上海天然氣管網(wǎng)有限公司 沈雄鷹

7 “最低價中標”的配套制度

最低價中標法與我國現(xiàn)行的各種招標方法相比較，有下列優(yōu)點：

(1)符合法律法規(guī)精神，滿足采購的需求。

(2)減少主觀因素，招投標人的非正規(guī)運作空間被壓縮，更容易實現(xiàn)公平、公開和公正原則。

(3)適度減少了評標工作量，提高了評標的精細化、精準化水平。

(4)操作簡便，減少了在商務標書上的過多糾結，可節(jié)約招標過程中各環(huán)節(jié)發(fā)生的交易成本。

(5)加大對投標人的促進作用。企業(yè)只有通過加強管理、提升員工素質、降低成本、提高項目產(chǎn)成品的質量和企業(yè)信譽才能獲得生存和發(fā)展；

(6)市場機制的建立和發(fā)展將倒逼企業(yè)建立和完善自身生產(chǎn)消耗及成本核算定額。

(7)促進全社會建立健全履約擔保/保函及保險等配套機制，提供風險防范、轉嫁和化解的多種手段與措施。

當然，“低價”不是目的而只是一種篩選的手段。我國現(xiàn)階段不能全面、完整地推行最低價中標的原因在于：

一是社會信用機制缺失，即使采用資格預審也無法反映其真實資格狀況，使劣質投標人有機可乘；

二是招標條件要求不夠嚴格，前期技術(設計勘察)準備工作不充分，導致項目實施階段變更多，使低價競爭有利可圖；

三是缺乏完善的工程擔保機制及合同體系，對投標單位的行為約束力不強；四是評標過程過于復雜，人為因素影響大，給“串標”帶來可乘之機。因此在推行“最低價中標法”的過程中，必須從以下八個方面展開和推進：

7.1 健全招投標市場信用行為規(guī)范，建立企業(yè)的社會信用體系

“人無信不立，國無信不強”。而在招投標領域出現(xiàn)的有違誠信現(xiàn)象包括有“規(guī)避招標、虛假招標、干預專家評標、代理一手托兩家、圍標串標、轉包掛靠、偽造業(yè)績、賄賂業(yè)主、買通評委、履約失信” 等現(xiàn)象。它不僅擾亂了市場秩序，為質量埋下諸多隱患，助長了職務犯罪，企業(yè)競爭力喪失，社會風氣被污染，更侵害了社會主義核心價值觀。因此，加快招投標領域誠信體系建設迫在眉睫，同時，還需充分發(fā)揮社會監(jiān)督和誠信守法的自律作用。

加快招投標市場誠信體系建設步伐，首先是要研究制定招投標市場運作的標準和規(guī)范，構建信用法律法規(guī)體系，以進一步規(guī)范招投標市場秩序和持續(xù)改善信用環(huán)境。并通過立法，完善交易信用信息系統(tǒng)建設，強化招投標市場主體的信用管理，為監(jiān)管部門和征信機構開展建筑企業(yè)信息采集、保存、評級、發(fā)布、運用提供法律依據(jù)。

通過信用評價及監(jiān)管體系、信用獎懲機制的建立，是對招投標行為的進一步規(guī)范，可引導各方主體“以誠信立業(yè)，靠質量取勝”，為最低價中標法的推行創(chuàng)造良好的市場環(huán)境；也是用以對守信者的保護，對失信者的懲罰，并充分發(fā)揮社會監(jiān)督和約束作用。

7.2 嚴格招投標的資格審查制度，確保參加投標者能全面履行招標項目

在“資格審查”環(huán)節(jié)上，當前往往是通過在報名審核或資格審查階段上，對潛在競標人的資格條件、業(yè)績和經(jīng)營情況進行評價，以實現(xiàn)招標人的愿望。內容主要包括能力評價、技術評價、品質評價、財務評價等四方面因素；工作重點是關注潛在競標人的資信狀況、履約能力和社會信譽信用等事項。

做好“資格審查”工作，首先要有充分的時間做好“資格審查文件的準備”，明確對潛在競標人的要求；其次是對“潛在競標人的調查篩選”，防范“在高資質下的掛靠或轉承包、總公司下子和/或分公司經(jīng)營”等現(xiàn)象。

通過“資格審查”工作還可進一步為實行資格認可制度進行創(chuàng)新，以推行按企業(yè)等級參與不同規(guī)模項目的招投標活動。同時也可以進一步鼓勵和促進中小企業(yè)的發(fā)展和參與，真正落實和貫徹“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的精神。

但是在當前的具體實踐中，往往產(chǎn)生了許多不受控制、監(jiān)控缺失的現(xiàn)象，主要是受到來自于招標人/業(yè)主需要找到一家“可靠”承包人的心態(tài)因素的影響，并產(chǎn)生一系列的不良后果，其主要考量有：從項目推進便利的考量、體制下的政治生活環(huán)境的需要、潛在風險的防范和化解能力的考量，具體表現(xiàn)主要有：

7.2.1 設置條件、標準過高

設資質條件、標準過高其實是對社會資源的浪費，不恰當?shù)南拗茥l件和準入門檻將嚴重阻礙了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的，而且從管理的角度也應該提倡把“適合的事交給合適的人去干”。這些限制條款的表現(xiàn)有：

7.2.1.1 資質條件與擬建項目的規(guī)模不匹配

不論項目規(guī)模多大，不論實際承攬費用多少，一概需要較高的資質水平。

7.2.1.2 現(xiàn)有資質標準與擬建項目具體內容不適應

過多的強調總承包資質要求，而忽視特種專業(yè)的專業(yè)資質和能力的要求。最近，在福建省柘榮縣上橋路東段道路工程招標中，由于采取了較低的資質要求和在合理造價區(qū)間隨機抽取中標人的評標辦法，為福建省內外上千家小微型民營建設單位提供了競爭的機會。

7.2.1.3 過高的業(yè)績要求

這方面包括有：對產(chǎn)品的生產(chǎn)歷史的要求、對競標企業(yè)建立時間長短的要求、對企業(yè)注冊資本金的要求、對競標產(chǎn)品銷售數(shù)量和實際使用歷史的要求、對代理商銷售代理的業(yè)績要求、對項目負責人的資質和/或履職歷史的要求、獲獎紀錄的要求等等。用企業(yè)的歷史表現(xiàn)，決定未來的發(fā)展，事實上是有背邏輯的。

為此，財政部 87號令在資格審查方面，在其第四十四條新近作出了新規(guī)，并且在具體實踐上對“綜合評分”上也進行了分值限定；而近日陜西省財政廳出臺的《陜西省政府采購負面清單》，又在寫入標書的資質要求方面進行了約束和限制。由此可見，政府在鼓勵市場競爭、減少市場壁壘方面的努力和力度是在逐步加大，趨勢將從對企業(yè)資質的要求轉向對企業(yè)真實能力、水平的方向發(fā)展。

7.2.2 借資格審查為名，行權利尋租之實

“借資格審查、行權利尋租”的，可以是發(fā)包人的直接利益訴求，也有在體制下生活中那些場面上的交往/交易的需要，還有具有審批權限的部門、具有自然壟斷的行業(yè)對招投標人影響的需要。

綜上，對于“資格審查”必須加強管理監(jiān)督的力度，加強監(jiān)管的目的和核心是要保證競爭的充分和全面，做到經(jīng)“資格審查”合格后的入圍者，提供的是真正的“低價、優(yōu)質”的供應者；此外還要做好和建立企業(yè)資質的認證制度，并按項目規(guī)模、難度區(qū)分不同資質的企業(yè)，參與不同項目的招標，同時對于后發(fā)企業(yè)、小規(guī)模企業(yè)建立適度鼓勵的機制。否則，一方面競標人的價格完全可能是不僅不“低價”，而是“天價”，賺取的是超常規(guī)的超額“投標利潤”；另一方面不能被有效監(jiān)督的“資格審查”，為招標人提供了更隱蔽的權力尋租的空間，也為組織或默許投標人的圍、串標創(chuàng)造機會。

7.3 完善招標條件

完善招標條件，強調高質量的招標前期工作，重視招標文件及相應技術文件編制的精度和深度對項目投資控制的作用。

招標文件編寫的深度、精度和完整性的要求要十分細致周到，將具備完整的施工圖/技術內容作為項目招標的必備條件，努力減少項目實施階段設計變更的發(fā)生，以杜絕通過后期項目的變更來獲取高額利潤的可能。而對于可重復招標的項目，業(yè)主/招標人應建立一整套完整的質量體系和標準，且向潛在競標人進行管理輸出，以貫徹到其日常生產(chǎn)管理，確保業(yè)主的“品質”要求能夠貫穿始終。

同時，還需要加強對招標人、技術文件提供者的問責，以確保最低價形成的中標價在項目實施階段的真正落實。

由于這一階段主要由項目方/招標人(招標代理)發(fā)起的工作，因此需重視該階段的相關策略策劃、編制精細化的招標文件等工作。

7.3.1 明確項目內容、深度和質量要求

確保招標項目的技術文件的完整與全面。要通過招標選擇優(yōu)秀承包商、價格合理偏低、項目實施過程及竣工后不扯皮的目標實現(xiàn)，就必須在源頭做到招標文件的“公道，完整”，避免出現(xiàn)“邊設計，邊招標”以杜絕和減少項目變更的出現(xiàn)。

招標文件的“公道”就是指要約邀請要符合公平互利的市場原則，對招投標各方權利、義務、責任及風險承擔等內容應盡可能詳盡的通過招標文件給予約定。

招標文件的“完整”就是要標段和項目包的劃分要合理，對設計文件、項目實體描述、工程量清單、施工合同、驗收標準、材料封樣等內容要進行全面的、系統(tǒng)的、完整的審查，形成整套的“項目定義文件”，減少各種招標文件“分體”造成的“錯、漏、碰、缺”和界面管理的缺失，盡量減少分解招標、暫估價及后期的設計變更等現(xiàn)象，堅決杜絕那些寫著“供招標用”、設計圖紙泛泛、甚至是停留在概念層面上的設計文件。

“定義”不完整的招標，不僅是對“招投標制度”的藐視，也是根本上違背了基本建設規(guī)律的！這種現(xiàn)象的存在，也會為招標人/業(yè)主試圖規(guī)避實質性的“招投標”打開了方便之門，也不可避免出現(xiàn)造價/投資管理的失控。

回想改革開放的初期，往往為追求項目的進度和建設的速度，完成年度固定資產(chǎn)投資規(guī)模的需要，類似于“邊設計，邊招標”現(xiàn)象還是較多的，在完成固定資產(chǎn)投資額的目標考核下，一些超常規(guī)的做法，確實為這30年的發(fā)展，做出了一定貢獻，但是隨著發(fā)展，粗放就必然轉向精細和精準的目標發(fā)展，這個也是在推行“一帶一路”的過程中必須遵循的，也是接軌國際的必然。

7.3.2 對招標項目進行風險分析

建立風險防控機制與手段，正確認識和評價“不平衡報價”。當前的國內招標基于國情是限制采取和不接受“不平衡報價”的，而在國際上這一手段卻較為通行。

“不平衡報價”其實是一種“博弈”，影響是相互的。對于競標人而言，一個成熟的承包商完全具備一定的項目分析能力，可以對項目進行“差別報價”、“不平衡報價”等手段，為后期可能的索賠項打好伏筆；對于招標人而言，卻會因為自身的原因或者非自然因素下的不可預見事件的發(fā)生，易造成后期出現(xiàn)“低價中標、高價索賠”的潛在事項的發(fā)生。

在國際工程承包方面，承包商通過工程索賠所獲取的利益，最低可占到工程總造價的 7%以上，施工索賠額一般約為合同價的 10%～20%，有的甚至還會高及合同金額的100%以上。而在國內方面，最近的調查說明我國有近愈六成的承包商不會索賠，由于不懂索賠工作如何做，有的甚至還不敢索賠；同樣，招標人/業(yè)主也不擅長與“索賠”與“反索賠”。此外，“索賠”不被看好的另一個原因可能是“名字”不好聽的緣故，中國人的習慣都不希望做生意有“賠”的，所以在具體合同實踐上的“索賠”自然不招人待見了。

隨著條件的成熟和接軌國際，“不平衡報價”運用的現(xiàn)狀是不可能長此以往的，因此，承包商在限于依靠低價中標的情況下，對于招投標參與各方還都是要善于識別風險，采用防范、規(guī)避、轉嫁等手段預防風險造成的損失，同時也要建立對潛在的風險責任承擔，而自然對于“索賠”與“反索賠”也會被熟悉、實踐的。

7.4 全面實時掌握相關價格的信息

全面實時掌握相關價格的信息，并對未來的市場價格走勢有一個合理的預期。

項目的參與各方應從不同角度建有獨立的內部成本控制體系、完整的項目估價信息和標準；對于周期較長項目，影響價格的因素很多，掌握對項目實施敏感度較高的設備、原材料價格的變化趨勢，并在招標文件中全面闡述相關調整、處理的辦法和原則，可以有效化解招投標各方的利益沖突；承建商要采取在大宗材料上的“套期保值”等手段，降低價格波動對企業(yè)利潤侵蝕的影響。

而政府也要在市場經(jīng)濟下的及時進行職能的轉變，進一步劃清政府與市場的界限，引導企業(yè)加快對市場的適應，并減少對具有高度市場競爭性產(chǎn)品定價的限制。在《關于放開部分建設項目服務收費標準有關問題的通知》(發(fā)改價格[2014]1573號)、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部第87號令)等文件，就是對投標中的價格因素管理開始的一場自我革命?！?573號”文的執(zhí)行，意味著對“建設項目前期工作咨詢”“工程勘察設計”“招標代理服務”“建設工程監(jiān)理”和“環(huán)境影響咨詢”等行業(yè)的市場建設和發(fā)展勢必產(chǎn)生較大的影響；而在“87號令”第五十四條第二款明確：“技術、服務等標準統(tǒng)一的貨物服務項目，應當采用最低評標價法”，該令第五十五條第五款中又規(guī)定：“執(zhí)行國家統(tǒng)一定價標準和采用固定價格采購的項目，其價格不列為評審因素”。這樣的改革一方面是放開和促進了市場的建設和發(fā)展，但同時對業(yè)主/招標人而言，確實提出了管理水平和能力的挑戰(zhàn)，細化技術、服務內容，明確技術、服務需求和制定合理的成本將成為自身招標成敗的關鍵。

7.5 公開透明的最低價評審制度

評審內容包括“技術評審”、“價格評審”的兩個方面，重點是關注評標過程中能否確保完整地、全面地履行“公正、公平、公開”的要求，減少人為因素對評標的影響，體現(xiàn)評標的公平性、公正性、規(guī)范性。同時在評審完成后再啟動復核機制，通過對中標人的投標報價的細致分析，確保最低價所對應工程內容的全覆蓋，同時招標人也對中標人報價策略有了全面了解，有利于后期投資的控制。涉及的評標基本原則包括：

7.5.1 留出充裕時間進行“清標、詢標、定標”

評標時間短是這一階段的通病，相對于國外、乃至于港澳，我們的評標時間是十分短暫的，多數(shù)是半天時間，無論是技術還是商務專家都是很難很好的完成這項工作的。

7.5.2 修改和完善現(xiàn)有的“綜合評審法”

減少人為因素的影響，并也要起建立公正的評價機制，既不機械的唯低價論，也能客觀、公正的評價投標人。

在具體的實踐上，應采取“技術標”暗標形式進行評審，在經(jīng)嚴格評審后，確保合格、先進的技術標進入商務評審；由于技術評審是專家參與較全面的一個階段，因此為避免干擾，就有必要進行“暗標”形式的評審，甚至可以采取專家隔離措施，保證專家的獨立評審。

7.5.3 商務評審與技術文件相結合

商務評審階段必須商務評審與技術文件相結合，確保技術與商務的一致性、完整性和同一性，此外如有必要，還可以進行“報價評審、企業(yè)定額分析”等工作。

尤其采購材料、設備的過程中，對于價格的評審還要重點考察供應商的實際能力，技術無偏差有時候只是表象，脫離了真實能力的價格評審對于業(yè)主的風險是巨大的，結果可能是“貨不對板”。

7.6 建立和完善招投標擔保體系

建立“有效的項目擔保/保證”機制，是從法律和經(jīng)濟上為取得項目實施的主動權創(chuàng)造了條件，防止出現(xiàn)被“進度、質量”等事件的扯皮，確保了項目實施的有效推進。通過擔保機制的引入，一方面用市場手段加大了違約的成本和懲戒力度，從而使招投標各方主體行為更加規(guī)范透明，也促進了最低價中標法的推行；另一方面可有效提高參與各方在以“最低價中標”項目履行過程中的抵抗風險的能力，通過主要擔保手段“投標擔保、履約擔保、承發(fā)包各類款項支付擔?！钡茸龅脚c項目實施的各個方面、各階段的全覆蓋，并再建立和完善項目爭議解決和清退及賠償/補償機制，可有效保護各參與方的權益，做到客觀、公正、有效的處理履約雙方中的爭議事件，以確保項目的有序推進。

7.7 建立與最低價中標法相匹配的合同管理體系

為有效抑制投標人的“圍、串標”、惡意不平衡報價、尋求不正當?shù)摹暗蛢r中標、高價索賠”等行為，就必須在項目實施階段，做到嚴格的履約管理才能真正保證最低價中標法的實施。而依靠完善的合同體系以保障合同雙方權利義務，就需在合同管理體系中抓好以下六個環(huán)節(jié)：

(1)重視招標項目內容的定義的全面與完整。

(2)制訂詳細的合同細則，在項目招標階段的要約邀請階段中，提供一份完整的全面的買方需求和合約文本，減少合同糾紛及減少索賠。

(3)加強合約管理能力，清晰成本價格結構體系，嚴格約束各項履約實踐活動。

(4)嚴控項目實施變更，確保合同的正常實行。

(5)正確認識“索賠”與“反索賠”在項目實施和推進中的作用，“索賠”的實質是參與各方對風險進行合理分配的機制與手段，是各方進行風險管理的基本內容，對于業(yè)主/項目方要在內部要建章立制，有完備的手段防范和杜絕不當行為的侵蝕，而外部則依靠法律法規(guī)規(guī)范各方的行為。

(6)建立各類變更的管理和風險管控機制，并建立政府監(jiān)管體系，尤其對超量變更、涉及實質性內容變更的管理要從嚴控制，必要時可推倒重來，在政府監(jiān)管下終止舊合同、重新啟動新招標，并對當事人進行追責。

7.8 推行市場行為激勵問責機制，建立市場誠信機制和行政司法聯(lián)動機制

在推行“最低價中標法”的過程中，各項工作都要緊緊圍繞在努力營造“守信激勵、失信懲戒”的工作秩序中。為此在“87號令”第七十四條的規(guī)定中，對在履約的監(jiān)督方面又有了新的創(chuàng)新和突破：“采購人可以邀請參加本項目的其他投標人或者第三方機構參與驗收。參與驗收的投標人或者第三方機構的意見作為驗收書的參考資料一并存檔”。該內容是首次以法規(guī)的形式明確了對項目履約接受社會監(jiān)督要求，由于其中涉及到有“與中標結果有利害關系的投標人”參與監(jiān)督履約驗收的，對于打擊驗收中可能出現(xiàn)的假冒偽劣產(chǎn)品將有很大益處；同時對于招標人的行為也將產(chǎn)生約束，可以有效的約束“改變項目內容、范圍”、“增加項目內容”、“不合理的漏缺項”等行為，防止各種暗箱操作；此外，行政管理部門在這個階段的全方位參與，可以處于完全獨立的第三方地位依法進行監(jiān)督和管理，一方面有效監(jiān)督招標人行為的合規(guī)、合法，另一方面通過對承包人的監(jiān)督與信用評價，建立全面完整的黑名單制度，進而對市場實際參與者的逾制違規(guī)行為進行行政處罰，必要時可代位提起公益訴訟，以有效地對市場行為進行規(guī)制，確保市場競爭的充分、全面和有序。

8 結語

招投標本身就是招標方與投標方的一種博弈，博弈的本身就利益的讓渡和平衡的過程，而且這種博弈并不因為中標結果的產(chǎn)生而停止，利益的平衡是動態(tài)和暫時的，招標方在招標階段取得的低價中標的成功，是建立在投標方有限的利益讓渡的基礎上的，而項目啟動后，投標方追求利益最大化的內在動力，不可避免的會尋求各種利益補償。而所謂成功的“最低價中標”實踐，其目的是要實現(xiàn)一次雙贏的過程，而只有首先在招標文件的內容及招標范圍上做到完整、清晰、全面，其次是適用標準的準確、可操作性和針對性強，再者是對風險和潛在的索賠事項的可控，以及建立對中標方的有效退出和擔保機制的強約束，并引入爭端協(xié)商機制以避免紛爭過度擴大，且再輔以科學的項目管理措施和辦法，建立有相應的管控機制和手段，才能真正實現(xiàn)“有序競爭，質量保證”的最終目標。