賈云新

作為船舶融資最為主要的擔(dān)保方式，船舶抵押對航運(yùn)業(yè)的發(fā)展起著不可替代的作用?！洞暗怯洍l例》第六條規(guī)定：“船舶抵押權(quán)、光船租賃權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”但由于船舶抵押所涉及的法律及當(dāng)事各方相較其他融資對象而言更加復(fù)雜和紛繁并具有其獨(dú)特性，因此，在船舶登記實(shí)踐中，對于如何審查申請人提交的諸多申請材料，大家的看法和做法不盡相同、莫衷一是。下面結(jié)合多年來辦理船舶抵押權(quán)登記手續(xù)的個(gè)人體驗(yàn)，以現(xiàn)有船舶為例，談?wù)勗谏暾埐牧蠈彶檫^程中應(yīng)該把握的審查要點(diǎn)及常見難點(diǎn)問題的解決方法。

一、審查依據(jù)

船舶抵押權(quán)登記申請材料的審查依據(jù)主要包括法律、行政法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章及規(guī)范性文件等。具體如下：

1.法律

（1）《中華人民共和國物權(quán)法》；

（2）《中華人民共和國合同法》；

（3）《中華人民共和國擔(dān)保法》；

（4）《中華人民共和國海商法》；

（5）《中華人民共和國民法總則》；

（6）《中華人民共和國民法通則》；

（7）《中華人民共和國商業(yè)銀行法》；

（8）《中華人民共和國公司法》；

（9）《中華人民共和國公證法》；

（10）《中華人民共和國海關(guān)法》。

2.行政法規(guī)

（1）《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》；

（2）《個(gè)體工商戶條例》；

（3）《公證暫行條例》。

3.司法解釋

（1）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（簡稱“合同法解釋（二）”）；

（2）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（簡稱“擔(dān)保法解釋”）；

（3）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡稱“民通意見”）；

（4）《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“融資租賃解釋”）；

（5）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱“民間借貸規(guī)定”）。

4.行政規(guī)章

（1）《中華人民共和國船舶登記條例》；

（2）《中華人民共和國船舶登記辦法》；

（3）《公證程序規(guī)則》；

（4）《抵押貸款合同公證程序細(xì)則》；

（5）《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》。

5.規(guī)范性文件

（1）《〈中華人民共和國船舶登記條例〉實(shí)施若干問題說明》；

（2）《船舶登記工作規(guī)程》。

二、審查要點(diǎn)

（一）提交材料要求

依據(jù)交通運(yùn)輸部海事局制定的《海事政務(wù)服務(wù)指南（2018）》，現(xiàn)有船舶申請辦理船舶抵押權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（1）船舶抵押權(quán)登記申請書；

（2）船舶抵押合同及其主合同；

（3）船舶所有權(quán)登記證書（需要在證書上予以簽注的，應(yīng)提交相關(guān)證書原件）；

（4）抵押人和抵押權(quán)人共同對船舶現(xiàn)狀及船舶價(jià)值確認(rèn)的書面文件；

（5）共有船舶的，還應(yīng)提交全體共同共有人或者三分之二以上份額或約定份額的按份共有人同意船舶抵押的證明文件；

（6）已辦理光船租賃登記的，還應(yīng)提交承租人同意船舶抵押的證明文件；

（7）抵押人和抵押權(quán)人的合法身份證明及其復(fù)印件；

（8）委托證明和被委托人身份證明及其復(fù)印件（委托時(shí)）;

（9）船舶抵押權(quán)轉(zhuǎn)移合同、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押權(quán)人已經(jīng)通知抵押人的證明文書、原抵押權(quán)登記證書（適用于船舶抵押權(quán)轉(zhuǎn)移）。

（二）審查要點(diǎn)

1.主合同（借款合同、貸款合同或委托貸款合同）

（1）合同應(yīng)采用書面形式（自然人之間借款另有約定的除外）。

（2）合同內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。

（3）合同具備一般生效要件：

一是合同當(dāng)事人應(yīng)為具有相應(yīng)的民事行為能力；

三是合同的內(nèi)容不違反法律的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定或者社會公共利益；

四是合同的標(biāo)的須確定和可能，即合同給付可能實(shí)現(xiàn)和合同標(biāo)的自始確定。

2.抵押合同

（1）合同當(dāng)事人只能是抵押權(quán)人和抵押人。

（2）合同應(yīng)以書面的形式簽訂，非以書面形式簽訂的抵押合同無效。

（3）合同應(yīng)當(dāng)包括被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額，債務(wù)人履行債務(wù)的期限，抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬，抵押擔(dān)保的范圍，當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)等內(nèi)容。

（4）抵押合同是為擔(dān)保主合同債權(quán)而訂立的合同，屬于主合同的從合同，其效力從屬于主合同的效力。這里所講的“被擔(dān)保的主債權(quán)的種類”不包括無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟约皳p害賠償之債。

（5）除《合同法》第五十二條所規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無效的情形外，抵押合同還存在以下幾種特殊的無效的情形：

1.1.3 試驗(yàn)地概況 試驗(yàn)在天津市農(nóng)業(yè)科學(xué)院現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新示范基地進(jìn)行，于2016年10月13日播種小麥，2017年6月18日收獲。試驗(yàn)土地為壤土，有機(jī)質(zhì)含量為2.09%，土壤pH值為7.8。試驗(yàn)地內(nèi)主要雜草為雀麥(Bromus japonicus)、播娘蒿(Descurainia sophia)、薺菜(Capsella bursa-pastoris)。

一是國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，合同無效；

二是董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，合同無效；

三是以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，合同無效；

四是未履行法定審批和登記手續(xù)或者不具有對外擔(dān)保資格的當(dāng)事人提供的對外擔(dān)保無效。

3.共有人同意設(shè)定抵押的證明文書

審查時(shí)，要根據(jù)按份共有、共同共有這兩種情形區(qū)別對待：

（1）按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效；

（2）共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人的同意，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。

4.抵押人和抵押權(quán)人雙方對船舶價(jià)值認(rèn)可的確認(rèn)書

在當(dāng)前船舶登記工作實(shí)踐中，一般要求申請人提交經(jīng)公證的船舶現(xiàn)狀及船舶價(jià)值確認(rèn)書。

（1）對抵押物價(jià)值的確定即抵押物的價(jià)格評估，一般由抵押權(quán)人進(jìn)行或者由抵押人委托權(quán)威的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

在有市場的情況下，按市場價(jià)格定值；在沒有市場的情況下，應(yīng)參照同類抵押物的市場價(jià)格定值。

（2）在設(shè)定抵押時(shí)，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超過其抵押物的價(jià)值。

5.抵押人和抵押權(quán)人

（1）抵押權(quán)人是指接受抵押物擔(dān)保的債權(quán)人。抵押權(quán)人具有債權(quán)人和抵押擔(dān)保物權(quán)人的雙重身份。

（2）抵押人為《擔(dān)保法》第三十三條一款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人，換句話講，抵押人應(yīng)是抵押物的所有人或者有權(quán)處分的人，可以是自然人，也可以是法人。

6.委托證明

（1）委托代理授權(quán)應(yīng)采用書面形式。

（2）授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。

（3）代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。

三、六個(gè)難點(diǎn)問題的解決

1.船舶抵押權(quán)是否必須由抵押權(quán)人和抵押人共同辦理

《海商法》第十三條規(guī)定，“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記”。但在登記實(shí)踐中，抵押人或抵押權(quán)人出于交易便捷和節(jié)省人力物力的考慮，有時(shí)會約定由其中的一方單獨(dú)辦理抵押物登記。

在此種情況下，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接受抵押人或抵押權(quán)人單獨(dú)一方申請抵押登記，但要求申請方必須持有對方的授權(quán)委托文件。該授權(quán)委托文件既包括單獨(dú)的授權(quán)委托書，也包括當(dāng)事人在主合同或抵押合同中關(guān)于由另一方單獨(dú)辦理抵押物登記的約定條款。

2.哪些船舶不能作為抵押物

《船舶登記條例》第二十條規(guī)定，“對20總噸以上的船舶設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持下列文件到船籍港船舶登記機(jī)關(guān)申請辦理船舶抵押權(quán)登記”；同時(shí)，將“船舶”定義為系指各類機(jī)動、非機(jī)動船舶以及其他水上移動裝置，但是船舶上裝備的救生艇筏和長度小于5米的艇筏除外。此外，還明確軍事船舶、漁業(yè)船舶和體育運(yùn)動船艇的登記不適用《船舶登記條例》，而應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法規(guī)的規(guī)定辦理。

結(jié)合《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》《公司法》以及《海關(guān)法》等法律規(guī)定，下列船舶不能抵押：

（1）依法被法院或者工商行政機(jī)關(guān)查封、扣押的船舶以及被海關(guān)部門監(jiān)管的船舶；

（2）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的船舶，如繼承發(fā)生后遺產(chǎn)尚未分割前的船舶，或是民事主體就財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬問題尚未達(dá)成一致，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)正在進(jìn)行審理或仲裁，未作出終局的判決或裁定的船舶；

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)備和其他社會公益設(shè)施，如教學(xué)實(shí)習(xí)船；

（4）政府公務(wù)船舶和事業(yè)法人的船舶只能為這些機(jī)關(guān)的自身債務(wù)設(shè)定抵押，而不能為他人的債務(wù)設(shè)定抵押，否則抵押是無效的。

此外，20噸以下的船舶或船舶上裝備的救生艇筏和長度小于5米的艇筏能否抵押，由于法律沒有明確規(guī)定，在“法無禁止皆可為”原則下，如不違背法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定，可比照適用一般船舶抵押來辦理。

3.抵押合同是否必須單獨(dú)訂立

《海商法》第十二條規(guī)定，船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。當(dāng)事人可以訂立單獨(dú)的書面抵押合同來設(shè)定抵押權(quán)，也可以在主合同中訂立相關(guān)的抵押條款來設(shè)定抵押權(quán)。

因此，債務(wù)人提供抵押時(shí)當(dāng)事人如果沒有單獨(dú)訂立抵押合同而是在主合同中約定抵押條款，該抵押約定也是有效的。換句話講，當(dāng)事人在辦理抵押物登記時(shí)，只需提交含有抵押條款的主合同即可。

4.抵押合同內(nèi)容不完備或部分條款無效，應(yīng)當(dāng)如何對待

《擔(dān)保法》第三十九條對抵押合同的主要內(nèi)容有四個(gè)方面的明確規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人所訂立的抵押合同往往不完全具備上述內(nèi)容，但這時(shí)是可以根據(jù)主合同和抵押合同進(jìn)行補(bǔ)正的。除非抵押合同缺少主要條款，即對主債權(quán)種類和抵押財(cái)產(chǎn)的約定或者約定不明的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，才能判定抵押不成立。而對于最高額抵押，設(shè)立抵押權(quán)時(shí)必須就最高限額和決算期作出約定，否則合同無效。除此以外，抵押合同其他內(nèi)容欠缺的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押也可以成立。

此外，當(dāng)事人在抵押合同中也可能會出現(xiàn)部分約定內(nèi)容無效的情況，如約定債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，或者關(guān)于月息利率約定違反中國人民銀行關(guān)于金融機(jī)構(gòu)法定貸款利率相關(guān)規(guī)定等。這時(shí)，我們不能想當(dāng)然地就認(rèn)定合同無效，而應(yīng)當(dāng)依照如下原則來處理：

（1）確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

（2）只有核心條款無效才會導(dǎo)致合同整體無效。也就是說，前面提到的核心條款以外的內(nèi)容的無效，并不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

（3）不能簡單地否定企業(yè)間融資行為的效力，如果出借資金系出借人企業(yè)自有且借款合同約定的費(fèi)率也未高于中國人民銀行同檔次貸款利率的4倍，不違反國家金融法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于一般企業(yè)之間為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，應(yīng)依法予以保護(hù)。

5.租賃物設(shè)立抵押時(shí)抵押人應(yīng)履行怎樣的告知義務(wù)？

《擔(dān)保法》第四十八條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。

但是，如果出租人未履行此告知義務(wù)，設(shè)定的抵押并非就無效了。因?yàn)樽赓U物設(shè)定抵押并未侵害到承租人的利益，即使抵押物被處分而給承租人帶來的負(fù)擔(dān)也只不過是履行對象的變更，其他諸如租金并不改變。這就是所謂的“抵押不破租賃”。

反之，出租人將租賃物設(shè)定抵押的，應(yīng)向抵押權(quán)人告知抵押物已出租的事實(shí)。因?yàn)榈盅簷?quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)負(fù)有租賃的抵押物的變價(jià)比正常無負(fù)擔(dān)的抵押物的標(biāo)價(jià)要困難些，所以履行此種告知義務(wù)是為了利于讓抵押權(quán)人決定是否接受此抵押。

6.承租人是否可以在租賃物上設(shè)定抵押

現(xiàn)實(shí)生活中較為常見的是出租人就抵押物設(shè)定抵押，但還有這樣的情形，即承租人為擔(dān)保自己或他人的債務(wù)履行而在租賃物上設(shè)定抵押。為了保護(hù)抵押物所有人（即出租人）的合法權(quán)利不受侵害，如果承租人未經(jīng)出租人同意就擅自在租賃物上設(shè)定抵押，其抵押行為無效。但是，如果事先已征得出租人的同意，那么抵押合同和租賃合同都將繼續(xù)有效。