院。2016年1月通過的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》(以下稱《人民檢察院羈押審查》)，在必要審查的主體、方式、內(nèi)容、程序等方面進行了詳細的規(guī)定。這是保障人權，推進司法進步的重大舉措。但是，基于實踐和理論上的原因該制度有許多問題。

一方面，實踐層面上，面對司法實踐中大量的超期羈押、高羈押率、羈押后權利得不到救濟、民間廣泛說法“進去就出不來”等現(xiàn)象，表明對我國司法實踐中的逮捕羈押需要進一步的限制審查。如果對待羈押必要性審查制度不予重視，那么該制度對于制約羈押普遍存在的現(xiàn)象改善將毫無作用和意義，這是對公民權利的極大漠視。另一方面，理論層面上，超期羈押、應當解除而不解除羈押、過高的羈押率，不僅是對人權的破壞，與《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》中提到，羈押的合法性中包含羈押在任何情況下應當是合理的，這一理念相悖。再則，它與刑事訴訟法中的無罪推定原則相違背，既然犯罪嫌疑人在法庭審判前是被認為無罪的，那么國家用強制力持續(xù)剝奪其自由就是不合法的[3]。

現(xiàn)實中的刑事程序進行中普遍存在的羈押現(xiàn)象和其理論上的明顯不合理之處，都有必要對此問題進行進一步的探究。

二、立法現(xiàn)狀：我國的羈押必要審查制度

第一，最新的立法規(guī)定的審查主體是人民檢察院的獨立的新部門。2012年新《刑事訴訟法》第93條明確規(guī)定審查主體為人民檢察院，但是沒有具體規(guī)定執(zhí)行的主體以及方式、程序等，也就是說《刑事訴訟法》為羈押必要性審查制度的建立宣示性權力。根據(jù)2012年10月通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下稱《高檢規(guī)則》)中規(guī)定，偵查監(jiān)督部門、公訴部門分別負責各自階段的羈押必要性審查，監(jiān)察所監(jiān)察部門，可以提出建議[4]。但是，在最新《人民檢察院羈押審查》中明確規(guī)定，由人民檢察院刑事執(zhí)行監(jiān)察部門統(tǒng)一管理。也就意味著，羈押必要性審查的主體明確確立，在人民檢察院內(nèi)部單獨成立一個新部門負責羈押必要性審查。

第二，目前我國立法規(guī)定刑事執(zhí)行檢察部門行使建議權。不論是2012年《高檢規(guī)則》里的監(jiān)察所，還是2016年《人民檢察院羈押審查》中的刑事執(zhí)行檢察部門，擁有的權力都是建議權，即時監(jiān)督建議權，審查發(fā)現(xiàn)不應當繼續(xù)羈押的，建議有關部門變更或者解除羈押的措施，不過后者對建議權做了進一步的明確規(guī)定，分為應當向有關部門提出建議的和可以提出建議的。

第三，關于羈押必要性審查程序方面，相對于《高檢規(guī)則》的缺乏完整程序操作，2016年《人民檢察院羈押審查》做了詳細規(guī)定。首先，啟動程序上，分為人民檢察院依職權啟動和申請人申請啟動。其次，刑事執(zhí)行檢察部門進行初審后，三日內(nèi)做出是否立案的決定。然后決定立案的，刑事執(zhí)行監(jiān)察部門通過審查相關材料，聽取被告人、被害人、偵查監(jiān)督部門或公訴部門的意見，審查是否符合應當變更或解除的法定情況。最后，做出是否變更或釋放措施的建議。

第四，根據(jù)最新的立法規(guī)定審查范圍上，只是把強制性措施中最為嚴厲的逮捕作為救濟的對象。

三、分析問題：立法中的不足之處

上文就現(xiàn)行法中關于羈押必要性審查制度進行大致的分析，可以看出，在《高檢規(guī)則》和《人民檢察院羈押審查》等相關法律文件中，只有對羈押必要性審查的主體、行使方式和程序進行了詳細規(guī)定，那么進入下一階段的權利人申請后如何救濟，權利人行使權利的責任分配是怎樣，則沒有提到，以及審查的范圍過于狹隘等問題突出。

(一)審查主體的定位問題

根據(jù)《人民檢察院羈押審查》規(guī)定，由新成立的獨立于各個部門的刑事執(zhí)行檢察部門行使監(jiān)督職能，而與其他部門的訴訟職能分離，其他部門如偵查監(jiān)督、公訴、偵查等部門給予配合。從某種程度上來看我國的權力組織更偏向于科層型，科層型權力組織最大的特點就是金字塔式的官僚體制，上級對下級有絕對的權力，同級之間則如鏈條內(nèi)的整齊分布的棋子各有各的位置[5]。那么，對于刑事執(zhí)行檢察部門的權力定位，就值得深思了，如果它同偵查、公訴等部門一樣，或者弱于其它部門的權力，卻要求其他各個部門配合刑事執(zhí)行監(jiān)察部門，在中國現(xiàn)實的等級森嚴的上下級官場中，恐怕難以運行，再者，偵查監(jiān)督部門、公訴部門本身就有《刑事訴訟法》第94條、第95條賦予的直接變更或者解除羈押的訴訟職能，這很可能會引起權力沖突。如果刑事執(zhí)行檢察部門定位過高，則會限制人民檢察院基礎職責即訴訟職能。

就我國羈押的特點來說，羈押緊緊依附于逮捕程序，二者合二為一，因此需要擴大視野來看，逮捕之后，對羈押延期決定的做出具有濃烈的行政化特征，再加上延期羈押的肆意化，超過期限羈押的情況就很容易發(fā)生。問題就在于羈押必要性審查的主體是辦案機關同級的檢察院刑事執(zhí)行監(jiān)察部門受理，而凡是羈押延長的情況下，都是上一級檢察院或者省檢察院批準，檢察院上下級之間又是領導關系，典型的行政管理系統(tǒng)，此時對審查主體的權力問題又當如何定位？

(二)審查權力行使建議權的問題

在我國司法實踐中，之所以普遍存在羈押超期現(xiàn)象，一個重要的原因就是我國公安機關在實踐中為了便于查案，對犯罪嫌疑人實行羈押是最便捷的途徑，既可以“隨時審訊”，又可以方便“各種方式的審訊”，也即是法律的工具主義理念根深蒂固。這種情況下，刑事執(zhí)行監(jiān)察部門擁有的還只是建議權，那么辦案機關掌握直接決定權的情況下，必然有一種傾向繼續(xù)羈押的態(tài)度，這就會直接造成辦案機關對檢察院提出的建議置之不理，相對于有觀點認為，辦案部門才更了解是否應該變更或釋放的具體情況來說，讓辦案部門自己決定是不是要推翻自己做出的決定，這樣羈押必要性審查制度名存實亡。要區(qū)分一個概念，人民檢察院行使的監(jiān)督職能，它的實質含義要區(qū)別于訴訟職能[6]。如《刑事訴訟法》中關于檢察院因為批準是否延長羈押期限而做的審查，不被視為羈押必要性審查的范疇，這仍屬于檢察院行使訴訟職能；如有關于檢察院偵查監(jiān)督部門或者公訴部門做出的是否繼續(xù)羈押的決定，也是檢察院行使訴訟職能，即是行使的《刑事訴訟法》的第94條、第95條的直接決定權，而不是第93條的監(jiān)督建議權。只有厘清羈押必要性審查的真正意義，才能明確權力的邊界和這個“建議權”未來行使的方向，也即是審查權力行使方式的方向，而利于真正落實這項權力的立法原意。

(三)審查的程序中審理方式問題

對于是否變更或者釋放的措施，刑事執(zhí)行檢察部門在審查申請人提交的材料和聽取申請人、被害人、公訴部門的意見后做出。這里實際上問題很大，首先，刑事執(zhí)行檢察部門只是單方面聽取各方意見，沒有讓雙方進行相互質辯，在雙方意見相反的情況下，審查部門如何辨別真?zhèn)危績H僅是依據(jù)自己調查的材料，恐怕有失公允，況且，同為檢察院隸屬，審查部門有可能偏信公訴部門或者偵查監(jiān)督部門的意見，相比西方的擁有完整的聽證程序，甚至專門的“羈押庭”，我國采用單方聽取的做法顯得過于輕率。其次，刑事執(zhí)行檢察部門既然單方聽取，顯得有一種“秘密審判”的意味，而法律、公平，或者說現(xiàn)在審判中公認的一個基礎就是公開。

進一步來說，整個程序上并不完整，沒有后續(xù)的救濟階段。西方國家在羈押必要性審查程序中，幾乎都建立了司法審查的模式，即犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬向法院提出申訴，法官在雙方控辯下，居中裁判。接下來的流程中，如美國特別程序人身保護令、德國的抗告并且可以向上級法院上訴等，是一個完整的有權利、有救濟的流程。顯然，從現(xiàn)行2016年《人民檢察院羈押審查》中看不到后續(xù)的救濟流程，程序不完整。

(四)審查的范圍問題

目前，《人民檢察院羈押審查》只把逮捕列入羈押必要性審查的范圍，對于拘留、監(jiān)視居住和指定居所則沒有規(guī)定。《高檢規(guī)則》中第119條、第120條規(guī)定對監(jiān)視居住和指定居所執(zhí)行監(jiān)督，而第112條歸檔對特別重大的賄賂案件每2個月定期檢察，顯然范圍很窄。在司法實踐中，一方面，拘留最長可以達37天，對人身自由的威脅也非常嚴重，加之拘留的決定由公安機關內(nèi)部自己做出有很大的自主性，自主性就意味著缺乏監(jiān)督，沒有監(jiān)督的權利，就很可能被濫用。況且，刑訊逼供之所以順利發(fā)生，就是偵查人員在犯罪嫌疑人被羈押時可以“隨心所欲”地利用拘留造成的羈押狀態(tài)進行身體、精神上的控制，所以對拘留造成的羈押狀態(tài)是不是也需要納入審查的范圍也有待進一步考慮。另一方面，監(jiān)視居住和指定居所實際很容易演化成變相的剝奪自由，甚至是刑訊逼供，因為拘留至少是在法定的看守所內(nèi)，近年來，看守所的制度方面逐漸完善如室內(nèi)攝像頭等可以保障犯罪嫌疑人的安全，但是指定居所和監(jiān)視居住的地方由辦案人員自行決定，那么，我國刑事案件中長期以來奉行的“口供主義”，就會自然而然地演變成辦案人員為了獲得“滿意”的口供，盡快查明案情，這個可以自行決定的羈押場所就一言難盡了，在某些情況下人身安全難以保障。

(五)審查的證明責任問題

證明是為了辨別真?zhèn)尾幻鲿r的事情真相，證明責任總是與不利的法律后果相聯(lián)系，為了實現(xiàn)實質上的正義，總是由公訴方承擔證明責任。在證明責任問題上，我國的羈押必要性的證明標準、證明責任的規(guī)則體系則沒有建立起來，羈押必要性審查的條件實際就是逮捕的條件，而其實逮捕這個強制措施結束后，其條件效力不應該繼續(xù)延伸到羈押上，否則必然會導致羈押繼續(xù)進行。而衡量是否繼續(xù)羈押的“危害社會的危險”，過于抽象，實際中操作的難度較大，于是司法實踐中更多的是考慮辦案的進度情況來判斷羈押問題。對于羈押條件、內(nèi)容的界限模糊，以及上文中所述的單方聽取意見，沒有組織一場雙方當堂的質辯，就證明責任的規(guī)則體系也就難以建立。證明責任規(guī)則體系的缺少，刑事執(zhí)行監(jiān)察部門所占的中立地位其實是站不住腳的，其以何種標準斷定哪一方的真實？肯定哪一方更符合公平正義？難道是刑事執(zhí)行監(jiān)察部門“專斷”抑或邀請的人大代表、政協(xié)委員投票決定？換句話說，法律上所談到的客觀事實，是已經(jīng)發(fā)生過的事實，需要依靠證據(jù)來證明，但是絕對的客觀真相在發(fā)生之后就無法再得知，我們所認定的事實是專指法律事實[7]。沒有通過證明的過程和證明責任的把控，如何得出令人信服的結論？

(六)審查的救濟問題

關于權利，康德在其政治學和法律學中曾經(jīng)有經(jīng)典的闡述，然而不論是天賦的權利還是于社會國家中后得的權利，都強調自由不可侵犯，固然承認國家主權的強大，但是國家的存在是更好地保障個人自由權利，而不是限制或者肆意地剝奪[8]。對于羈押這樣嚴厲剝奪自由權利的行為，國家固然要給予合理合法的理由，其中一種表現(xiàn)方式，也是應然的體現(xiàn)就是救濟。英美法系主要是司法救濟，即是有程序完整的保釋、人身保護令等，大陸法系則可以向法院上訴，進行抗告等，那么我國的刑事執(zhí)行檢察部門做出繼續(xù)羈押的決定后，申請人應當如何救濟？或者，刑事執(zhí)行檢察部門做出變更或釋放的建議，有關機關不服是否可以申訴？進一步，有關機關不執(zhí)行刑事執(zhí)行監(jiān)察部門的變更或釋放建議，此時申請人的權力又該如何救濟？

四、應對措施：立法技術上的發(fā)展完善

我國羈押必要性審查制度還存在諸多需要完善的地方，相對于西方國家已經(jīng)建立的相對完善的羈押必要性審查制度，我們應當學習借鑒，然而，法律若四海為家，實則無家可歸，所以對制度的完善措施要結合本國國情，適合在本土資源的發(fā)展，不能造空中樓閣。

(一)審查主體上，厘清權力邊界，同時將建議權改為決定權

相比英美法系、大陸法系國家都普遍建立起來的司法審查制度而言，我國法院似乎在進入審判階段之前并不“插手”，如此我國是不是也應當擴大法院的權力，使其在如羈押審查中做出裁決？對比我國和國外的檢察制度可以看出，我國的檢察機關地位特殊，它既不屬于行政機關，也不屬于司法機關，肩負獨特的監(jiān)督任務，這與國外檢察權完全不同，如美國、英國、日本實行“審檢分立制”，傾向于將檢察機關定性為行政機關；德國、法國、意大利等實行“審檢合署制”，傾向于將檢察機關定性為司法機關，不論哪一種模式，在三權分立框架下，加之國外逮捕和羈押的分離，實質上法院的逮捕審查實質上都起到了羈押司法審查的作用[9]。但是，我國卻不是這樣的制度，所以，我國的審查羈押任務就由檢察院擔任是符合本土司法實際的，那么關鍵問題就是檢察院的確定問題。

檢察人員擔任訴訟和監(jiān)督職能，必須厘清這兩種職能的不同。其一，如上一級的批準是否延長問題本質上屬于訴訟職能，不屬于羈押必要性審查的羈押，厘清權力的邊界，才能更好地行使權力，上一級檢察院不能以自己的訴訟職能來壓制辦案機關同級檢察院行使的監(jiān)督職能，這屬于權力的濫用，此行為一旦出現(xiàn)上級檢察院可以對相關人員做出直接處罰。其二，不論是刑事執(zhí)行監(jiān)察部門要真正落實這個羈押審查，還是審查部門的上一級牽制同級的檢察部門用訴訟職能壓制監(jiān)督職能，都必須賦予刑事執(zhí)行監(jiān)察部門以實權，即改建議權為決定權。這樣，審查做出的決定才有可能被執(zhí)行，再次如果檢察院內(nèi)部的訴訟職能為決定權，監(jiān)督職能僅為建議權，可想而知，監(jiān)督職能實際上是被架空的。其三，2003年11月通過的《最高人民法院關于推行十項制度切實防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》中規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)有超過法定羈押期限的，依法給予釋放，可見在某種程度上法院也有用直接的決定權，相比之下檢察院只有建議權，是不合理的。故而，要將建議權改為決定權[10]。

(二)審查的程序方式上，建立雙方質辯的公開程序，律師參與

我國現(xiàn)行法中規(guī)定通過單方聽取意見的方式?jīng)Q定，這有違公平正義，也不利于犯罪嫌疑人、被告人對決定的服從，因而應當建立適當?shù)穆犠C程序[11]。英美法系中一般都會舉行專門的庭審，雙方參與辯論，辯護律師也可以參與，其實相當于法庭正是審判前的“程序上的審判”，并且這個“庭前審判”優(yōu)于正式審判之前[12]。

考慮到我國司法資源的緊缺，以及我國現(xiàn)階段仍以打擊犯罪，維護社會秩序的主要任務，對于聽證程序的設定。一方面，充分發(fā)揮我國羈押審查啟動程序分為依職權和依申請兩種方式：第一，依職權審查的，是否舉行聽證程序由審查部門自由裁量決定，同時由法律明確做出例外的規(guī)定應當舉行的情形；第二，依申請的，都要依法舉行聽證，經(jīng)過雙方辯論質詢，爾后審查部門做出決定是否繼續(xù)羈押。另一方面，既然是雙方質辯的辯論，那么辯護律師也應當參加，沒有辯護律師的，對于我現(xiàn)行的值班律師制度的容納范圍，是不是可以考慮容納進去，在值班律師制度的救濟內(nèi)。

(三)審查的范圍上，擴大審查范圍，合理限定審查對象

第一，逮捕可以最直接剝奪人身自由，所以它做成的危害要警惕，但是同樣作為強制性措施的拘留，因其做出機關人員有很大的權力自主性、以及變相的監(jiān)視居住、指定居所，也很有可能在實際操作中演化成長期的羈押乃至刑訊逼供導致人身傷害，所以擴大羈押必要性審查的范圍，是未來發(fā)展的趨勢。

第二，擴大審查的范圍，再加上我國司法資源本就緊張，必然加大了審查部門的工作量，使得刑事執(zhí)行檢察部門的工作難度加大，因而合理的限定審查對象是必要。除法律明確規(guī)定的應該和可以提出的建議情形外，一方面加強對可能判處有期徒刑三年以下、拘役等刑罰的重點排查，根據(jù)實踐中調查，一般容易造成超期羈押基本集中在這些情況中；另一方面，結合我國正在試行的認罪認罰制度，對于快速解決的案件，或和解、或經(jīng)審判的，尊重法院的判決，節(jié)約司法資源。

(四)審查責任機制上，建立證明責任體系

根據(jù)《人民檢察院羈押審查》第7條、第13條的規(guī)定，刑事執(zhí)行檢察部門在立案時要求申請人說明理由，有相關證明材料的一并提供，而在審查的時候，在單方聽取的情況下，會審查其證明材料。這樣這個證明材料就顯得十分重要，究竟要證明到何種程度，而證明責任看似沒有規(guī)定，實則在證明材料不能說服審查部門做出變更或釋放的建議時，這個不利后果即責任就由申請人承擔了。因為英美等國家基本都有專門的聽證程序或者專門的法庭，并且律師參加雙方的辯論，所以對于證明的標準及責任問題可以直接用正式審判的相關規(guī)定即可，那么，我國沒有建立審查羈押必要性證明責任體系的情況下，而將責任實際轉移到被羈押人的身上是不合適的。

對此，在羈押必要性審查制度中應當建立起證明責任體系，如申請人提交的證明材料如果要求達到優(yōu)勢證明的標準，那么對于辦案機關或公訴部門不同意變更或者釋放的時候，則應當提供證明到高度蓋然性的標準以此證明被羈押人應當繼續(xù)被羈押，也即是辦案機關、公訴部門也應當依法提供證明證據(jù)，并且證明標準高于申請人，而不是由審查僅僅聽取意見就足夠了。此外，雙方對于證明的內(nèi)容應當是公開的，可查詢的[13]。

(五)審查救濟上，適當引入司法救濟，定期審查

對于羈押必要性的審查救濟上，本部分將從適當引入司法和規(guī)定定期審查來說。

第一，刑事執(zhí)行檢察部門做出不予變更或釋放的決定后，申請人如果不服的，或者同意變更或者釋放，辦案機關不服的，我國并沒有美國特別的人身保護令，也沒有德國、意大利專門的上訴法院，對此，結合本國國情以及以往司法實踐中的做法，可以向上一級的檢察院申請復議；刑事執(zhí)行檢察部門做出同意變更或者釋放的建議，但是辦案機關置之不理，此時是不是可以回報上一級人民檢察院，由上級檢察院的審查部門會同本級辦案機關對下級辦案機關直接處罰；我國相關法律中規(guī)定，人民法院擁有法定情況下的直接釋放權，所以，法院雖然幾乎不參與審前羈押的審查情況，但是，對于特別情況還是有權限的，因此，可以適當引入法院的審查救濟，對于審查部門和辦案部門的不同意見，由法院居中最后裁決，對于辦案部門不予執(zhí)行的，由法院做出適當處罰。

第二，為了防止羈押必要性審查在實踐中因審查部門自己不啟動，又嚴格限制立案的條件，使得審查流于形式，有必要設定一個明確的期限進行必要審查，如德國法律中規(guī)定，嫌疑人、被告人在被連續(xù)羈押滿3個月以后，在滿足沒有抗告、沒有提出司法復審、沒有辯護人幫助的三種條件具備下，如果州高等法院繼續(xù)羈押的，就必須進行每3個月一次的自動司法復查[2]698-702。同樣，我國刑事執(zhí)行檢察部門在法定的時間內(nèi)一次羈押延長期限最長是2個月，那么可以每隔兩個月自動審查一次。

五、結語

法律如果四海為家，其實無家可歸。法律的借鑒和移植都要建立在本國法律資源之上才能真正做到為我所用，促進自身的發(fā)展與完善[14]。綜上所述，我國法律對逮捕羈押的審查制度作進一步的發(fā)展，這是中國特色社會主義法律體系的意義的重要反映，也是以習近平總書記為核心黨中央領導取得法治建設成就的微觀體現(xiàn)，羈押審查制度還需要進一步完善，但是相信沿著十九大精神的指示前進，法律的未來指日可待。

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