林儀明

內(nèi)容摘要：當前，我國行政公益訴訟立法存在條文結(jié)構安排不當；條文設定不科學導致公益保護范圍窄；條文內(nèi)容過于單??；檢察調(diào)查權屬性沒有明確。推動立法完善，并盡快通過制定司法解釋等辦法解決行政公益訴訟立法問題。對于行政公益訴訟受案范圍規(guī)定中的“等”字，應從立法目的與立法精神上作“等”外解釋，最高司法機關應在原則上作“等”外解釋的基礎上，把決定權交給基層司法機關，讓其結(jié)合區(qū)域特點探索實踐，通過自下而上的方式逐步有序擴展公益訴訟的受案范圍；行政公益訴訟的舉證責任規(guī)則應當綜合適用“誰主張，誰舉證”與“舉證責任倒置”的規(guī)則；應明確檢察機關調(diào)查權，檢察調(diào)查權屬性上，應當介于民事、行政訴訟調(diào)查權與刑事訴訟調(diào)查偵查權之間。

關鍵詞：行政公益訴訟受案范圍訴前調(diào)查權舉證責任檢察監(jiān)督

2017年6月27日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議作出了修改《中華人民共和國行政訴訟法》的決定，在第25條中增加一款，作為第四款：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！边@從法律層面確立了檢察機關提起公益訴訟制度的職能。2017年7月1日，修改后的《行政訴訟法》正式實施，標志著我國行政公益訴訟制度完成了從理論研討到試點探索的全過程，正式進入法律實踐階段。但是，僅僅這一款的規(guī)定不僅沒能解決試點期間業(yè)已存在的問題（如檢察機關在訴訟中地位、舉證責任分配等爭議問題），還由于該款規(guī)定于《行政訴訟法》第四章“訴訟參與人”以及該款語義表達等問題而給實踐中帶來新的問題。

一、行政公益訴訟的理論探討與制度演進

行政公益訴訟是因行政行為導致公共利益受損而由適格主體對行政機關提起的一種訴訟，其顯著區(qū)別于傳統(tǒng)行政訴訟，因為傳統(tǒng)行政訴訟無論在理論上還是在實踐中，均認為原告只能就與自己有直接利害關系的行政行為提起訴訟?！? 〕在西方一些法治發(fā)達國家和地區(qū)，行政公益訴訟經(jīng)過較長時間的發(fā)展，相對已經(jīng)成熟，如美國的私人檢察總長訴訟、日本的民眾訴訟等，對于保護公共利益以及監(jiān)督行政機關依法行政大有裨益。我國行政公益訴訟制度起步相對較晚，先后經(jīng)過了從理論探討、基層探索到官方試點，再到正式立法的漫長過程，最終得以成為一項法律制度，彌補了我國行政訴訟體系中缺乏客觀訴訟制度以及公益保護機制不足等問題。

我國學界是在20世紀80年代開始對行政公益訴訟制度開展研究，當時普遍稱之為“行政公訴”，是指人民檢察院代表國家向法院提起追究有關行政機關行政違法的法律責任的行政訴訟制度。〔2 〕我國行政公益訴訟制度研究的一個重要特點就是學界在最初探討的過程中，便將檢察機關作為行政公益訴訟的重要參與者，從其法律監(jiān)督的憲法定位出發(fā)，認為檢察機關應當參與行政公益訴訟活動，積極發(fā)揮監(jiān)督行政行為、維護公益的作用?！皺z察機關能否作為行政訴訟原告，并非鮮有問題。早在《行政訴訟法》起草時，即有立法建議主張檢察機關亦可作為原告，理由與執(zhí)行訴訟、公益訴訟相牽連?！?〔3 〕當然，關于檢察機關是否作為原告，以及是否作為唯一原告一直都是學界爭議的問題，并未達成共識。到21世紀初，行政公益訴訟研究出現(xiàn)井噴之勢，相關論文不計其數(shù)，這個時期的研究主要集中于介紹國外行政公益訴訟制度、行政公益訴訟的內(nèi)涵、外延、特點以及構建我國行政公益訴訟制度的設想等。隨后，問題探討逐漸深入到原告資格、訴訟程序、舉證責任等方面。學界圍繞我國行政公益訴訟制度如何構建進行了廣泛討論，并逐步形成一些共識，普遍認為建立以保護國家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進、發(fā)展和完善我國行政訴訟法律制度的一個基本方向。〔4 〕

在行政公益訴訟理論探討的同時，相關司法實踐活動也悄然展開。一方面，由公民提起的帶有公益性質(zhì)的行政訴訟時有出現(xiàn)，如東南大學教師訴規(guī)劃局紫金山頂建“怪物”案，畫家嚴正學訴椒江區(qū)文體局監(jiān)管色情表演不力案等。雖然皆因原告不具有“訴的利益”而被法院裁定不予受理或判決敗訴，但這也讓人們意識到建立公益訴訟、完善行政訴訟模式的必要性。另一方面，地方檢察機關也積極探索開展行政公益訴訟工作。1997年，河南省方城縣人民檢察院辦理了全國第一起公益訴訟案件。此后，河南各級檢察機關民事行政檢察部門開始推廣辦理公益訴訟案件，雖然數(shù)年之后，因為這項探索實踐缺乏法律依據(jù)而被“兩高”叫停，但這也開啟了檢察機關提起公益訴訟實踐的序幕。此后，檢察機關提起公益訴訟探索工作陷入了短暫的沉寂。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2005年至2009年期間檢察院向法院共提起了3起行政（公益）訴訟案件。2014年，黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》公布之后，貴州檢察機關先后提起了3件行政公益訴訟案件，其中，全國首例檢察環(huán)境行政公益訴訟案（金沙縣人民檢察院訴金沙縣環(huán)保局案）雖以撤訴告終，但受理和裁定檢察機關提起的公益訴訟案件充分展現(xiàn)了檢察機關和審判機關在保護公益方面的積極性。這些案件均取得較好的效果，雖然數(shù)量不多，但也讓人們初步看到檢察機關提起公益訴訟對糾正行政違法、維護公益的積極作用。

隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展，在快速工業(yè)化和城市化的進程中，由于一些行政機關的不作為、亂作為，導致國家利益和社會公共利益受侵害的狀況非但沒有得到改觀，反而愈演愈烈，特別是在生態(tài)環(huán)境、食藥品安全、國有財產(chǎn)等領域問題損害公益的問題日漸突出，而傳統(tǒng)的行政訴訟卻無法給予受損公益必要的救濟。特別是“三鹿奶粉”等重大公害事件的發(fā)生使人們進一步意識到建立公益訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。于是，在廣泛學術研究和初步司法實踐的基礎上，建立行政公益訴訟法律制度開始被提上議事日程。2014年《行政訴訟法》修改的過程中，實務部門提交的修正案草案稿和不少專家提交的修正案建議稿中均將建立行政公益訴訟作為亮點提出。但令人遺憾的是，由于各方利益激烈博弈，觀點爭鋒相持不下，特別是遭到行政機關的強烈反對，最終修訂通過的《行政訴訟法》并未采納有關方面的意見，未能在法律條文中設定行政公益訴訟的內(nèi)容。

作為正式制度的探索，檢察機關提起公益訴訟制度淵源于黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中規(guī)定的“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”。隨后，2015年5月5日，中央全面深化改革領導小組第十二次會議審議通過了《檢察機關提起公益訴訟試點方案》。2015年7月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議審議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》則是檢察機關探索提起公益訴訟制度的法律基礎，其授權最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域開展試點。2017年5月23日，中央全面深化改革領導小組第三十五次會議審議通過了《關于檢察機關提起公益訴訟試點情況和下一步工作建議的報告》，報告指出：為期兩年的公益訴訟試點工作，積累了豐富的案件樣本，正式建立檢察機關提起公益訴訟制度的時機已經(jīng)成熟。2017年6月22日，最高人民檢察院曹建明檢察長在十二屆全國人大常委會第二十八次會議上作了《關于〈民事訴訟法〉和〈行政訴訟法〉修正案（草案）的說明》。2017年6月27日，全國人大常委會審議通過了修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的決定，行政公益訴訟正式成為一項法律制度確立下來，并于7月1日正式實施。

新修訂的《行政訴訟法》第25條第4款的創(chuàng)設，實現(xiàn)了我國行政公益訴訟制度立法上的突破，為司法實踐提供了法律依據(jù)，有助于調(diào)動司法資源、維護公益。從條文設定來看，行政公益訴訟包含五個要素：一為訴訟主體，規(guī)定人民檢察院是唯一有資格提起行政公益訴訟的主體。這意味著立法明確否定了此前理論探討階段一些學者提出的公民、社會組織和檢察機關皆有權提起訴訟的多元主體的主張。二為案件來源，規(guī)定案件來源于人民檢察院“在履行職責中發(fā)現(xiàn)”。這是否意味著檢察機關只能通過履行相應檢察職責發(fā)現(xiàn)案源，而不能自主出擊搜尋案件線索？三為受案范圍，規(guī)定檢察機關在“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域”開展公益訴訟工作。這是否意味著在上述四個領域之外，檢察機關提起公益訴訟工作在其他領域便不能有所作為？四為受案條件，受案需滿足兩個基本條件，即行政行為的違法性（違法行使職權或不作為）與國家和公共利益受損的事實（或危險）。那么，上述法律事實和客觀事實在訴訟過程中應由誰來證明，并承擔舉證不能的敗訴后果？五為訴前程序。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，檢察機關在提起訴訟之前，必須先行經(jīng)過向違法行政機關制發(fā)督促履職檢察建議的程序，在行政機關不依法履職的前提下方可起訴。那么，檢察機關完成訴前程序之后，可以在何時以及在何種情況下正式啟動訴訟程序？上述這些疑問很難在《行政訴訟法》中找到直接而明確的答案，因而，實踐部門的理解不一，產(chǎn)生了不少矛盾沖突問題。誠如有學者所言：“立法機關所制定的法律規(guī)范必須是能夠提供某種有效性要求的規(guī)范命題，具備可實施性”?！? 〕

二、行政公益訴訟立法的不足產(chǎn)生的實踐沖突

《行政訴訟法》正式實施后的2017年的7月至10月間，全國各級檢察機關共辦理行政公益訴前程序案件3923件，提起行政公益訴訟10件，〔6 〕應該看到，立法已經(jīng)對司法實踐產(chǎn)生了一定的積極作用。但也要看到存在的問題，由于立法上存在顯著不足，在法律實施過程中，理論爭議并未消除，實踐中的困境也依然存在。

（一）條文結(jié)構安排不當，導致檢察機關主體地位難以彰顯

由于將檢察機關提起公益訴訟的條款規(guī)定于第四章“訴訟參與人”中的第25條關于原告資格之中，這導致了檢察機關在行政公益訴訟的主體地位難以彰顯，具體體現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，由于定位不明確，導致了法律監(jiān)督功能未能很好地嵌入行政訴訟構造。新修訂的《行政訴訟法》將行政公益訴訟的內(nèi)容置于第四章“訴訟參加人”當中，容易使人過于關注檢察機關的訴訟參加人角色，而忽略我國行政公益訴訟制度的設計初衷與深層價值——通過檢察權監(jiān)督行政違法行為以達到維護社會公益之目的。同時，《行政訴訟法》也未對檢察機關在行政公益訴訟中的法律監(jiān)督定位予以明確，并對監(jiān)督手段予以必要保障，造成實踐中檢察監(jiān)督手段不多、剛性不足。對行政違法行為實施法律監(jiān)督是我國行政公益訴訟的重要任務，針對不斷出現(xiàn)的、由于行政違法或不作為引起的危害公共利益案件，由檢察機關啟動公益訴訟，追究行政機關法律責任，有助于強化司法權對行政權的監(jiān)督制約作用。習近平總書記在關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中指出：不應把檢察機關對行政違法行為的監(jiān)督限定在依法查處職務犯罪案件上，“行政違法行為構成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問題演變?yōu)樾淌路缸铩薄！? 〕筆者認為，行政公益訴訟既是公益救濟之訴，也是法律監(jiān)督之訴，這是我國行政公益訴訟制度的重要特色。然而，長期以來，一些學者基于對檢察機關一般監(jiān)督權的否定，對于公益訴訟的法律監(jiān)督屬性總體上也是不認同的，由此進一步引發(fā)了對于檢察機關是否應當具有強制調(diào)查權的質(zhì)疑，而本次行政訴訟法修訂過程中恰恰沒有對此予以明確。檢察機關在公益訴訟中的調(diào)查權得不到有效保障，調(diào)查取證能力與一般原告實無多少差異。在面對生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全等專業(yè)領域的訴訟問題時，特別是在地方政府和部門不愿配合，甚至故意設置障礙的情況下，檢察機關往往感到束手無策，難以進行準確的監(jiān)督和有力的舉證。不少基層檢察機關由于擔心證據(jù)不充分、有偏差在公益訴訟當中敗訴而束手束腳，對于行政機關不配合、不愿提供執(zhí)法卷宗和鑒定報告的，便不敢開展監(jiān)督工作，給人造成“柿子挑軟的捏”的印象。

另一方面，由于條文結(jié)構安排不當，導致訴訟主體身份爭議依舊。新增加的條款被置于《行政訴訟法》“訴訟參加人”中，而非第一章“總則”中。這一立法體例帶來客觀訴訟與主觀訴訟混同以及對檢察機關的角色定位認識模糊的問題。從法律條款的邏輯上講，第一章“總則”中的規(guī)定對第25條第4款的規(guī)定仍然應當起約束作用。那么，“總則”所規(guī)定的“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”仍應是統(tǒng)領性條款，由此推導檢察機關提起行政公益訴訟也應當建立在行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其“合法權益”的前提之上，這顯然與現(xiàn)實不符。因為在行政公益訴訟的過程中，檢察機關并無自身利益，其是作為公共利益的代表參與訴訟，在訴訟過程中不需要、不應該也無法證明與行政爭議有利益關聯(lián)。另外，將檢察機關置于“訴訟參加人”的章節(jié)中，容易使人對檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位產(chǎn)生誤解，將檢察機關混同于一般原告，忽視其作為公益代表人應享有的特別的訴訟地位和訴訟待遇，沒解決好試點時關于檢察機關訴訟身份地位及相關權利義務的爭議。在試點過程中，“兩高”分別制定了公益訴訟試點工作方案，但在具體規(guī)定上存在較大沖突，如在《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第42條中明確規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟”，顯然，此處的公益訴訟人并不完全等同于行政訴訟中的原告。但在《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第14條中卻規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟，訴訟權利義務參照行政訴訟法關于原告訴訟權利義務的規(guī)定”。在立法未明確的情況下，“兩高”目前在相關具體問題上也還沒有協(xié)商一致、形成共識，這必然影響基層單位行政公益訴訟工作的正常開展。