紀力瑋

摘要：

目前對于“克隆卡”盜刷糾紛處理，主要適用《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《儲蓄管理條例》和《銀行卡業(yè)務管理辦法》。由于法律規(guī)范過于籠統(tǒng)，法院通常適用一般性的條文，出現(xiàn)了舉證責任分配不一致、發(fā)卡行與持卡人責任認定不明的情況。針對克隆卡盜刷案件，首先應當明確發(fā)卡行與持卡人二者屬消費保管合同關(guān)系。依據(jù)嚴格責任原則，由持卡人證明盜刷款項為偽卡交易（即銀行構(gòu)成違約），由銀行舉證持卡人存在保管不當?shù)倪^錯并最終確定二者責任承擔的限度。

關(guān)鍵詞：消費保管合同；舉證責任分配；持卡人過錯

中圖分類號： F830.22文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）01003007

一、研究案例

（一）基本案情

2009年9月15日，丁伙桂起訴至四會市人民法院稱：其辦理的金穗通寶卡存款被克隆盜刷，要求中國農(nóng)業(yè)銀行碧海灣支行兌付存款本金202096（其中存款金額200000元，交易手續(xù)費2096元）元及其利息，但碧海灣支行以公安部門未偵破案件為由拒不兌付；其與碧海灣支行形成儲蓄存款合同關(guān)系，碧海灣支行有義務保障其存款安全和支取存款的自由，碧海灣支行拒不兌付的行為已嚴重侵犯其合法權(quán)益，故請求判令碧海灣支行：（1）立即支付存款本金202096元及利息（從2008年5月9日計至還清日）；（2）負擔本案的全部訴訟費用（1） 。

一審法院認為：銀行未能準確地識別該復制的假卡，在存款安全的保障措施上出現(xiàn)了漏洞，從而將丁伙桂金穗通寶卡賬戶中的存款錯誤地交給假卡持有人，是造成丁伙桂存款丟失的主要原因。因此，在真卡尚由丁伙桂持有的情況下，犯罪嫌疑人的行為并非直接侵害了丁伙桂的財產(chǎn)所有權(quán)，而是侵犯了銀行的財產(chǎn)所有權(quán)。丁伙桂與碧海灣支行建立的儲蓄合同關(guān)系合法有效，雙方的債權(quán)債務關(guān)系仍然存在。銀行負有保障儲戶存款安全的合同義務和法定義務，其妥善注意義務應高于儲戶，銀行應當通過技術(shù)投資和硬性改造來加強風險防范，防止不法分子利用“克隆卡”竊取儲戶資金，而不應將風險防范的責任轉(zhuǎn)移給儲戶?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第三十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息?！痹摋l規(guī)定了商業(yè)銀行的保證支付義務，銀行將丁伙桂賬戶內(nèi)的存款交付給假卡持有人，未適當完成支付義務，根據(jù)合同的相對性，其相應的民事責任由碧海灣支行承擔。而丁伙桂未能妥善保管好銀行卡密碼（曾與同居女友吳連芝赴廣西梧州旅游期間，在柜員機重復取款20次，共提取了200000元。當時吳連芝看到其輸入密碼，密碼可能泄露），給犯罪嫌疑人有可乘之機，對損失的造成亦有一定過錯，應承擔10%的責任。

二審法院認為：本案丁伙桂金穗通寶卡上的存款200000元被他人以克隆卡異地取走，必須要同時具備以下因素：銀行卡信息的泄露、密碼的泄露和銀行取款機存在的安全漏洞。本案在丁伙桂沒有證據(jù)證明因碧海灣支行的過錯導致丁伙桂的銀行卡信息外泄、密碼被竊取的情況下，丁伙桂因?qū)︺y行卡和交易密碼保管不善或未盡合理安全防護義務應承擔責任。而丁伙桂在向公安機關(guān)的調(diào)查筆錄中也承認曾多次與同居女友一起取款，女友看著其輸入密碼，其女友有可能知道銀行卡的資料和密碼。由此可見，丁伙桂主觀上對銀行卡信息和密碼的保管沒有盡到合理安全保管義務。由于銀行卡信息及交易密碼的外泄客觀上給他人冒領存款提供了便利和前提條件，故其應承擔主要責任。而銀行的ATM機因未能識別出冒領人所持的銀行卡是假卡，把偽造卡當成真卡并向其付款，未能盡到采取安全措施防范風險的義務，對造成儲戶存款的損失也應承擔相應的責任。根據(jù)雙方過錯責任的大小，儲戶丁伙桂對其存款被他人冒領應承擔70%責任，碧海灣支行承擔30%的責任。

再審法院認為：丁伙桂在碧海灣支行處辦理了金穗通寶卡，即與碧海灣支行建立了儲蓄合同關(guān)系。根據(jù)儲蓄合同的性質(zhì)以及《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二十九條第一款“商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則”的規(guī)定，以及第三十三條“商業(yè)銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息”的規(guī)定，碧海灣支行有保障丁伙桂卡內(nèi)存款安全的義務及保證支付義務，而碧海灣支行未能準確地識別該“克隆”卡，從而將丁伙桂金穗通寶卡賬戶中的存款錯誤地交給“克隆”卡持有人，是造成丁伙桂存款丟失的主要原因，已構(gòu)成違約，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，故碧海灣支行應承擔202096元損失的70%的賠償責任。而丁伙桂辦理銀行儲存卡并設置了密碼后，對銀行卡、密碼有妥善保管及規(guī)范使用的義務，丁伙桂未能妥善保管銀行卡信息、密碼及規(guī)范使用，給犯罪嫌疑人有可乘之機，對損失的造成亦有一定過錯，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十條“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”的規(guī)定，丁伙桂應承擔202096元損失的30%的賠償責任為宜。

（二）本案涉及的法律問題

本案系銀行卡持卡人卡內(nèi)存款被克隆卡持卡人盜刷的情形下要求銀行賠償損失的案件，此案例在一定程度上展現(xiàn)了當前克隆卡糾紛案件司法結(jié)果不穩(wěn)定的尷尬局面。在一審中，法院認為銀行安全保障措施的缺失是存款損失的主要原因，持卡人過失應負次要責任。在二審中，法院將銀行存在信息泄露過錯的舉證責任分配給持卡人，因持卡人舉證不能且在使用銀行卡過程中具有一定過失而判令持卡人承擔主要責任。在再審中，再審法院認為銀行的錯誤給付是造成存款損失的主要原因，認定由銀行承擔主要責任。從這一案例來看，爭議難題并非確定被盜刷銀行卡之真?zhèn)螁栴}，而是持卡人與發(fā)卡行的責任認定及損失分擔問題。如何對金融消費者權(quán)益保護予以加強，一直是立法者與司法者關(guān)注的問題。由于當前并無針對銀行卡而頒布的法律法規(guī)，處理此類銀行卡糾紛案件時，司法機構(gòu)不得不采用“傳統(tǒng)民法原理兼顧個人儲戶弱勢地位”之方式予以裁決，那么隨之而來的問題是：（1）“克隆卡”糾紛案件中銀行付款的效力為何？（2）若付款無效，法院對當事人責任分擔問題應如何裁量？本文將主要圍繞上述兩個問題進行分析探討。

二、克隆卡案件銀行付款效力分析

（一）發(fā)卡行與持卡人關(guān)系定位

若要解決克隆卡（2）糾紛問題，首先應當明確發(fā)卡行與持卡人二者關(guān)系（3）。 就發(fā)卡行與持卡人的關(guān)系來看，在我國司法層面上一般認定為儲蓄合同關(guān)系。但由于儲蓄合同系非典型合同，目前對其性質(zhì)爭議較大，進一步導致了歸責原則適用的不一致。從比較法的角度來看，比較主流的觀點是英美法系的消費借貸說和大陸法系的消費寄托說。美國判例確定了消費借貸觀點：銀行不是存款人的金錢的被寄托人，銀行沒有義務將存款人的金錢與另一存款人的金錢隔離保管，銀行與存款人的關(guān)系是債權(quán)人與債務人的關(guān)系，客戶是債權(quán)人，銀行是債務人[1]。而消費寄托說，是指以種類物為標的物且其所有權(quán)轉(zhuǎn)移于保管人的保管合同。史尚寬先生認為：“惟消費寄托作為寄托之一種契約，當事人之意思非以使用代替物為目的，而系以保管為目的，雖非保管其物本身，而系保管其價值，然仍不失為以保管為目的之契約。例如銀行存款為消費寄托。”[2]

而從我國司法實務來看，主要有借款合同說和保管合同說。許多學者否認保管合同說的一個主要理由是，一般保管合同的標的是不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，而儲戶將貨幣存入銀行后必然是要由銀行統(tǒng)一利用的，貨幣“占有即所有”的原則與保管合同的形式相悖，所以認為儲蓄合同應當是銀行作為債務人的借款合同。

綜合上述觀點，針對發(fā)卡行與持卡人形成的儲蓄合同關(guān)系，理論上筆者更傾向于“消費寄托”說。雖然消費借貸說和消費寄托說都認為此時金錢的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至銀行，但前者以保管為目的，后者以借用人對于借用物的利用或消費為目的；前者雖兼有為保管人的利益，但主要為寄存人的利益，而后者則為借用人的利益[3]。若從我國法律出發(fā)，筆者認為應當采用保管合同說，但并非是一般保管合同，而是應明確適用《合同法》第三百七十八條關(guān)于消費保管合同的規(guī)定：“保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣。保管其他可替代物的，可以按照約定返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品”。該條打破了一般保管合同必須返還原物的界限。在消費保管合同中，保管物的所有權(quán)實則轉(zhuǎn)移于保管人，也就是說，雖然一方面寄存人此后只能要求返還同樣種類的物，但另一方面物的毀損、滅失風險卻是由保管人來承擔的，即在已成為其所有的寄存之物發(fā)生意外滅失時，保管人仍負有返還義務[4]。

與大陸法系的消費寄托合同異曲同工，尤其就借記卡儲蓄合同來看，其與一般的儲蓄合同關(guān)系其實是有一定差別的。發(fā)卡行一方面要向持卡人收取銀行卡年費（普通儲蓄存款并無此項費用），另一方面又要向持卡人支付一定的利息。若確定為消費保管合同關(guān)系，則銀行收取的借記卡年費即可視為保管費用，此時銀行與持卡人之間形成有償?shù)南M保管合同，從而適用嚴格責任。

（二）銀行付款行為之效力認定

在確定發(fā)卡行與持卡人二者關(guān)系后，自然需要考慮的就是支付的有效性問題，從而確定銀行是否應當承擔責任。換句話說，只要克隆卡非授權(quán)交易者的交易行為不構(gòu)成表見代理，發(fā)卡行就不應當將其視為持卡人的交易，發(fā)卡行應當對真正借記卡持卡人承擔違約責任[5]。就表見代理制度構(gòu)成要件來看，我國主要有兩種觀點：一種是“單一要件說”，即“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理”[6]；一種是“雙重要件說”，即表見代理的成立，包括本人自己的過失和相對人善意且無過錯。雖然兩種觀點有一定差異，但都要求表見代理的成立需要相對人善意且無過失。故在此，筆者主要探討發(fā)卡行的支付行為是否是善意且無過失的。

1.對發(fā)卡行善意且無過失的思考

一般說來，清償是指能達到消滅債務效果的給付[7]。所以，債務人應當依據(jù)合同約定向受領權(quán)人履行必要的給付義務才可使債務關(guān)系消滅。在克隆卡糾紛當中，銀行通常認為盜刷者持有可取現(xiàn)的銀行卡以及正確的密碼，從形式上看具有表見代理人的特征，銀行的付款是善意且無過失的，因此銀行的付款行為是有效的。那么銀行在付款時是否是“善意且無過失”，筆者認為一個重要的衡量標準應當是銀行是否履行了必要的身份識別義務。

就銀行的身份審查義務來說，應當分為銀行卡真?zhèn)蔚淖R別與銀行卡密碼正確與否的識別，從而確定銀行存在過錯與否。就銀行卡真?zhèn)巫R別來說，銀行承擔的應當是實質(zhì)審查的義務。真實的銀行卡才能作為銀行付款的憑證，銀行作為提供服務的一方以及儲蓄合同的合同主體，其有義務保證合同的完全履行。這其中，銀行對銀行卡真?zhèn)蔚膶彶榫统蔀榱似渥R別儲戶身份最重要的一個環(huán)節(jié)。在司法實務中，銀行就其自身對銀行卡的審核義務多采用的抗辯理由是：銀行卡及相關(guān)設備的技術(shù)標準已經(jīng)達到國家標準，如若犯罪分子利用克隆卡在ATM機、POS機等地方提現(xiàn)或消費都需要銀行審查出來，是對銀行的苛求，因為其技術(shù)尚且達不到，所以不能讓銀行承擔責任（5）。筆者認為，就最終克隆卡取款是否成功的結(jié)果來看，銀行具有主宰地位，而普通的儲戶并無權(quán)利也無可能決定取款結(jié)果。儲戶手中的銀行卡充當了要求銀行付款的憑證，也在一定程度上表明了持卡人的身份。銀行作為儲蓄憑證的發(fā)證機構(gòu)，也是經(jīng)營存貸儲蓄業(yè)務的金融企業(yè)，掌握或應當掌握銀行卡的制作技術(shù)和加密技術(shù)，具備識別真?zhèn)蔚募夹g(shù)能力和硬件設施，故應當承擔對銀行卡真?zhèn)蔚膶嵸|(zhì)審查義務[8]。若此時認定有識別義務的銀行因設備系統(tǒng)已達到國家標準而無需承擔責任，卻讓毫不知情的儲戶承擔部分責任是有悖邏輯的。針對密碼正確與否的識別來看，由于密碼是由儲戶自己設定的，具有私密性，銀行只需進行形式審查，即在客觀上認定密碼輸入正確即可。正常情況下，只要在輸入密碼后系統(tǒng)顯示正確即可認定銀行盡到一般義務。

綜上分析，在克隆卡糾紛案件當中，因為銀行對銀行卡真?zhèn)尉哂袑嵸|(zhì)審查的義務，當?shù)谌耸褂每寺°y行卡盜取他人存款而銀行未識別成功時，即不能認定銀行之付款是善意且無過失的，不構(gòu)成表見代理，故向盜刷者的付款是無效的，不能消滅銀行與真實持卡人的債權(quán)債務關(guān)系，所以持卡人有權(quán)要求銀行繼續(xù)履行合同。

2.發(fā)卡行違約責任承擔之應然性論證

有學者認為，持卡人可以依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)法》第三十七條主張銀行違反安全保障義務而認定銀行的侵權(quán)責任。從該條文字面意思上看，“……因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”故在此，有論者認為銀行處在管理人的地位上，若持卡人主張侵權(quán)責任則銀行只需承擔補充責任。但若儲戶主張侵權(quán)責任，則必須是自己的人身、財產(chǎn)受到了侵害。從上述分析可知，若將儲蓄合同認定為消費保管合同，則此時財產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了銀行，那么即使存在侵權(quán)關(guān)系，也只應存在于銀行與第三人之間，與儲戶無直接關(guān)系。如南京市鼓樓區(qū)人民法院審理的“王永勝訴中國銀行股份有限公司南京河西支行儲蓄合同糾紛案”判決書，法院判決認為：“為存款人保密，保障存款人不受他人侵犯是商業(yè)銀行的法定義務。在真實借記卡尚由原告持有的情況下，犯罪分子的行為并非直接侵犯了原告的財產(chǎn)權(quán)，而是侵犯了銀行的財產(chǎn)所有權(quán)。原告與被告建立的儲蓄合同關(guān)系合法有效，雙方的債權(quán)債務關(guān)系仍然存在，對原告要求被告支付存款的訴訟請求予以支待。”故此時銀行的“安全保障義務”應當認定為合同中的附隨義務，若銀行沒有盡到相應的安全保障義務，就應當承擔相應違約責任而非侵權(quán)責任當中相應的補充責任。此時，應依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十一條之規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！便y行作為合同關(guān)系中的債務人，應當向持卡人繼續(xù)履行合同，當借記卡持卡人取款而不予給付時，應當認定銀行債務的遲延履行。當然，銀行有權(quán)向克隆卡盜刷者要求賠償。

三、克隆卡案件責任分擔之裁量

（一）影響克隆卡糾紛案件責任分擔之因素

1.歸責原則適用不明確

合同法的一般原理認為，合同責任原則上是嚴格責任，在特殊情況下才是過錯責任[9]。但最高人民法院公布的克隆卡糾紛案件“顧俊”案（6）和“王永勝”案（7）的裁判思路采用了過錯責任的歸責原則。在“顧俊”案中，法院認為“商業(yè)銀行未能及時履行通知犯罪手段和保障交易場所安全的義務，是犯罪分子使用盜碼器得逞的主要原因，商業(yè)銀行應當承擔責任”。在“王永勝”案中，法院認為：“由于具備專業(yè)知識的銀行工作人員對自助銀行柜員機疏于管理、維護，未能及時檢查、清理，沒有及時發(fā)現(xiàn)、拆除犯罪分子安裝的讀卡器及攝像裝置，致使自助銀行柜員機反而成了隱藏犯罪分子作案工具的處所，給儲戶造成安全隱患，為犯罪留下可乘之機。故原告借記卡密碼被犯罪分子所竊取，是銀行未能履行其為儲戶提供必要的安全、保密環(huán)境的義務所致?！边@就使得大部分法院在解決克隆卡糾紛案件時采用過錯責任原則，要求持卡人舉證證明發(fā)卡行在克隆卡交易中存在過錯，但忽視了持卡人舉證中的局限性。當然，在實踐中還有部分法院直接依據(jù)合同法的一般原理采用嚴格責任，如“顧秀紅訴中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海南橋支行儲蓄合同糾紛案”，上海市奉賢區(qū)人民法院認為：“被告未能識別偽卡向他人支付存款，并從原告賬戶中扣取相應款項的行為，違反合同約定，屬于不當履行合同義務，應當向原告作出賠償。”因此，由于法院在歸責原則的適用問題上出現(xiàn)分歧，導致舉證責任分配、責任認定上就出現(xiàn)了不一致的情況，在一定程度上造成了當前“同因不同果”的局面。

2.舉證責任分配不一致

就當前司法案例來看，法院大部分通過持卡人所提供的報案記錄、掛失記錄、銀行提供的監(jiān)控錄像資料來進行分析，通過對案發(fā)時間、案發(fā)地點進行蓋然性分析，來認定是否為他人作案以及銀行卡是否為偽卡。所以，當前針對偽卡的認定并沒有特別大的爭議。主要的爭議在于持卡人過錯的舉證責任分配問題。法院認為，持卡人負有妥善保管銀行密碼的義務，故針對持卡人“妥善保管”義務的舉證責任分配問題，就司法審判實務中，主要分為以下幾種（見表1）：

第一類是法院將舉證責任分配至持卡人，由持卡人來證明銀行在保管密碼過程中存在過錯或者是自證密碼泄露與自己無關(guān)，若無法證明則由持卡人承擔部分損失。這一類舉證責任分配在實務中占大多數(shù)。法官分配舉證責任時一般采用如下理由：（1）密碼是由持卡人設定，具有私有性、唯一性、秘密性的特點。除非密碼被泄露或者被猜到，否則他人無從得知。所以除非持卡人證明銀行有過錯，否則持卡人即泄露了密碼。（2）根據(jù)證據(jù)遠近原則，由于銀行卡與密碼均由持卡人保管，那么在舉證時持卡人更易舉證，故將舉證責任分配至持卡人。（3）法院認為依據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，持卡人若要求銀行承擔違約責任就要證明銀行存在過錯，故對于密碼泄露銀行存在過錯的問題亦應由持卡人承擔。在持卡人舉證不能情況下，法院采取了兩種態(tài)度：一是讓原告承擔舉證不能的法律后果，自擔一定的損失；二是直接推定原告具有過錯。前者從訴訟法角度來看尚且符合法理原則，而后者實際上是對持卡人采取了“過錯推定”，這種推斷是隨意的、武斷的。首先，“過錯推定”原則的適用應當由侵權(quán)行為加害方來承擔而不能由受害方負擔，無法解釋對持卡人采用過錯推定原則的理論依據(jù)何在。其次，且不說這種“過錯推定”原則是否適用于合同法當中，“過錯推定”原則的適用應當有法律明確規(guī)定，且其本身需要舉證責任倒置，在無法律明確規(guī)定的情況下法官將舉證責任分配給持卡人直接加重了其責任。最后，從一般認識上來看，由于犯罪技術(shù)的發(fā)展，原本只能由持卡人知曉的具有唯一性、私密性的密碼，已經(jīng)有可能被犯罪分子的高科技設備在持卡人不知情的情況下秘密盜取，也有案例表明有銀行內(nèi)部人員進行違法犯罪行為，而持卡人僅有的知識很難進行舉證。這在一定情況下確實是加重了持卡人的證明責任和責任承擔。

第二類是由發(fā)卡行承擔舉證責任，證明持卡人對密碼泄露存在過錯，若無法證明，則由發(fā)卡行來承擔舉證不能的責任。這類法院針對銀行采取了嚴格責任的歸責原則，違約方只有在能夠證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特定的免責條款的條件下，才能被免除責任。但嚴格責任并不是絕對不考慮過錯，在嚴格責任下，不可抗力和債權(quán)人的違約可以作為債務人的抗辯事由[10]。在銀行作為違約方的情形下，債權(quán)人的違約是作為債務人的抗辯事由出現(xiàn)的，此時，銀行只有證明持卡人存在過錯才能免除相應責任，故應當由銀行來承擔舉證責任（4）。

第三類是共同舉證，法官將舉證責任分配給原被告雙方，但不得不說，這一證明責任的分配方式雖然將風險分擔，但在理論上具有瑕疵。法官選擇共同舉證的一個重要理由是運用公平原則實現(xiàn)公平正義。但在民事訴訟中，對案件中的同一事實，只能由一方承擔證明責任，而不能由雙方負擔。故法官若將舉證責任由雙方共同承擔，雖考慮了利益平衡問題，但理論上有失偏頗。

3.持卡人過錯標準不統(tǒng)一

具體而言，實踐中應當考慮到持卡人的有限理性——自然人在提高謹慎能力方面存在合理的界限，不可能無限提高持卡人的謹慎注意水平，否則將迫使持卡人承擔過重的責任[11]。從理論上講，若儲戶自己因故意或由重大過失泄露了密碼造成了損失，那么依據(jù)合同法中無過錯責任原則，此時儲戶的過錯可以成為銀行的抗辯事由從而可能減免銀行之責任。許多學者在文章中也提到，應當根據(jù)銀行與持卡人之間“泄露密碼”過錯之大小來劃分二者責任。但當前的疑問是，儲戶不當保管銀行卡的原因有哪些，也就是說如何認定儲戶在泄露密碼問題上存在過錯？在當前的法院判例中，法院認定持卡人不當保管銀行卡的情況主要有：（1）委托親友替自己存取款；（2）輸入密碼時沒有用身體進行必要遮擋；（3）在收到銀行發(fā)送的存款變動信息后未及時處理；（4）常用于網(wǎng)購、出入夜總會等娛樂場所消費；（5）曾經(jīng)因為疏忽丟失過銀行卡（推定持卡人在保管銀行卡時未盡必要的注意義務）等。觀察上述情況，其并不屬于真正意義上不證自明的儲戶過錯，而只是從儲戶的日常使用情況推斷出的一種泄露密碼之可能性。需要注意的是，持卡人按照通常的、一般的用卡習慣來使用銀行卡，不能就武斷地認定其違反了注意義務。針對上述情況，法律并沒有作出相應的禁止性規(guī)定，將這些情況認定為持卡人不當保管銀行卡與密碼的行為明顯是超出了一般理性人的認知，也違背了銀行卡使用的目的，筆者實在不敢茍同。

（二）對克隆卡交易的損失分擔機制之構(gòu)建

1.銀行過錯導致信息泄露應負全責

這一情況主要發(fā)生在犯罪分子在ATM機上安放竊取設備后竊取用戶信息進而盜取財產(chǎn)。銀行通常認為雖然在合同中銀行具有相應的安全保障附隨義務，但在實踐中銀行并無充足的人力和財力來確保百分之百的安全，所以不能強求其承擔全部責任。但我們應當看到，在此情況下銀行實際已經(jīng)存在兩個違約情形：一是未能審查出銀行卡的真?zhèn)?；二是銀行存取款系統(tǒng)存在安全隱患違反了合同附隨義務。在這種情況下，即使儲戶存在一般過失（如使用ATM機時未用身體遮擋密碼）的情況，銀行也不應要求與儲戶分擔責任，而應當由銀行承擔全部責任。法院對基于銀行過錯導致的信息泄露之情形基本上認定由銀行賠償全部損失。如昆明市中級人民法院（2010）昆民四終字第519號民事判決書，該案件事實即為取款機上安裝了讀卡器，最終法院判決認為，持卡人按照正常程序和交易方式前往工行滇池路分理處取款，沒有過錯，發(fā)卡行監(jiān)控不力造成持卡人資金賬戶被錯誤支付及扣劃，承擔全部責任。

2.明晰儲戶過錯

儲戶過錯是當前影響責任分擔的一個重要原因，所以，筆者認為當前明晰儲戶過錯為何十分重要。那么我們可以借鑒我國臺灣司法中的做法，認定以下幾種情形屬于持卡人過錯：（1）他人之冒用為持卡人容許或故意將信用卡交其使用者；（2）持卡人因故意或重大過失將使用自動化設備辦理預借現(xiàn)金或進行其他交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式使他人知悉者；（3）持卡人與他人或特約商店為虛偽不實交易或共謀詐欺者[12]。我國臺灣地區(qū)對持卡人的過錯予以明確、清晰的標準，而非以不確定的推定來設定，值得借鑒。

3.明確儲戶過錯舉證責任分配

對于如何分配儲戶過錯的舉證責任問題，上文已就當前學者以及實務界的觀點進行了分析，主要分為三大類：分配給持卡人，分配給銀行，分配給原被告雙方。而筆者認為，應當將儲戶密碼保管不當?shù)呐e證責任分配給銀行。首先，上文提到銀行當前作為債務人在持卡人取現(xiàn)而不予給付時已屬于債務遲延履行，依據(jù)過失相抵原則，除非有證據(jù)證明債權(quán)人存在過錯，否則應由債務人承擔全部責任。那么證明債權(quán)人過錯的責任應當由債務人承擔，而不應由債權(quán)人舉證。其次，就一般情況來說，持卡人當前需要證明兩大問題——犯罪分子使用的是偽卡以及銀行泄露密碼存在過錯，此兩大問題恰恰是案子判決的兩大爭議焦點。將這兩大問題的舉證責任全部分配給受害人一方，明顯加大了受害人的成本，減輕了銀行作為違約方的舉證責任。最后，銀行作為專業(yè)金融主體，其注意義務本就應高于一般主體的注意義務，盡管將證明責任分配給銀行會在一定程度上加大銀行難度，但應依“優(yōu)勢之風險承擔人”之標準，即應將風險分配于支付最少成本即可防止風險發(fā)生之人，始能達成契約最高經(jīng)濟效率之目的[13]。所以，筆者贊成在一定程度上給予銀行相對更多的責任?！度毡敬婵钊吮Ｗo法》第5條規(guī)定，冒領人通過ATM機盜刷他人存款的，在一定條件下，存款人享有請求金融機構(gòu)補償其損害的填補請求權(quán)。具體地說，金融機構(gòu)不能證明冒領行為系存款人故意所為，必須補償存款人與被冒領存款額度相當?shù)膿p害；若金融機構(gòu)證明自己善意無過失，且舉證說明存款人有過失的，必須補償被冒領存款額度的四分之三；若金融機構(gòu)證明自己系善意無過失，同時證明存款人具有重大過失，或者證明冒領人系存款人配偶、同居親屬以及其他同居人，則免除金融機構(gòu)的補償義務[14]。

四、結(jié)語

就一般來看，持卡人并不能主宰“克隆卡”案件是否發(fā)生，最終的后果必然是由銀行系統(tǒng)的漏洞導致，那么若將真實儲戶過失或疏忽保管密碼作為主要過錯歸責甚至是對儲戶加以“過錯推定”原則的適用，無疑是夸大了真實權(quán)利人的作用，也不利于利益的保護。所以針對“克隆卡”糾紛問題，筆者建議作如下具體處理：

第一，將發(fā)卡行與持卡人的合同關(guān)系認定為有償消費保管合同關(guān)系，適用嚴格責任。

第二，由持卡人證明盜刷款項為非授權(quán)交易（偽卡的證明責任），由銀行證明持卡人在銀行卡保管過程中存在過錯。

第三，持卡人過錯的標準應明確為：（1）持卡人與冒領人惡意串通騙取銀行財產(chǎn)；（2）持卡人向他人泄露賬戶、密碼等重要信息具有故意或重大過失；（3）持卡人得知借記卡被盜刷等情形而怠于立即通知發(fā)卡機構(gòu)。

第四，就持卡人與發(fā)卡行二者的責任認定：（1）發(fā)卡行不能證明持卡人具有過錯，則須補償存款人與被冒領存款額度相當?shù)膿p害；（2）若持卡人不能證明交易為偽卡交易，則自擔損失；（3）若發(fā)卡行證明存款人具有過錯：a.持卡人與冒領人惡意串通騙取發(fā)卡行財產(chǎn)的，發(fā)卡行不擔責；b.持卡人在得知借記卡被盜刷等情形而怠于通知發(fā)卡機構(gòu)未及時掛失止損的部分，銀行仍應予以部分補償；c.持卡人向他人泄露賬戶、密碼等重要信息具有故意或重大過失的，發(fā)卡行與持卡人各承擔百分之五十的責任。

注釋：

（1）廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二提字第19號民事判決書，【法寶引證碼】CLI.C.2720314

（2）本文探討的“克隆卡”為克隆借記卡，也稱儲蓄卡，其特點是現(xiàn)存后取，不可透支。

（3）一般意義上來說，銀行卡法律關(guān)系的主體應當包括發(fā)卡行、付款行、特約商戶，有時甚至還會涉及ATM機等設備的制造商。雖然在一些判決中法院判令特約商戶甚至是付款行承擔一定責任，但筆者認為付款行與特約商戶均應屬于發(fā)卡行的代理人，最終仍應由發(fā)卡行承擔責任，故主要探討克隆卡盜刷案件當中發(fā)卡行與持卡人之間的相關(guān)問題。

（4）如廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院（2010）桂市民終字第1735號判決書，法院認為：“原告將資金存入在被告銀行開設的賬戶，銀行即為該筆資金的保管人，除非存款人自己或授權(quán)他人通過銀聯(lián)卡取款，否則，資金的丟失，保管人應向存款人承擔賠償責任。存款人的存款在銀行的保管過程中被支取，銀行負有舉證該款項在何時、何地被何人支取，是否為存款人或其委托人支取或被盜取的證據(jù)，而不應舉證倒置為由存款人舉證證明自己未到柳州市取過款項。”

（5）參見《中國銀行股份有限公司冷水江支行與羅國中儲蓄存款合同糾紛上訴案》，載《人民司法·案例》 2011年第18期。

（6）參見《顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2005 年第 4 期。

（7）參見《王永勝訴中國銀行股份有限公司南京河西支行儲蓄存款合同糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2009 年第 2 期。

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Abstract：At present， the Peoples Republic of China Contract Law， Commercial Bank Law of the Peoples Republic of China， Regulations on the Administration of Savings and Measures for the Administration of Bank Cards are mainly applicable to the handling of “cloning cards”. As the legal norms are too general， the court usually apply the general provisions and related guidance cases， there have been more and more proof of responsibility distribution is inconsistent， the issuer and cardholder responsibility is unknown. For the case of cloning card theft， we should first clear the card issuer and the cardholder both the consumer custody contract relationship. According to the principle of strict liability， by the cardholder to prove that the theft of money for the pseudo-card transactions （that is， the bank constitutes a breach of contract）， the bank card holders have improper custody of the fault and eventually determine the two liability limits.

Key words： consumer custody contract； burden of proof； the cardholder is faulty

編輯：魯彥琪