（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京100048）

一、問題的提出

黨的十八大以來，黨中央對(duì)憲法實(shí)施問題的論述有一個(gè)逐步深化的過程。2012年，習(xí)近平總書記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話中指出，“全國人大及其常委會(huì)和國家有關(guān)監(jiān)督機(jī)關(guān)要擔(dān)負(fù)起憲法和法律監(jiān)督職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)憲法和法律實(shí)施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機(jī)制和程序，堅(jiān)決糾正違憲違法行為”。2013年黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“要進(jìn)一步健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平”。2014年黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要“完善全國人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制”。2017年黨的十九大報(bào)告提出，要“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。黨的十九大報(bào)告不僅提出了要“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督”，而且指出了具體的措施，即“合憲性審查”。合憲性審查這個(gè)學(xué)術(shù)概念第一次出現(xiàn)在黨的政治報(bào)告當(dāng)中，顯示了中國共產(chǎn)黨對(duì)憲法實(shí)施緊要性的認(rèn)識(shí)有了進(jìn)一步的發(fā)展，意義深遠(yuǎn)。

從制度的角度看，我國《立法法》已經(jīng)確立了一套合憲性審查機(jī)制。按照《立法法》第99條和第100條的規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。全國人大法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)經(jīng)審查研究，認(rèn)為同憲法相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，應(yīng)當(dāng)向委員長會(huì)議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會(huì)議決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定。對(duì)此審查機(jī)制，學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，由于全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)還要負(fù)責(zé)繁重的立法準(zhǔn)備工作，而各個(gè)專門委員會(huì)分工不同、職能分散，要進(jìn)行合憲性審查也存在一定的困難，因此宜在全國人大及其常委會(huì)之下設(shè)立一個(gè)專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)，由它來負(fù)責(zé)具體的合憲性審查工作。[1]這也是憲法學(xué)界30多年來相對(duì)較為一致的學(xué)術(shù)意見。[2]（P72）

從概念上說，合憲性審查是對(duì)有關(guān)法規(guī)是否與憲法相抵觸進(jìn)行的審查判斷，它所要解決的是法規(guī)是否存在違憲的問題?！昂蠎棥毙詫彶榈膶?duì)象是“違憲”。不過從理論上說，違憲也有不同的類型，整部立法文件的全面違憲與個(gè)別條文的違憲顯然有別，一個(gè)在所有情形下都違憲的條文同一個(gè)只是在適用于個(gè)別情形時(shí)才違憲的條文也有所不同。憲法學(xué)界有關(guān)設(shè)立憲法委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查的意見，似沒有注意到違憲的不同類型問題。質(zhì)言之，既然違憲有著不同的類型，那么就應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同類型的違憲采取不同的合憲性審查模式和方法。合憲性審查體制的創(chuàng)立雖然取決于一國的政治體制和歷史傳統(tǒng)，但它的實(shí)際運(yùn)作也與對(duì)違憲問題的具體分類存在技術(shù)性關(guān)聯(lián)。

二、違憲的不同類型

從理論上說，可以將違憲分為兩類，即表面違憲與適用違憲。[3]（P198）這里沒有必要詳述域外的法律實(shí)踐與理論爭議，以我國實(shí)踐中的實(shí)例來予以闡明更為妥當(dāng)。

（一）表面違憲

1982年5月，國務(wù)院頒布《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（以下簡稱《辦法》）。按照該《辦法》的規(guī)定，民政、公安部門有權(quán)對(duì)家居農(nóng)村流入城市乞討、城市居民中流浪街頭乞討、其他露宿街頭生活無著的人員予以收容遣送，“及時(shí)把他們遣送回原戶口所在地”。2003年“孫志剛事件”發(fā)生后，此《辦法》的合憲性和合法性受到了廣泛的質(zhì)疑，而于同年6月被國務(wù)院正式廢止。從概念上說，“收容遣送”涉及對(duì)當(dāng)事人人身自由的剝奪和限制。憲法第37條規(guī)定：公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里需要注意的是，憲法條款上的“禁止非法”也意味著“可以合法”——也即國家可以通過制定法律的方式，合法地剝奪或者限制公民的人身自由?！读⒎ǚā返?條對(duì)憲法第37條的這種含義進(jìn)行了具體化，也即對(duì)“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”，“只能制定法律”?！掇k法》只是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，既不符合憲法第37條有關(guān)法律保留的宗旨，也有違《立法法》第8條的明文規(guī)定?？梢?，《辦法》的違憲性體現(xiàn)在法規(guī)的“字面”之上，這種違憲因此被稱為表面違憲。由于表面違憲的違憲性體現(xiàn)在法規(guī)的“字面”之上，因此當(dāng)這一法規(guī)在適用于任何一個(gè)具體案件時(shí)都構(gòu)成違憲。進(jìn)而言之，所有違反法律保留原則的法規(guī)，都屬于表面違憲。

（二）適用違憲

1991年國務(wù)院頒布的《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《處理辦法》）規(guī)定了道路交通事故的損害賠償責(zé)任。按照該《處理辦法》第36條的規(guī)定，在事故致人死亡的情況下，侵權(quán)人所要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任還包括被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)。該《處理辦法》第37條對(duì)被扶養(yǎng)人的范圍作了限定，也即被扶養(yǎng)人“以死者生前或者殘者喪失勞動(dòng)能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限”。從憲法的角度看，該《處理辦法》不存在違反法律保留原則的問題。就實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，該《處理辦法》第37條也符合侵權(quán)法的一般原理。從規(guī)范體系看，同一時(shí)期的司法解釋也將此種損害賠償限定在依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人的范圍。①從這三方面來看，《處理辦法》的合憲性當(dāng)毋庸置疑。不過，《處理辦法》在實(shí)踐中卻會(huì)導(dǎo)致道路交通事故受害人的“遺腹子”不能獲得正當(dāng)?shù)馁r償，有違于憲法保護(hù)兒童的宗旨。例如，在1992年的一個(gè)案件中，四川希旅游樂城公司駕駛員胡永紅駕駛本單位小貨車，違反規(guī)定超速繞行，將橫穿公路的葉文君撞傷，醫(yī)治無效死亡。經(jīng)認(rèn)定，胡永紅負(fù)主要事故責(zé)任，葉文君負(fù)次要責(zé)任。事故發(fā)生時(shí)，葉文君之妻黃學(xué)瓊已懷孕8個(gè)月，并于當(dāng)年12月生下黃衛(wèi)。本案在調(diào)解中，侵權(quán)方同意支付死者的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)和喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及黃學(xué)瓊的生活費(fèi)，但對(duì)黃衛(wèi)卻以其是在死者死亡后出生，不是葉文君的生前實(shí)際撫養(yǎng)人為由拒絕支付撫養(yǎng)費(fèi)。[4]（P79）本案因此成訟。憲法第49條規(guī)定：兒童……受國家的保護(hù)。這個(gè)條款要求國家必須采取積極措施來保障兒童的基本地位。[5]在本案中，黃衛(wèi)的撫養(yǎng)義務(wù)人因加害人的侵權(quán)行為而死亡，如果在立法上還不準(zhǔn)許原告向加害人請(qǐng)求其履行“替代的”撫養(yǎng)義務(wù)，這就很難說是在“保護(hù)”兒童了，豈能符合憲法第49條對(duì)國家保護(hù)義務(wù)的定位？從這個(gè)意義上說，《處理辦法》第37條實(shí)有違憲之嫌?！短幚磙k法》將“被撫養(yǎng)人”限定于“生前實(shí)際扶養(yǎng)的人”，既合乎通常的生活事實(shí)，也不違反侵權(quán)法的一般原則，在通常情形下本無違憲問題。但恰恰是這個(gè)通常合憲的法條，卻在適用于有關(guān)“遺腹子”的特殊個(gè)案時(shí)，不能達(dá)到憲法第49條的要求而有違憲之嫌。理論上將這種在通常情形符合憲法，而僅在適用于特殊案件時(shí)不符合憲法的情形，稱為“適用違憲”。[6]（P338）

（三）表面違憲與適用違憲的區(qū)別

表面違憲與適用違憲是違憲的兩種基本類型，它們之間的不同，主要體現(xiàn)在法律后果方面。對(duì)于表面違憲而言，由于法規(guī)是在任何情形下都構(gòu)成違憲，因此應(yīng)當(dāng)宣告其全部無效；而適用違憲則有所不同，此時(shí)由于法規(guī)只是在適用于特殊個(gè)案時(shí)才構(gòu)成違憲，而在適用于其他情形時(shí)都符合憲法，因此只宜宣告其部分無效。換言之，對(duì)適用違憲不宜作出全部無效的判斷。更進(jìn)一步看，由于全面無效的嚴(yán)重性顯然要重于部分無效，因此，如果宣告法規(guī)適用違憲就能達(dá)到目的和解決問題，則審查機(jī)關(guān)就沒有必要作出表面違憲的判斷，所以適用違憲也是回避作出表面違憲判斷的重要技術(shù)，而為各國合憲性審查機(jī)關(guān)所頻繁使用。例如，在美國2006年的一個(gè)案件中，一項(xiàng)州法規(guī)規(guī)定未成年人在進(jìn)行墮胎時(shí)必須事先通知父母，初審法院和上訴法院都認(rèn)為由于此項(xiàng)立法未能對(duì)緊急需要墮胎的情形規(guī)定出例外，因此宣告其構(gòu)成全面違憲。美國最高法院認(rèn)為，此項(xiàng)立法的確未能對(duì)緊急情形作出例外規(guī)定，但法院宣告其在適用于緊急情形時(shí)違憲即為已足，沒有必要宣告其全部無效。[7]

三、構(gòu)建具有中國特色的適用違憲審查模式

表面違憲與適用違憲既然在法律后果方面存在重大區(qū)別，則它們?cè)诤蠎椥詫彶槌绦蛏系陌才啪屠響?yīng)有所不同。從總體上說，對(duì)表面違憲適宜采取集中式的審查模式，而對(duì)適用違憲則更宜采取分散式的審查模式。所謂集中式，是指由專設(shè)的法院或者機(jī)關(guān)來進(jìn)行獨(dú)占性的合憲性審查，歐洲國家多采用這種方式；而所謂分散式，是指未設(shè)特定機(jī)關(guān)，而由普通法院進(jìn)行的合憲性審查，美國和日本等國采取這種方式。[8]（P191）既然適用違憲是在法規(guī)的適用過程中發(fā)生，且具有很大的不確定性，因此宜采取分散式的審查模式，即由各個(gè)法院在司法過程中予以審查處理。我國《立法法》確立的是集中式的審查模式，是由審查機(jī)關(guān)對(duì)違憲立法進(jìn)行集中審查，它并沒有確立分散式的審查模式。在這個(gè)審查體制中，即便最高人民法院也只享有提請(qǐng)審查的權(quán)力而已，遑論其他法院了。不過，適用違憲的存在是一個(gè)事實(shí)問題，它并不因《立法法》采取集中式審查模式而消除，更不因法院無權(quán)從事正式的合憲性審查而化解。實(shí)際上，我國法院在裁判過程中對(duì)適用違憲問題已多有觸及，也進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的合憲性審查，只不過它們都隱藏在籠統(tǒng)的裁判過程當(dāng)中，并且被有意無意地掩蓋了。因此，在實(shí)踐已然存在的情況下，學(xué)術(shù)界不應(yīng)對(duì)適用違憲的問題視而不見，也不應(yīng)對(duì)法院的實(shí)質(zhì)性審查置之不聞，而是要積極探討構(gòu)建具有中國特色的適用違憲審查模式，讓法院的裁判過程名實(shí)相副。

（一）法院在實(shí)質(zhì)層面的合憲性審查

從我國司法實(shí)務(wù)看，法院對(duì)適用違憲的法規(guī)一般都會(huì)采取消極不適用的做法。這種消極不適用，從表面上看并沒有質(zhì)疑或者否認(rèn)法規(guī)的效力，但在結(jié)果上卻相當(dāng)于排除違憲法規(guī)的法律效力，與合憲性審查后作出部分違憲的判斷幾無差異。例如，在有關(guān)“遺腹子”的案件中，《道路交通事故處理辦法》已經(jīng)將損害賠償范圍限定在死者“生前實(shí)際撫養(yǎng)的人”。但法院在裁判中卻認(rèn)為，“葉文君與黃衛(wèi)之間的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)的關(guān)系因其本身的血緣關(guān)系根本地、不可改變地存在，并不因黃衛(wèi)出生的早或晚而發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，因此，黃衛(wèi)應(yīng)被視為葉文君生前撫養(yǎng)的人”。將一個(gè)未出生的人視為“生前實(shí)際扶養(yǎng)的人”，法院的裁判顯然突破了法條的文義范圍，不是對(duì)現(xiàn)行法的適用，反而是對(duì)現(xiàn)行法的“改寫”。實(shí)際上，我國法院在裁判中對(duì)有關(guān)行政法規(guī)的文義進(jìn)行“改寫”的例子很多，此亦表明適用違憲的存在是一個(gè)較為常見的事實(shí)。例如，按照2003年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，“在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。這個(gè)行政法規(guī)將工傷僅限于“機(jī)動(dòng)車”造成的事故傷害，但法院卻判定火車[9]（P415）和電動(dòng)自行車[10]（P137）造成的事故傷害也屬于工傷。該《條例》第17條第二款將工傷申請(qǐng)的主體限定為工傷職工或者其直系親屬，將申請(qǐng)時(shí)間限定在事故傷害發(fā)生之日起1年內(nèi)，但法院判定工傷職工在沒有直系親屬時(shí)，其旁系親屬也可提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)[11]（P448）；還判定法規(guī)規(guī)定的1年申請(qǐng)期可以延長、中斷，[12]（P192）等等。這些裁判都對(duì)有關(guān)法規(guī)進(jìn)行了文義上的轉(zhuǎn)換，其裁判結(jié)果在后來幾乎全部被制定者在修法時(shí)所明確接受。這充分說明法院在實(shí)質(zhì)上“改寫”了有關(guān)立法?！案膶憽钡男Ч驮谟谂懦ㄒ?guī)的直接適用，此過程與合憲性審查在實(shí)質(zhì)層面并無差異，因?yàn)楹蠎椥詫彶閺慕Y(jié)果看也不外乎是對(duì)違憲立法的排除適用。因此，從這個(gè)意義上可以說，我國法院雖無合憲性審查之名，卻有合憲性審查之實(shí)?！读⒎ǚā冯m未確認(rèn)法院在合憲性審查中的地位，但這卻無法防止法院在司法過程中對(duì)法規(guī)的排除適用。

（二）法院對(duì)適用違憲審查的恰當(dāng)方式：合憲性解釋

不過，由于我國法律并不承認(rèn)法院在合憲性審查中的地位，法院也不能援引憲法條款為自己“撐腰”，這使得法院排除適用并“改寫”現(xiàn)行法的做法既在規(guī)范依據(jù)方面模糊不清，也在程序上存在不少失范。法院在裁判中明明排除了有關(guān)法規(guī)的適用，但它卻對(duì)此沒有清楚說明理由，也沒有對(duì)其“改寫”闡明在規(guī)范上的依據(jù)，所有的一切都被含混地籠罩在結(jié)果公平的大旗之下。從理論上說，法院裁判的作出是一個(gè)法律論證的過程，法律論證“具有典型的權(quán)威論證的性質(zhì)”，也即法院必須訴諸某個(gè)有效的權(quán)威作為依據(jù)，而“法的淵源是最重要的權(quán)威理由”。[13]換言之，如果法院在裁判中排除了有關(guān)法規(guī)的直接適用，它就理應(yīng)為其排除行為找到權(quán)威依據(jù)，而憲法正是這樣的權(quán)威依據(jù)。法院對(duì)法規(guī)的“改寫”已經(jīng)屬于造法行為，它豈能脫離于憲法的控制之外？因此，妥適的做法，不是去繼續(xù)否定法院在合憲性審查中的功能，而是要正式承認(rèn)法院在合憲性審查中的地位，至少要允許法院在其裁判中援引憲法條款作為論證的依據(jù)。反過來說，由于法院的裁判在客觀上需要援引憲法作為論證理由，所以盡管現(xiàn)時(shí)的司法政策一直反對(duì)法院裁判援引憲法，②但法院裁判援引憲法的現(xiàn)象依然普遍存在。[14]司法政策的表達(dá)與法院實(shí)踐之間的張力也可說明，裁判援引憲法是司法過程的內(nèi)在要求，無法回避，亦不可抹煞。

既然適用違憲的存在是個(gè)事實(shí)問題，而我國法院在事實(shí)層面亦在行使審查并“改寫”法規(guī)的權(quán)力，那么它就理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其中之一就是它必須明示規(guī)范上的依據(jù)，即憲法依據(jù)。只有這樣才能做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一，也利于對(duì)其裁判的事后監(jiān)督。當(dāng)然，法院對(duì)適用違憲的審查與《立法法》上的集中式審查有所不同。按照《立法法》第100條的規(guī)定，當(dāng)全國人大常委會(huì)認(rèn)定有關(guān)法規(guī)與憲法相抵觸時(shí)，它可以作出正式的違憲宣告；而在我國憲法體制下，法院并不享有宣告法規(guī)違憲無效的權(quán)力。因此，如果法院在司法適用中認(rèn)為某項(xiàng)法規(guī)不符合憲法的宗旨，正確的做法不是宣告法規(guī)違憲無效，而是應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合憲性解釋，其基本方法有二：一是轉(zhuǎn)換違憲法規(guī)的文義，二是在兩種解釋中選擇一種符合憲法的解釋。我國法院對(duì)法規(guī)文義的“改寫”正是合憲性解釋方法的典型運(yùn)用，只不過法院沒有對(duì)此闡明憲法上的依據(jù)，致使其“改寫”行為的性質(zhì)不明，輪廓不清。只有明確援引憲法，并進(jìn)行憲法層次的論證，方能使其“改寫”行為名正言順。例如，對(duì)上述“遺腹子”的案件而言，法院在裁判中就應(yīng)當(dāng)首先明確援引憲法第49條，闡明國家對(duì)兒童的保護(hù)義務(wù)；然后法院須指出本案原告本來可以享受父母雙方的撫養(yǎng)，但加害方的過錯(cuò)致使其地位惡化，此時(shí)若法規(guī)還要將其排除于保障范圍之外，就很難說是為了保障兒童的基本地位而采取了積極措施，從而有違于憲法第49條國家保護(hù)兒童的宗旨；在指出現(xiàn)行法規(guī)存在違憲嫌疑后，法院才可以去轉(zhuǎn)換“實(shí)際扶養(yǎng)的人”的文義，也即將黃衛(wèi)“視為葉文君生前撫養(yǎng)的人”。就這樣，法院雖對(duì)法規(guī)的文義有所“改寫”，但因?yàn)槊魇玖恕案膶憽钡囊罁?jù)，就既能增強(qiáng)裁判的規(guī)范性，也有利于對(duì)裁判的監(jiān)督控制。

注釋：

①1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第147條規(guī)定：侵害他人身體致人死亡或者喪失勞動(dòng)能力的，依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人要求侵害人支付必要生活費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

②按照1986年最高人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，人民法院在制作法律文書時(shí)，可以引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》還增加規(guī)定裁判文書可以引用法律解釋、司法解釋和行政規(guī)章。它們都沒有將憲法列入裁判文書所要援引的規(guī)范性文件之內(nèi)，意味著憲法不可援引。

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